STS, 31 de Octubre de 2002

PRIMERO.- En el recurso contencioso disciplinario militar preferente y sumario nº 68/00, el Tribunal Militar Primero dictó Sentencia el 24 de Mayo de 2001, cuya parte dispositiva textualmente dice: "Que debemos ADMITIR y ADMITIMOS y ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso contencioso disciplinario militar preferente y sumario interpuesto por la Letrado del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid Dª Piedad J. R. en nombre y representación del Sargento de la Guardia Civil Don ROBERTO O. R. contra la sanción disciplinaria de cuatro días de arresto a cumplir en su domicilio, sin perjuicio del servicio, que, como autor de una falta leve del art. 7, apartado 10 de la Ley de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil (la inexactitud en el cumplimiento de las órdenes recibidas) le fue impuesta por el Teniente Adjunto al Capitán de la Segunda Compañía de la Comandancia de Madrid (Getafe), declarando su nulidad".

SEGUNDO.- En la referida Sentencia el Tribunal de instancia recoge los hechos considerados por la Autoridad sancionadora como constitutivos de dicha falta leve y que fueron los siguientes: "A las 16,45 horas del día 6 de Abril de 2000, cuando el Oficial que suscribe, Teniente Adjunto a la Segunda Compañía (Getafe), se encontraba de vigilancia de los servicios, al realizarlo por la Avenida de Calatarifa, entrada a la población de Villaviciosa de Odón, pudo comprobar como los Guardias Civiles Don Roberto O. R. y Don Raúl R. M. se encontraban en el interior del vehículo oficial PGC-2038-T; al ser preguntados en dicho momento por el motivo de permanecer en tal actitud, ambos manifiestan que se encontraban en su interior hablando. Los citados prestaban servicio de correrías de forma conjunta con papeletas nº 50 y 49, respectivamente, teniendo ordenado en ambas papeletas estacionamiento de 16,30 a 17,00 horas en dicho punto, con identificación de personas y vehículos, en prevención de seguridad ciudadana".

TERCERO.- Por resolución de fecha 10 de Abril de 2000, notificada al interesado ese mismo día, el Teniente Adjunto a la Segunda Compañía de la Comandancia de Madrid (Getafe) impuso al Sargento de la Guardia Civil Don Roberto O. R. con destino en el Puesto de Villaviciosa de Odón (Madrid) la sanción disciplinaria de cuatro días de arresto a cumplir en su domicilio sin perjuicio del servicio, como autor de una falta leve del art. 7 apartado 10 de la Ley de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil (inexactitud en el cumplimiento de las órdenes recibidas).

CUARTO.- Contra la sanción que le fue impuesta, el Sargento de la Guardia Civil Otero Roldán formuló recurso de alzada ante el Capitán Jefe de la Segunda Compañía de la Comandancia de la Guardia Civil de Madrid (Getafe), quién acordó su desestimación por resolución de 16 de mayo de 2000, y recurso de segunda alzada ante el Coronel Primer Jefe de la Comandancia de la Guardia Civil de Madrid, quién acordó su estimación parcial por resolución de 24 de junio de 2000, en el sentido de admitir la falta de competencia de la autoridad sancionadora, convalidando en su totalidad la sanción disciplinaria. Esta resolución fue notificada al recurrente el día 17 de julio siguiente con la expresa indicación de que, al quedar agotada la vía administrativa, solo cabía interponer recurso contencioso disciplinario militar preferente y sumario, que interpuso en tiempo y forma ante el Tribunal Militar Territorial Primero, admitiéndose a trámite y formulándose la correspondiente demanda que dió lugar al fallo del citado Tribunal recogido en el Antecedente Primero.

QUINTO.- En fecha 11 de Octubre de 2001 se notificó dicha Sentencia a la Fiscalía Jurídico Militar haciéndole saber que contra la misma cabía recurso de casación que debería prepararse dentro de los diez días siguientes a la notificación. El 5 de Octubre de 2001 se notificó en el mismo sentido a la Abogacía del Estado, y en fecha 18 de Octubre de 2001 a la representación legal del Sargento de la Guardia Civil Don Roberto O. R. es decir a la Letrada Dª Piedad de Juan Roldán. Consta también acuse de recibo de la Subdirección General de Personal de la Guardia Civil del escrito interesando la comparecencia para el día 19 de octubre de 2001 a las 11 horas del Sargento de la Guardia Civil Sr O. R. y de darse traslado de la citación a la Unidad del interesado. Con posterioridad, en fecha 14 de enero de 2002 (por error el sello pone 2001) se emplaza nuevamente al recurrente, con objeto de que comparezca para hacer uso de su derecho si le conviniere ante la Sala Quinta del Tribunal Supremo en el plazo de treinta días improrrogables. Con fecha 18 de Enero de 2002 se emplaza asimismo al Fiscal Jurídico Militar. El 4 de Febrero de 2002, Dª Piedad J. R. eleva escrito al Tribunal Territorial Primero solicitando "la suspensión del plazo para comparecer ante la Sala Quinta de lo Militar del Tribunal Supremo", así como que se requiera a Don Roberto O. R. para que comparezca ante esa Sala y se le notifique el emplazamiento ante el Alto Tribunal. En el citado escrito, la Sra J. R. hace constar que en la fecha del emplazamiento -14 de enero de 2002 - intentó contactar con su defendido, llegando a remitirle carta certificada urgente al domicilio que le constaba, cual es el Cuartel de la Guardia Civil de Villaviciosa de Odón (Madrid), devolviéndosele la misma con constancia de que "se ausentó sin dejar señas". La citada suspensión del plazo solicitada no fue otorgada.

En definitiva, en sucesivas ocasiones se ha intentado notificar personalmente al Sargento de la Guardia Civil Otero Roldán constando las citaciones a través de la Guardia Civil y de su representante legal, habiéndosele dado por incomparecido, ante el sobrado transcurso de los plazos, remitiendo el Tribunal Militar Territorial Primero las actuaciones en fecha 13 de marzo de 2002.

SEXTO.- Notificada a las partes la antes mencionada Sentencia, el Abogado del Estado, en escrito presentado en fecha 16 de octubre de 2001 anunció su propósito de interponer contra aquella recurso de casación, dictándose el 11 de Diciembre siguiente Auto del Tribunal de Instancia en el que se tuvo por preparado, emplazándose a las partes ante esta Sala Quinta del Tribunal Supremo, por término de treinta días.

Con fecha 25 de Abril de 2002 tiene entrada en esta Sala Quinta el recurso de casación interpuesto por la Abogacía del Estado con fundamento en dos motivos de casación, el primero al amparo de lo dispuesto en el art. 81.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, al apreciar vulneración de los arts. 62 y 63 de la Ley 30/1992, entendiendo que no existe incompetencia manifiesta en la convalidación de la sanción impuesta en el expediente disciplinario y el segundo al amparo de lo dispuesto en el art. 38.d) de la Ley Jurisdiccional por vulneración del art. 68 de la Ley Orgánica de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil considerando que, aunque la convalidación antes aludida se realiza por la resolución del Coronel de la Unidad, con el empleo formal del término, la resolución confirmatoria del Capitán de la Unidad, en la alzada anterior, aun no citando expresamente el término convalidación ha de entenderse que conlleva la validez de la confirmación.

Con fecha 27 de Junio de 2002 tiene entrada escrito del Excmo. Sr. Fiscal Togado en el que se adhiere a ambos motivos, interesando su estimación y, en consecuencia, la del recurso, solicitando se anule la Sentencia y se declare la sanción disciplinaria de la que trae causa ajustada a derecho.

SEPTIMO.- Por providencia de fecha 18 de Julio de 2002 se designa Ponente y se señala el día 29 de Octubre del corriente, a las once treinta horas para que tenga lugar la deliberación y fallo del presente recurso, que tiene lugar con el resultado decisorio mayoritario que a continuación se expresa.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Agustín Corrales Elizondo.

PRIMERO.- El primero de los motivos de la Abogacía del Estado se interpone al amparo del art. 81.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa por vulneración de lo dispuesto en los arts. 62 y 63 de la Ley 37/1992 de Procedimiento Administrativo Común, al considerar la concurrencia de un grave error jurídico en la forma de determinación del carácter manifiesto de la incompetencia a efectos de la consideración de los correspondientes actos administrativos sancionadores como nulos de pleno derecho.

El motivo se refiere obviamente a la competencia de los denominados Tenientes Adjuntos de la Guardia Civil, los cuales han sustituido a los antiguos Jefes de Línea, según la Orden General del Cuerpo nº 1 de fecha 4 de enero de 2000, dentro de la nueva organización periférica creada por el Real Decreto 307/1997, con arreglo al cual se suprimió el Escalón de la Línea al igual que el Tercio, dando lugar a que las funciones que venían asignadas a dichos Escalones fueran asumidas por las Unidades superiores ya existentes, en concreto por las Compañías, configurándose éstas a partir de dicha disposición, como las Unidades encargadas de llevar a cabo en su demarcación territorial las misiones que las disposiciones vigentes encomiendan al Cuerpo de la Guardia Civil, responsabilizando e implicando directamente al Mando de las aludidas Compañías en la dirección y control de todos los servicios y funciones de las mismas, entre los que, obviamente, se encuentra la competencia disciplinaria.

Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre las competencias de los Tenientes Adjuntos tanto en su Sentencia de 11 de Febrero de 2002, (recurso 2/81/2001), como en la de 22 de Abril de 2002 (recurso 2/150/2001). En ambos casos, tras recoger el contenido primordial de las disposiciones aludidas, muy en particular en cuanto hacen referencia a que "los Jefes Adjuntos tendrán la misión principal de auxiliar al Jefe de la Compañía en la planificación, coordinación, ejecución, incluso vigilancia de los servicios de su demarcación en la forma que les sea encomendada" y "ejercerá sus cometidos de apoyo al Jefe en la totalidad de la Compañía", sin que aparezca alusión alguna a la posibilidad de atribuir a dichos Jefes Adjuntos ningún tipo de potestad disciplinaria o sancionadora. Se llega a la conclusión de que no ostentan una competencia directa, al tener una condición de Mando subordinado, debiendo entenderse su figura como de apoyo al Mando. Sin embargo, en ambas Sentencias la Sala pone de manifiesto que dicha falta de competencia para ejercer funciones disciplinarias no puede ser calificada de manifiesta, es decir, clara y evidente, teniendo en cuenta que las conclusiones sobre las funciones de los Tenientes Adjuntos se obtienen a través de una exégesis de disposiciones en las que se configura la función de los mismos, sin que quede delimitada con manifiesta claridad lo manifiesto de la falta de competencia que podía dar lugar a la nulidad de pleno derecho.

Ello implica, tal como se señala asimismo en las referidas Sentencias, que nos encontramos, en los supuestos de sanciones de los Tenientes Adjuntos, ante actos administrativos sancionadores simplemente anulables y, por tanto, susceptibles de convalidación, lo que nos lleva ineludiblemente a determinar en cada caso si la expresada convalidación se produce en tiempo y forma, a los efectos establecidos en el art. 77 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

En consecuencia, el primer motivo de los invocados por la Abogacía del Estado debe ser interpretado en el sentido en que lo defiende el representante de la Administración, si bien, ha de ponerse en relación con el motivo segundo, el relativo a la aplicación de la convalidación en tiempo y forma, para establecer si es susceptible de dar lugar o no a la casación de la Sentencia, siendo todo ello objeto de tratamiento en el apartado siguiente.

SEGUNDO.- El segundo de los motivos, vinculado plenamente al anterior, como hemos tenido objeto de contemplar, se interpone al amparo de lo dispuesto en el art. 38. d) de la Ley Jurisdiccional, por vulneración de lo dispuesto en el art. 68 de la Ley Orgánica de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil. Parte de la apreciación en la Sentencia de la prescripción de la falta atendiendo al tiempo transcurrido desde la comisión de la misma hasta que fue apreciada por el Coronel Jefe de la Comandancia.

El Abogado del Estado y con él, con posterioridad, el Fiscal Togado que se adhiere al recurso, precisa que, al resolverse la primera alzada, aunque no se haga mención a la falta de competencia del Oficial de la Guardia Civil primeramente sancionante, al ser ratificada la sanción de manera absoluta y plena por el Oficial superior, a quién nadie duda en atribuir competencia sancionadora sobre el Guardia Civil recurrente, ha de entenderse efectuada desde dicho momento la convalidación "sin necesidad de que se reconozca la existencia inicial de un vicio de competencia", aún asumiendo que "por mas que el Capitán de la Unidad debiese haber mencionado expresamente la convalidación que llevaba a efecto", la resolución del recurso implica lo que la parte denomina una "convalidación de facto". Por su parte, el Ministerio Fiscal alude al contenido de la Sentencia de esta Sala de 22 de Abril de 2002 en donde se recoge el hecho de la confirmación expresa por el Mando con competencia disciplinaria de la sanción, convalidación reconocida por la jurisprudencia de esta Sala, como de la Tercera de este Tribunal Supremo "siempre que la resolución de la alzada confirme la sanción de la inicialmente impuesta".

No es preciso detenernos en analizar la aceptación en este lugar del estudio de la problemática de la prescripción, aún siendo de legalidad ordinaria, al entenderla incluida dentro de las que pueden afectar al denominado "bloque de constitucionalidad", en el análisis de la tutela de derechos fundamentales a que debe circunscribirse el procedimiento contencioso disciplinario militar preferente y sumario, cuestión ésta asumida por esta Sala repetidamente y en la que no es necesario insistir. (Cfr Ss. de esta Sala de 13 de Octubre de 1994 y 25 de Enero de 1999).

Dicho esto, la Sala interpreta en el presente caso, a diferencia de lo mantenido por la Abogacía del Estado y el Ministerio Público, que no nos encontramos aquí ante un supuesto igual o similar en el estudio de la prescripción al establecido en anteriores pronunciamientos antes invocados, sino que en el presente caso concurren circunstancias singulares que tienen como consecuencia que haya transcurrido el plazo de prescripción en el momento de producirse la convalidación de la sanción de manera efectiva.

En efecto, el análisis de la cuestión ha de ponderarse en razón a la presunta convalidación verificada por parte del Capitán de la Compañía en fecha 16 de mayo de 2000, puesto que la misma se produce sin haber transcurrido el plazo de prescripción, cosa que no ocurre con la convalidación efectiva que se va a producir en la resolución de la segunda alzada por el Coronel Primer Jefe de la Comandancia de Madrid con fecha 24 de Junio de 2000, teniendo en cuenta que la resolución sancionatoria primera es de 10 de abril del mismo año y de acuerdo con el plazo establecido de dos meses para la prescripción de las faltas leves en el párrafo 1 del art. 68 de la LO 11/1991 de 11 de junio.

A esta conclusión llega la Sala tras analizar el acto administrativo del Capitán de la Compañía, que resuelve el primero de los recursos de alzada, desestimando los dos motivos alegados: la infracción del principio constitucional de presunción de inocencia y la falta de potestad o de competencia para sancionar del Teniente Adjunto que el impugnante en vía administrativa consideraba que convertía la misma en nula.

Pues bien, en la resolución de dicha alzada, tras desarrollar la argumentación de manera correcta justificando la no infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, en el apartado décimo de los fundamentos de Derecho se sostiene en el expresado acto administrativo sancionador lo siguiente: "el apartado 7 del artículo 19 de la Ley Orgánica 11/1991, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil atribuye potestad para sancionar a sus miembros a los Jefes de Línea o Unidad similar. Los Jefes Adjuntos sustituyen a los antiguos Jefes de Línea, ejerciendo similares funciones, según la Orden General del Cuerpo número 1, de fecha 4 de enero de 2000, y escrito de la Jefatura de la Comandancia de Madrid número 11.293, de fecha 18 de abril de 2000". Ello le lleva a establecer en el fundamento de derecho undécimo que a juicio del Oficial que suscribe "el procedimiento sancionador seguido se ajusta a lo establecido en la legislación vigente" y en la resolución a "desestimar el recurso interpuesto, confirmando en su totalidad la sanción disciplinaria que le fue impuesta por el Teniente Adjunto...".

Teniendo en cuenta que los actos administrativos han de interpretarse en su integridad y no de una manera parcial o incompleta, ha de entenderse que no solo no se verifica una "convalidación de facto" en la presente resolución de la primera alzada, sino que de manera expresa se niega la necesidad de dicha convalidación y se mantiene el error de derecho de que el Teniente Adjunto ostenta plena competencia para la imposición de la sanción y este error jurídico mantenido tiene aquí especialísima relevancia en la cuestión planteada, por cuanto es justamente el que implica la necesidad ineludible de convalidación. Es decir, que la Administración sancionadora en dicho acto lo que hace es ratificar la expresada incompetencia para justificar su resolución, arrastrando y manteniendo la condición de anulable del acto impugnado que sigue teniendo las mismas características viciadas que el anterior, al sostener y defender ostensiblemente los mismos defectos que sirvieron para calificar aquel, haciendo que la confirmación de la sanción carezca de validez al no producir efectos convalidantes.

Y ello es así, de manera reconocida por la propia Administración, que no olvidemos ha de actuar con personalidad jurídica única y asumiendo sus propios actos y que en la resolución de la segunda alzada por el Coronel Primer Jefe de la Comandancia de Madrid recoge de manera pormenorizada que (Fundamento de Derecho Sexto, párrafo segundo) "en el supuesto fáctico de que el Teniente sancionador careciera de mando directo sobre el recurrente, nos hallaríamos ante el hecho de que la resolución sancionadora ahora recurrida, como acto de la Administración dictado por una autoridad que adolece de competencia jerárquica, incurriría en un vicio de anulabilidad, no determinante de nulidad, la cual, y según dispone el art. 67.3 de la Ley 30/92, puede ser convalidada por el órgano competente siempre y cuando sea superior jerárquico del que dictó el acto viciado. En este supuesto se encuentra el Coronel que suscribe, que es superior jerárquico del mando que dictó la resolución, y dispone de competencia y potestad para sancionar al recurrente", en razón a lo cual, en la resolución se acuerda "estimar parcialmente el recurso interpuesto en el sentido de admitir la falta de la competencia de la Autoridad sancionadora, convalidando en su totalidad la sanción disciplinaria que le fue impuesta por el Teniente Jefe Adjunto al Capitán de la Compañía de Getafe, de esta Comandancia,. todo ello conforme a cuanto establece el art. 67.3 de la Ley 30/92, de 26 de Noviembre, confirmando dicha sanción".

Es decir, que es la propia Administración la que reconoce y asume que, con carácter previo, no se había producido dicha convalidación y que ésta tiene efectos a partir del momento en que se resuelve el segundo recurso de alzada por el Coronel Primer Jefe de la Comandancia, en la citada fecha de 24 de Junio de 2000, mas este momento se produce tras haber transcurrido con exceso el plazo de dos meses para la prescripción de las faltas leves que quedó extinguido el 10 de junio de 2000.

De conformidad con el propio tenor del art. 67.1 de la Ley 30/92 la posibilidad de convalidación exige que queden "subsanados los vicios de que adolezcan" [los actos administrativos]. Difícilmente podemos entender "subsanado" un vicio de incompetencia si en el acto de posible convalidación se ratifica, asume y sostiene el propio vicio, como en este caso. En efecto, la presente forma de convalidación es de aquellas a las que la doctrina denomina "de saneamiento", porque ha de intervenir un Organo administrativo [competente] para que tenga eficacia. Y obviamente debe quedar nítidamente patente que el vicio existente se observa y aprecia procediendo a su oportuna subsanación, lo que aquí no se hace ni aún tácitamente. Antes, al contrario, se abunda y mantiene de forma evidente en el error de derecho que razonadamente la parte alega en su recurso.

Por último, ha de señalarse que, al tratarse de un acto administrativo sancionador, la convalidación ha de quedar nítidamente delimitada sin que deba admitirse, en el fundamento de una resolución dictada en el ejercicio de la facultad de sancionar de la Autoridad o Mando que la ostente, el dato fehaciente de sustentarla en la ratificación de esa misma facultad o potestad ejercida indebidamente, por cuanto ello prolonga la condición de anulable del acto que, analizado en su conjunto, deja paladinamente manifestada no la intención de convalidar, sino la de ratificar el acto del Organo con carencia de competencias.

En definitiva, entendemos que no concurren los requisitos que han servido para configurar la doctrina de esta Sala en materia de competencia sancionadora y sobre convalidación, en anteriores pronunciamientos (Ss. de 14.01; 15 y 22 de Abril de 1991; 31.03.1992; 31.01.1996, 19.05.97 y 25.01.99, entre otras y las antes referenciadas de 11 de febrero y 22 de abril de 2002), debiendo estimarse que en la resolución del primer recurso de alzada para tener eficacia convalidante, en ningún caso debió mantenerse la competencia del Teniente Adjunto dando lugar a la interpretación aquí sostenida en aras de la sujeción a las consideraciones mas ajustadas a la caracterización, determinación precisión y límites normativos del ejercicio de la potestad sancionadora.

En su consecuencia, entiende la Sala mayoritariamente que no procede estimar este segundo motivo ni, por las razones de interconexión antes reseñadas, el primero de los interpuestos, sin perjuicio del reconocimiento como convalidables de las sanciones de los Tenientes Adjuntos, conforme a la jurisprudencia de esta Sala antes reseñada.

En consecuencia, el recurso debe ser desestimado. TERCERO.-

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación interpuesto por la Abogacía del Estado, al que se adhiere el Excmo. Sr. Fiscal Togado contra la Sentencia del Tribunal Militar Territorial Primero de 24 de Mayo de 2001, dictada en el recurso contencioso disciplinario militar preferente y sumario nº 68/00 contra la resolución de 10 de Abril de 2000 del Teniente Adjunto a la Segunda Compañía de la Comandancia de la Guardia Civil de Madrid (Getafe), por la que impuso al Sargento de la Guardia Civil Don Roberto O. R. con destino en el Puesto de Villaviciosa de Odón (Madrid) la sanción disciplinaria de cuatro días de arresto como autor de una falta leve del apartado 10 nº 7 de la Ley de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil (inexactitud en el cumplimiento de las órdenes recibidas), en la que el citado Tribunal estima el recurso contencioso disciplinario militar preferente y sumario interpuesto, fallo que confirmamos en su conclusión estimatoria, declarándolo firme, si bien con los fundamentos antes expuestos que difieren de los contenidos en la Sentencia impugnada, sin hacerse especial pronunciamiento sobre costas.

AUTO ACLARATORIO

Ponente: Agustín Corrales Elizondo

Fecha del Auto:

VOTO PARTICULAR FECHA:31/10/2002 LECTORES : COMENTARIOS: VOTO PARTICULAR que formula el Magistrado DON CARLOS GARCIA LOZANO en respetuosa discrepancia con el Fundamento de Derecho Segundo y el fallo de la sentencia dictada por la Sala Quinta del Tribunal Supremo con fecha 31 de octubre de 2002 en el recurso de casación contencioso disciplinario número 2/38/2002.

El Magistrado que suscribe entiende que la doctrina de esta Sala contenida en su sentencia de 22 de abril de 2002 sobre los efectos de la convalidación realizada a través de la resolución de un recurso de alzada al confirmarse la sanción impuesta por la autoridad disciplinaria que posteriormente se determinó que carecía de potestad sancionadora (siempre que esa incompetencia no fuera manifiesta), es también de aplicación en el supuesto examinado en la sentencia de la que se disiente.

Se mantiene en el Fundamento de Derecho Segundo de dicha sentencia el criterio genérico de la posible convalidación de sanción disciplinaria a través del recurso de alzada, pero se pone de relieve que en el caso concreto examinado "concurren circunstancias singulares que tienen como consecuencia que haya transcurrido el plazo de prescripción en el momento de producirse la convalidación de la sanción de manera efectiva".

Tales circunstancias, a las que se hace referencia, radican en el hecho de que al resolverse la primera alzada por el Capitán de la Guardia Civil Jefe de la Compañía (formulada contra una sanción impuesta por el Teniente Adjunto), dicho Capitán hizo constar en su resolución que entendía que el Teniente Adjunto tenía potestad disciplinaria para imponer la sanción, lo que determina, a juicio de la mayoría de la Sala, que no hubo una efectiva convalidación; convalidación que, por el contrario, sí se podría haber producido al resolverse el segundo recurso de alzada por el Coronel Jefe de la Comandancia (que sí reconoció la falta de competencia del Teniente Adjunto y confirmó la sanción), pero dada la fecha en que se produjo había ya transcurrido el plazo de prescripción, lo que llevó a la desestimación de los recursos del Ilmo. Sr. Abogado del Estado y del Excmo. Sr. Fiscal Togado.

La discrepancia surge con la primera de las conclusiones a que se ha hecho referencia y ello con base en las siguientes razones:

1. - La doctrina de esta Sala (Sentencias de 14 de enero de 1991; 31 de enero de 1996; 5 de febrero de 1996; 31 de marzo de 1992 y la citada de 22 de abril de 2002) ha venido reconociendo los efectos convalidatorios a la resolución de un recurso de alzada en los supuestos en que la autoridad inicialmente sancionadora carecía de potestad disciplinaria (siempre que la incompetencia no fuera manifiesta), sin hacer referencia en ninguna de ellas a si la autoridad superior reconocía o no la falta de competencia de la autoridad inicialmente sancionadora.

2. - Al hecho de que el Capitán Jefe de la Compañia pusiera de relieve que, a su juicio, el Teniente Adjunto sí tenía potestad disciplinaria, no pueden adjudicársele los efectos que se hacen constar en la sentencia que se impugna, ya que:

1. Lo realmente cierto es que dicho Capitán impone un correctivo para el que la Ley Disciplinaria le concede potestad y está sancionando unos hechos que constituyen la falta que le imputó al encartado.

2. La circunstancia de que el Capitán hiciera constar su criterio acerca de la concurrencia de potestad sancionadora del Teniente Adjunto no varía el fondo de su resolución que era la imposición del correctivo por hechos, a su juicio, sancionables.

De la tesis de la sentencia impugnada parece deducirse que, simplemente con que el Capitán de la Compañia se hubiera limitado a ratificar la sanción sin hacer mención a su criterio de que el Jefe Adjunto tenía potestad disciplinaria, la convalidación habría producido sus efectos y si ello es así, el Magistrado que suscribe entiende que la mera referencia a tal criterio no puede, en absoluto, privar de eficacia a su decisión de sancionar la falta cometida.

Ha de tenerse en cuenta a este respecto que la falta de competencia sancionadora del Jefe Adjunto --como reconoce la propia sentencia impugnada-- no es "manifiesta", por lo que el Capitán Jefe de la Compañía pudo entender que no existía esa falta de competencia sin que ello implique, --en una cuestión controvertida como la planteada--, que ha de considerarse absolutamente erróneo su criterio, como lo demuestra el hecho de que esta Sala haya tenido que pronunciarse ya en varias ocasiones sobre tal asunto, con existencia, incluso de voto particular de Magistrado componente de la misma y más aún teniendo en cuenta que: a) al Capitán Jefe de la Compañía no puede exigírsele una formación jurídica que le lleve a precisar la citada cuestión en una fecha (16 de mayo de 2000) en que aún no se habían dictado las sentencias de esta Sala de fechas 11 de febrero y 22 de abril de 2002 en las que se afrontó la cuestión de la competencia sancionadora de los Tenientes Adjuntos de la Guardia Civil y b) que dicho Capitán se limitó a contestar como estaba obligado a una alegación del recurrente sobre la incompetencia del Teniente Adjunto y su criterio, en aquellos momentos, no podía calificarse de absolutamente razonable ni irrazonado pues fundamentó su argumentación (Fundamento de Derecho Décimo de su resolución).

Siendo ello así --insistimos en que a nuestro juicio-- no es suficiente para justificar que no ha habido convalidación del acto sancionador el hecho de que en la argumentación del Capitán de la Compañía se haga la consideración (por otra parte obligada como queda dicho) referida, cuando en realidad lo que hizo es ratificar la existencia de la falta y la autoría del interesado, es decir: ha confirmado (y ahora sí, con facultades para ello) el acto sancionador originado inicialmente por órgano incompetente.

Dado, por tanto, que el acto sancionador derivado de la existencia de una conducta fue acordado dentro de los dos meses siguientes a la comisión de la falta y por autoridad con potestad disciplinaria para ello, el Magistrado que suscribe entiende que el fallo de la sentencia impugnada debió ser estimatorio del recurso planteado por el Ilmo. Sr. Abogado del Estado y al que se adhirió el Excmo. Sr. Fiscal Togado. T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Militar ________________________________________________ VOTO PARTICULAR FECHA:31/10/2002 LECTORES : COMENTARIOS: QUE FORMULA EL MAGISTRADO Don ANGEL C. C. A LA SENTENCIA DE FECHA 31.10.2002 DICTADA POR ESTA SALA EN EL RECURSO DE CASACIÓN CONTENCIOSO DISCIPLINARIO 2/38/2002.

Con las deferencias de rigor para el resto de los miembros de la Sala, debo expresar mi discrepancia respecto del criterio mayoritario reflejado en la presente Sentencia, aunque coincida con la parte dispositiva de la misma. ANTECEDENTES DE HECHO

Conforme con los que se recogen en la Sentencia de la que discrepo. FUNDAMENTOS DE DERECHO

En desacuerdo con el primero de dichos Fundamentos en la medida en que se reitera ahora la doctrina de la Sala, ya expuesta en las SS. de 11.02.202 y 22.04.2002, en el sentido de que la falta de competencia sancionadora de los Oficiales Adjuntos no debe considerarse manifiesta ni, por consiguiente, determinante de nulidad absoluta sino, antes bien, constituye motivo de mera anulabilidad convalidable.

En el Voto particular formulado frente a la Sentencia de 22.04.2002 dejé constancia de mi parecer contrario a dicha solución, sosteniendo que la sanción impuesta por quien no está legalmente habilitado al efecto, constituye un acto administrativo nulo, afectado de nulidad radical e insubsanable por lesionar el contenido esencial del derecho fundamental a la legalidad penal (ex arts. 25.1 CE y 62.1. a) Ley 30/1992, de 26 de noviembre), y que en los dos casos estudiados, entonces y ahora, resulta asimismo lesivo del derecho fundamental a la libertad ambulatoria (art. 17 CE). en cuanto que la sanción impuesta consistió en arresto domiciliario que es modalidad de privación de libertad.

Por esta razón, coincidiendo en la desestimación del Recurso, sostengo no obstante que debió apreciarse no obstante la nulidad de pleno derecho de la resolución sancionadora.