STS 133/2006, 13 de Febrero de 2006

El Juzgado de Instrucción número tres de los de Huesca, incoó Procedimiento Abreviado con el número 25/2.000 contra Tomás, Alvaro e José, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Huesca (Sección Primera, rollo 29/2.002) que, con fecha diez de Junio de dos mil cuatro, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Apreciadas en conciencia y según las reglas del criterio racional las pruebas practicadas, las manifestaciones del acusado y las razones de las partes y sus defensores; y habida cuenta del siempre superior interés de tutela al inocente sobre el de la condena del reo, APARECE PROBADO Y ASI SE DECLARA que: Los acusados Tomás, José y Alvaro, todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, eran los socios de la Compañía Mercantil Desarrollo y Servicios Agropecuarios S.A. en adelante (DYSA), en la que el primero y el segundo ostentaban los cargos de Presidente y Secretario del Consejo de Administración, respectivamente. A consecuencia de la mala situación económica por la que atravesaba el sector de la agricultura, de su inicial objeto social, consistente en la comercialización de productos agropecuarios, maquinaria, instalaciones y utillaje para la agricultura, ganadería y actividades relacionadas, pasaron a dedicarse además a la construcción y obra pública. Y debido a una inadecuada gestión, la empresa se vio inmersa en problemas de índole económica y finalizó con importantes pérdidas en el ejercicio de 1992. Esta situación empeoró en 1993, en el que a petición de Celchar, S.A. se siguió en el Juicio Ejecutivo nº 222/93 ante el Juzgado de Primera Instancia de Huesca nº 1, en el que el 11 de junio de 1993 se embargaron los bienes de la ejecutada (cuentas corrientes, certificaciones de obra, dos vehículos, derechos inmobiliarios sobre la nave de Binéfar así como bienes muebles, caja fuerte despacho, oficina, materiales y herramientas de trabajo, según la relación que obra a los folios 789 a 800 de las diligencias) y se acordó por auto de 26 de julio de 1993 la administración judicial sobre los frutos y rentas, designándose administrador a Gustavo.- A continuación se produjo la solicitud de quiebra voluntaria presentada ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de esta Ciudad, el 18 de enero de 1994 y admitida a trámite por auto de 24 de enero. En la diligencia de ocupación de bienes de la quebrada -folio 45- se dice que "la totalidad de los bienes de empresa y la propia empresa han sido objeto de embargo en el Juicio ejecutivo nº 222/93 que se sigue en el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de esta Ciudad a instancia de Celchar y que en virtud de dicho embargo los bienes muebles han sido entregados al depositario judicial y los libros de requerimiento judicial efectuado al Sr. Tomás, en vista de todo ello el Comisario solicita se oficie al Juzgado núm. 1 para que proceda a la entrega de los bienes y pertenencias al Depositario Sr. Jesús Luis estando presente el Comisario Sr. Gustavo".- En la pieza quinta de calificación, de acuerdo con el informe de los Síndicos de 11 de julio de 1994 -folios 13 y 14- y el Comisario de 14 de julio -folios 8 a 10- y de 27 de septiembre de 1994 -folios 18 a 20-, luego matizados en el informe de 1 de febrero de 1995, donde aclaró que los libros que aportó la quebrada fueron los siguientes: Libro de balances y mayor de los años 1987 a 1992 y el libro diario de 1992 -folios 53 a 55-, recayó sentencia el 8 de marzo de 1996 declarando fraudulenta la quiebra por no llevanza de los libros. Recurrida en apelación, esta Audiencia confirmó la expresada resolución por sentencia de 10 de marzo de 1997 , con apoyo en que "no existe Libro Diario alguno de la Empresa correspondientes a los años 1987 a 1991 y tampoco existe Libro de Inventario y Cuentas del año 1993 al no constar un solo apunte contable de tal ejercicio", siguiendo los dictámenes antes aludidos. No obstante, en la diligencia de entrega de 21 de febrero de 1994 el representante de la quebrada presentó el libro mayor de 1992 y otros libros no obligatorios y documentación: impuesto de sociedades de la entidad del ejercicio fiscal de 1992, declaraciones trimestrales del IVA de 1992 y 1º, 2º y 3º trimestre de 1993, resumen anual de retenciones de los años 1992 y 1993, declaración de operaciones con terceros del ejercicio 1992, documentación correspondiente a los endosos a favor de terceros efectuados por la entidad mercantil, de las certificaciones de obra derivadas de las Tomás, representante de la quebrada, indicó que el libro mayor de 1993 no lo aportaba por no tener procesada la contabilidad, pero aportó la documentación de clientes y extractos bancarios. El 11 de abril de 1994, según consta en el informe del Comisario de 14 de julio de 1994, la quebrada presentó un Balance de sumas y saldos a 31 de diciembre de 1993 y con base en la documentación aportada por la quebrada el comisario confeccionó la relación de acreedores.- De acuerdo con la certificación unida a la escritura pública de 25 de marzo de 1992 e inscrita en el Registro Mercantil el 5 de mayo, la Junta General Extraordinaria y Universal de 2 de marzo de 1992 declaró desembolsado totalmente el capital social que quedaba pendiente de desembolsar en la constitución de la sociedad, mediante los ingresos en la cuenta abierta a nombre de la sociedad en la Caja de Ahorros de la Inmaculada de Huesca, según resulta de los documentos bancarios que se acompañan, de la siguiente forma: Tomás un millón novecientas cincuenta mil pesetas, Alvaro un millón cincuenta mil pesetas e José setecientas cincuenta mil pesetas." (sic)

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos con todos los pronunciamientos favorables a los acusados Tomás, José y Alvaro de los delitos de quiebra fraudulenta y falsedad en documentos mercantil de que eran acusados, declaramos de oficio la mitad de las costas e imponemos la otra mitad a la acusación particular."

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por la representación de CELCHAR S.A., que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación la mercantil CELCHAR S.A. se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba.

   2, 3, 4 y 5.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba.

   6 y 7.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación indebida del artículo 520 del Código Penal de 1973 o, alternativamente, de los artículos 260.1º y 2º del Código Penal de 1995 .

8. - Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación indebida del artículo 520 del Código Penal de 1973 o, alternativamente, de los artículos 260.1º y 2º, del Código Penal de 1995 .

9. - Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación indebida del artículo 392 y 390.2 del Código Penal vigente, o alternativamente, del artículo 303, del de 1973.

Instruidos el Ministerio Fiscal y las partes recurridas, lo impugnaron; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día seis de Febrero de dos mil seis.

La sentencia de instancia absolvió a los acusados del delito de quiebra fraudulenta y falsedad en documento mercantil. Contra la sentencia interpone recurso de casación la acusación particular.

En la sentencia de instancia se establece que los hechos denunciados se produjeron bajo la vigencia del anterior Código Penal, y argumenta que es reiterada doctrina jurisprudencial que, bajo esa legislación penal, "la previa declaración por la jurisdicción civil de la quiebra, así como su calificación y la de estimar que existen méritos suficientes para acordar que se proceda criminalmente contra el quebrado, constituye una condición objetiva de punibilidad o requisito previo de procedibilidad". Reconociendo que, según esa misma doctrina, la jurisdicción penal no está subordinada a la civil en cuanto a la calificación hecha en el proceso civil, gozando de independencia para el enjuiciamiento y valoración de la actuación del quebrado para determinar si ésta es punible, dice más adelante lo siguiente: "No obstante dicha autonomía, existe una interdependencia entre la jurisdicción civil y penal en el sentido de que el conocimiento en el ámbito penal habrá de ceñirse a las causas concretas, específicamente acogidas en la sentencia civil que sirvieron de fundamento para calificar la quiebra de fraudulenta, de tal modo que, teniendo como base tales causas, habrá de comprobarse si concurren o no los comportamientos tipificadores para declarar que los mismos integran o no el delito, sin que puedan ser objeto de examen otras actuaciones del quebrado distintas de aquellas que dieron lugar a la declaración de quiebra fraudulenta en el ámbito civil, pues de otro modo faltaría el requisito de procedibilidad".

En la fase final de su argumentación, fundamento de derecho tercero, la Audiencia establece que la sentencia dictada en apelación, en la pieza de calificación de la quiebra, la declaró fraudulenta en base a la ausencia de libros de comercio. Entiende por lo tanto que no pueden ser examinadas las imputaciones de hechos distintos de éstos que pudieran tener su encaje en los distintos apartados del artículo 890 o en el 891 del Código de Comercio . Y, en cuanto a los libros, señala que de la prueba practicada se desprende que los libros de los años 1989 a 1992 se llevaron conforme a lo prescrito en el mencionado Código, sin que a ello se oponga la no aparición del libro Diario, pues según la pericial no es posible llevar los demás libros sin éste. En cuanto al año 1993, se dice que, aun cuando la quebrada no llevó la contabilidad, lo que constituye la presunción de fraudulencia del artículo 890.3º del Código de Comercio , no se ha demostrado que fuera con intención de defraudar a sus acreedores.

La acusación particular, como se ha dicho, interpone recurso de casación, formalizando varios motivos. Los cinco primeros se apoyan en el artículo 849.2º de la LECrim y denuncian error de hecho en la apreciación de la prueba basado en los documentos que designa. La finalidad es introducir en los hechos probados los siguientes aspectos fácticos omitidos por el Tribunal, en su opinión, indebidamente. En primer lugar, que en los ejercicios 1992 y 1993, los acusados procedieron a efectuar ventas por debajo del precio del coste de adquisición generando a la quebrada unas pérdidas que se cuantifican. En segundo lugar, debe añadirse a la afirmación de la no llevanza de libros, la consideración de que impidieron saber la verdadera situación de la sociedad quebrada. En tercer lugar, que durante los años 1990 a 1992 los acusados distrajeron pagos, sin justificación de ninguna clase, desde la cuenta de DYSA a las cuentas de otras mercantiles propiedad de uno de los acusados por un importe que se especifica. En cuarto lugar, que los acusados efectuaron el desembolso del 75% del capital que tenían pendiente de desembolsar en la sociedad quebrada con dinero de la citada mercantil que no propio, apropiándose en consecuencia de una cantidad que se especifica. Y, en quinto lugar, que en Junta de reconocimiento de créditos en el procedimiento universal de quiebra, se fijó como cantidad adeudada por la quebrada la de 60.153.016 pesetas.

El sexto motivo, por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º por inaplicación indebida del artículo 520 del Código Penal de 1973 o del artículo 260,1º y 2º del Código Penal vigente, al condicionar la responsabilidad de los acusados a la declaración civil de quiebra; el séptimo, por la misma vía, dada la modificación de los hechos probados que resultaría de la estimación de los motivos anteriores, y el octavo por la misma razón aun cuando no se modificaran los hechos probados. Y finalmente el noveno, por la misma vía impugnativa, por inaplicación de los artículos 390 y 392 del Código Penal .

El Ministerio Fiscal, en su detallado informe, entiende que deben ser examinados en primer lugar los motivos por infracción de ley del artículo 849.1º de la LECrim , pues las alteraciones fácticas que se pretende efectuar en los hechos a través de los motivos por error en la apreciación de la prueba solo podrían ser aceptadas si tuvieran relevancia para el fallo, lo cual no ocurriría si se da una respuesta negativa a los motivos sexto y séptimo en los que se cuestiona la posibilidad de calificar los hechos con arreglo al artículo 520 del Código Penal de 1973 , pues la primera cuestión a resolver es si la decisión del Tribunal de instancia, acotando los hechos objeto del proceso penal, es acertada.

La Sala entiende que el anterior planteamiento del Ministerio Fiscal es correcto. Pues, efectivamente, una vez que el Tribunal de instancia ha establecido que los únicos hechos objeto del proceso penal y respecto de los cuales puede examinarse su existencia y su calificación jurídica son los que determinaron la calificación civil de la quiebra como fraudulenta, esto es, la no llevanza de libros, todos los demás hechos que pudieran introducirse mediante la estimación de los motivos por error de hecho resultarían irrelevantes. De esta forma, la primera cuestión es si esa decisión del Tribunal es correcta, y de ser así, los motivos por error que pretenden incorporar otros hechos distintos al relato fáctico no podrían ser estimados, en cuanto que carecerían de relevancia para el fallo.

Entiende también el Ministerio Fiscal que en primer lugar debe examinarse si los hechos son punibles conforme al Código vigente al momento de su comisión, procediendo, en su caso, posteriormente a verificar si el Código vigente es más favorable.

Y en cuanto al fondo, sostiene que el criterio de la Audiencia es correcto, pues la decisión de la jurisdicción civil condiciona el pronunciamiento penal de manera que no solo no puede iniciarse el proceso sino que no puede referirse a otros hechos que los tenidos en cuenta para la calificación de la quiebra.

Nuevamente la Sala coincide con el criterio del Ministerio Fiscal en cuanto al método o forma de proceder en el examen de las cuestiones que suscita el recurso.

Dado que los hechos se cometieron bajo la vigencia del Código Penal de 1973, es preciso establecer con claridad como paso previo si los hechos imputados eran delictivos conforme a esa legislación penal. La determinación relativa al carácter más favorable de la ley posterior solo es posible previa la afirmación de la aplicabilidad de la ley vigente al cometer los hechos.

El artículo 520 del Código Penal derogado sancionaba al quebrado que fuere declarado en insolvencia fraudulenta con arreglo al Código de Comercio. La doctrina y la jurisprudencia habían entendido que se trataba de un precepto penal en blanco que precisaba el recurso a la legislación mercantil. A su vez, el artículo 896 de este último Código disponía que "en ningún caso, ni a instancia de parte ni de oficio, se procederá, por los delitos de quiebra culpable o fraudulenta, sin que antes el Juez o Tribunal haya hecho la declaración de quiebra y la de haber méritos para proceder criminalmente". Disposición equivalente a "sacar testimonio de lo necesario para proceder criminalmente contra el quebrado" del artículo 1386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil entonces vigente.

La jurisprudencia de esta Sala, partiendo, como se ha dicho, de la consideración del tipo del artículo 520 como un auténtico tipo penal en blanco, había establecido (entre otras en la STS nº 2371/1993, de 25 de octubre ) que "el delito exige los siguientes requisitos: a) que se den algunos de los supuestos descritos en los arts. 890, 891, 892 y 899.2 del Código de Comercio ; b) que igualmente exista entre esos hechos, de relevancia penal, y la insolvencia, una relación de causalidad; c) que concurra a la vez un perjuicio económico, material, concreto y manifiesto; d) calidad de comerciante en el sujeto activo de la infracción, salvo la autoría o cooperación necesaria por parte de quien no ostentaba tal carácter; e) como elemento subjetivo del injusto es necesario se dé el claro propósito de perjudicar a los acreedores, de defraudar a la masa de acreedores, porque las acciones y omisiones tiendan a provocar la situación de insolvencia; y f) como requisito previo de procedibilidad en el proceso penal, es también imprescindible la declaración, por parte del Juez civil, de quiebra fraudulenta en atención a hechos producidos, temporalmente, antes de la ocupación de bienes y papeles a los que se refiere el art. 1344 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ".

En el mismo sentido, la STS nº 880/1992, de 10 de abril , señalaba que "siguiendo la línea jurisprudencial marcada por las STS 24-2-1984, 19-2-1981, 17-3-1989, la de 27-4-1989 , establece que el tipo de injusto de la quiebra fraudulenta se estructura con los siguientes elementos, unos hechos descritos en el Código de Comercio -arts. 890, 891, 892 y 899 párr. 2 .º-, que configuran las conductas con relevancia penal, una relación de causalidad entre aquéllas y la insolvencia, un propósito de perjudicar a los acreedores, elemento subjetivo del injusto, la existencia de un perjuicio, calidad de comerciante en el sujeto activo, previa declaración de quiebra y su calificación como fraudulenta en el proceso civil".

De estas precisiones jurisprudenciales interesa destacar dos aspectos. De un lado la remisión a las conductas descritas en los correspondientes preceptos del Código de Comercio, en los que se contienen descripciones de comportamientos que permiten la calificación de la quiebra como culpable o fraudulenta. Y de otro la necesidad de una previa actuación de la jurisdicción civil para que sea posible iniciar las actuaciones penales. Actuación que se refiere a su vez a dos cuestiones: por una parte, a la calificación de la quiebra en sede civil, lo que hace que no baste con la declaración inicial mediante auto, sino que es precisa la sentencia donde se califique la quiebra. Y por otra parte, la decisión del Juez civil mandando proceder, o dicho de otra forma, apreciando haber méritos para proceder, lo cual naturalmente solo tendrá lugar después de aquella calificación.

Existe, pues, alguna clase de vinculación entre la decisión del Juez civil y la subsiguiente actuación del Juez penal. El alcance de esta vinculación es, como señala el Ministerio Fiscal, la cuestión decisiva.

La jurisprudencia entendió que las previsiones penales y mercantiles integraban una condición de procedibilidad ( STS nº 2371/1993, de 25 de octubre y STS nº 713/1997, de 17 de mayo ), o una condición objetiva de punibilidad (STS nº 163/1997, de 12 de febrero ), o una condición de las dos clases (STS nº 921/1994, de 5 de mayo ).

Sin perjuicio de que, generalmente, ambos efectos se presenten conjuntamente, la regulación mercantil permite, en realidad, distinguir ambos aspectos en el ámbito penal. Hay una condición de procedibilidad en cuanto que no es posible incoar el procedimiento penal si antes no ha mediado la decisión del juez civil mandando proceder. Pero también es una condición de punibilidad en cuanto que la decisión de proceder no abarca cualesquiera hechos que resulten de la investigación penal, sino que solamente son punibles aquellos respecto de los cuales el Juez civil se ha pronunciado, teniéndolos como relevantes a los efectos de la calificación de la quiebra como fraudulenta o como culpable. Ello no impide naturalmente el enjuiciamiento de otros hechos constitutivos de delitos distintos.

En definitiva, no es imposible concluir que la decisión civil no solo permite incoar el proceso penal, sino que además lo constriñe a unos hechos determinados.

No puede ignorarse, sin embargo, que en numerosas sentencias la jurisprudencia ha establecido con claridad la desvinculación entre la jurisdicción civil y la penal en esta materia en puntos concretos. Así, la STS de 19 de enero de 1981 se refería a la "preconizada autonomía entre ambas jurisdicciones en virtud de la cual la Penal no encuentra límite alguno para declarar, previas las correspondientes valoraciones, que se ha cometido un delito doloso o culposo, o que no procede apreciar que se haya cometido delito alguno,...". En la STS nº 2371/1993, de 25 de octubre , que "la absoluta desvinculación del Juez penal a la hora de valorar la calificación civil o mercantil precedente, pues que una quiebra calificada de fraudulenta por los Tribunales civiles, puede ser calificada penalmente como meramente culpable o incluso fortuita...". Y en la STS nº 921/1994, de 5 de mayo , que "la previa calificación civil de la quiebra no impone automáticamente su aceptación en vía penal, ni siquiera suministra una presunción probatoria que puede ser desvirtuada en el juicio penal, sino que la jurisdicción de este orden tiene plena soberanía para la calificación de la quiebra, de modo que la hecha civilmente tan sólo equivale a declaración de méritos para procesar penalmente (así también la Sentencia de la Sala Primera de 11 febrero 1911 y las que le subsiguen), por lo que, comprobados los hechos en el proceso penal, la calificación de los mismos como delictivos o no, y en el primer caso, si son dolosos o meramente culposos, es función completamente privativa de la jurisdicción penal [Sentencia de 20 mayo 1929 y entre las recientes las de, 19 febrero 1981, 24 febrero 1984, 27 abril 1989, 10 abril 1992 y otras]".

Pero también ha de tenerse en cuenta, que la misma jurisprudencia reconocía la interdependencia entre ambas jurisdicciones. Así se decía entre otras en las sentencias de 19 de febrero de 1981 y en la STS nº 1573/1997, de 19 de enero de 1998 . En estas sentencias, y en alguna otra, no se establecía claramente la conclusión a la que llega la impugnada, pero de ellas se desprende, como también se sostiene en el dictamen del Ministerio Fiscal, que, si bien la jurisdicción penal no queda sujeta a prueba de los hechos ni a la calificación que de la quiebra haya hecho la civil, sin embargo no puede prescindir de los hechos que esta haya tenido en cuenta para realizar dicha calificación y para mandar proceder, pues su autonomía o desvinculación respecto de aquella se centra precisamente en la posibilidad de valorar de modo independiente la prueba sobre los hechos realizada en el juicio penal, sin que quede obligada por las declaraciones fácticas de la jurisdicción civil, y además en la determinación de la concurrencia de los demás elementos propios del delito, lo que conducirá, en su caso, a una calificación penal autónoma. Así, en la STS de 13 de noviembre de 1958 se hacía referencia a que "los hechos que da por probados la Sala de instancia reflejan los que tuvo en cuenta la jurisdicción civil para calificar de fraudulenta la quiebra...". En la STS nº 2371/1993, de 25 de octubre , se dice "que una quiebra calificada de fraudulenta por los Tribunales civiles, puede ser calificada penalmente como meramente culpable o incluso fortuita. Y es que el art. 890 mercantil señalado contiene sólo presunciones de fraude, como indicios dolosos, que después sin embargo obligarán a acreditar la realización, por parte del quebrado, de actos objetivamente demostrativos de la intención de defraudar a los acreedores, si es que se quiere llegar al tipo penal [ver SS. 17 marzo y 27 abril 1989, 30 enero y 11 abril 1991, y 10-4-1992 ]". Y en la STS nº 1573/1997, de 19 de enero de 1998 , recogiendo lo que ya se decía en la STS de 19 de febrero de 1981 , se insiste nuevamente en que "pese a la autonomía entre las jurisdicciones civil y penal, en virtud de la cual la penal no encuentra límite alguno para declarar, previas las correspondientes valoraciones, que se ha cometido un delito doloso o culposo, o que no procede apreciar se haya cometido delito alguno, es lo cierto, que lo que sí existe es una interdependencia entre la legislación penal y mercantil que el Tribunal de lo penal, necesariamente, ha de tener en cuenta, en cuanto que, al ser los preceptos consignados en los artículos 520 y 521 del Código Penal preceptos penales en blanco, para integrar la tipología, necesariamente hay que acudir a los artículos del Código de Comercio a los que expresamente se remiten haciendo el correspondiente reenvío los anteriormente mentados preceptos penales de derecho sustantivo, de manera que [si] a la jurisdicción penal compete comprobar si además de alguno de los comportamientos o conductas previstas en los mencionados preceptos del Código de Comercio concurren los otros elementos que configuran el delito de que se trate". De donde puede deducirse que el punto de partida son los hechos valorados civilmente para calificar la quiebra y mandar proceder, y no otros diferentes.

Esta interdependencia se expresaba también, de forma gráfica y sintética, en la STS de 8 de marzo de 1979 , en la que se decía lo siguiente: "...a los Tribunales penales en su plenitud jurisdiccional les son factibles cuatro posturas: a) aceptar la calificación de fraudulenta y las razones fundamentales que la basaron en lo civil; b) negarlas en el ámbito del proceso penal; c) modificar la calificación de la quiebra y d) ratificarla ampliamente en el ámbito del juicio penal, ...".

No cabe pues una distinta posibilidad consistente en calificar penalmente como culpable o fraudulenta una quiebra sobre la base de hechos no tenidos en cuenta por el Tribunal civil, aunque hayan surgido en la investigación penal.

Algunas otras resoluciones podrían no ser interpretadas en este mismo sentido. Pero, concretamente, en la STS nº 713/1997, de 17 de mayo , lo que se dice en realidad es que no basta para la calificación penal la constatación de una declaración civil de quiebra de carácter fraudulento, sino que para ello "son necesarios otros elementos o requisitos", y así dice más adelante que "es necesario, una vez hecha la correspondiente calificación civil, que se den estos otros requisitos: la existencia de una defraudación que afecte a terceros; relación de causalidad entre el estado de insolvencia del quebrado y esas consecuencias defraudatorias; finalmente, que el quebrado actúe con conciencia o intencionalidad de situarse en tal estado de insolvencia en perjuicio de sus acreedores y con ánimo de no hacer pago de sus deudas". Todos los cuales han de ser establecidos en el proceso penal con arreglo a sus propias reglas y principios.

En definitiva, partiendo de la necesidad de una previa calificación civil de la quiebra y del acuerdo de mandar proceder del Juez civil, la desvinculación de la jurisdicción penal alcanza a la prueba de los hechos que el Juez civil ha tenido en cuenta para calificar la quiebra; a la prueba de los demás elementos del delito que la jurisprudencia ha considerado necesarios para que la conducta que civilmente ha sido calificada como quiebra culpable o fraudulenta tenga relevancia penal en cuanto resulta tipificada en los artículos 520 y 521 del Código Penal de 1973 ; y a la calificación final de los hechos desde la perspectiva penal con independencia de cómo hayan sido calificados por el Juez civil, pues, como ya se dijo antes "una quiebra calificada de fraudulenta por los Tribunales civiles, puede ser calificada penalmente como meramente culpable o incluso fortuita" por el Juez penal (STS nº 2371/1993, de 25 de octubre ).

Esta interpretación se ajusta además a las reglas de la lógica del ordenamiento considerado en su conjunto y, congruentemente, a una interpretación teleológica de los preceptos en cuestión. Pues si el Juez civil califica la quiebra en función de unos determinados hechos; si manda proceder precisamente en atención al contenido fáctico y jurídico de esa previa decisión; si esto constituye una condición de perseguibilidad y de punibilidad al tiempo, de manera que no es posible la intervención penal si antes no se ha producido la civil en la forma expuesta; y si el delito no puede cometerse sino a través de la ejecución de alguna de las conductas descritas en los correspondientes artículos del Código de Comercio; si todo esto es así, no tendría sentido que, finalmente, pudiera constituir el objeto del proceso penal una conducta del quebrado que el Juez civil nunca consideró ni incluyó en su valoración en el momento de calificar la quiebra ni de adoptar su decisión respecto a abrir el procedimiento penal. Sería, en definitiva, una actuación penal totalmente desconectada de la previa decisión civil, que constituye sin discusión una condición objetiva, sea de perseguibilidad, sea de punibilidad, o como parece más exacto, de ambas cosas.

Eso no significa que los demás hechos que surjan de la investigación penal hayan de ser ignorados. De un lado, son valorables en relación con los que constituyen el núcleo de la conducta típica en relación con los demás requisitos exigidos jurisprudencialmente para la existencia del delito. Y de otro, pueden constituir otros delitos distintos para los cuales no exista ninguna condición previa de perseguibilidad o de punibilidad.

Por lo tanto, el motivo sexto se desestima.

En el motivo octavo, por la misma vía de impugnación, denuncia la inaplicación indebida de los artículos 520 del Código Penal de 1973 y 260.1º y 2º del Código vigente .

El motivo no puede ser estimado. Cualquier valoración sobre los hechos debería partir de la acreditación de los que el Juez civil tuvo en cuenta para declarar fraudulenta la quiebra. En la sentencia se declara probado que el representante de la quebrada presentó el libro mayor de 1992 y otros libros no obligatorios y documentación. Del año 1993, se aportaron las declaraciones de los tres primeros trimestres del IVA; retenciones y balance de sumas y saldos a 31 de diciembre de 1993. En la documentación jurídica explica que de la prueba resulta que los libros de 1989 a 1992 se llevaron conforme a lo dispuesto en el Código de Comercio. Del año 1992, se señala que todos estuvieron a la vista del Tribunal. Y se explica que, si bien de los años anteriores falta el libro diario, los peritos han explicado que no es posible llevar los demás libros sin el diario, sin que se hayan aclarado las causas de que no hayan aparecido. En cuanto al año 1993, se señala que en julio se acordó la administración judicial de los frutos y rentas de la sociedad.

El recurrente basa su argumentación en que de los informes del Comisario y de la Sindicatura de la quiebra resulta la ausencia de la contabilidad de la quebrada y que debe considerarse dolosa.

Pero estas afirmaciones contradicen los hechos probados, de los que es preciso partir, hasta el punto que de no hacerlo así se incurre en la causa de inadmisión del artículo 884.3º de la LECrim que ahora opera como causa de desestimación.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

Procede ahora examinar los distintos motivos por error en la apreciación de la prueba. En el primer motivo, basándose en los documentos que designa, pretende incorporar al hecho probado que los acusados, en los años 1992 y 1993 procedieron a efectuar ventas por debajo del coste de adquisición de los materiales previamente adquiridos por la quebrada para su negocio, generando con ello pérdidas millonarias en cantidades que el recurrente cuantifica.

En el motivo tercero, los hechos que se pretende incluir en el relato son que en los años 1990 a 1992 los acusados distrajeron pagos sin justificación desde la cuenta de DYSA a las de otras mercantiles propiedad del acusado Alvaro y de su esposa.

El motivo quinto se interpone asimismo por error y se pretende incluir en el relato fáctico que en Junta de reconocimiento de créditos celebrada en el proceso universal de quiebra se fijó como cantidad adeudada por la quebrada a sus acreedores la cantidad de 60.153.016 pesetas.

Los requisitos exigidos por la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo. (En este sentido, Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998 ; STS nº 496/1999, de 5 de abril , entre otras).

En el caso, no se cumple el relativo a la trascendencia que para el fallo pudieran tener las modificaciones fácticas que se pretenden, pues se trata de hechos diferentes de aquellos que fueron tenidos en cuenta para la declaración civil de la quiebra como fraudulenta, lo que impide su consideración penal a esos efectos.

Además, como señala el Ministerio Fiscal, no se consigue con estos documentos precisar la identidad de los autores.

Por todo ello, procede la desestimación de los tres motivos.

En el motivo segundo, nuevamente por error de hecho, denuncia ahora que el Tribunal no tuvo en cuenta que según el informe del Comisario, folios 18 a 20, y el testimonio de la sentencia, folios 277 y siguientes, la declaración de quiebra no se basó exclusivamente en la ausencia de libros de comercio.

El examen de los documentos designados revela la inexactitud de las afirmaciones del recurrente. En la sentencia de 8 de marzo de 1996 se recoge que el Comisario informó que la entidad quebrada se la considere en estado de quiebra fraudulenta al no llevar los quebrados libros de contabilidad en la forma y con los requisitos esenciales e indispensables y al no poderse deducir la verdadera situación de la entidad, y en los fundamentos de derecho, si bien se hace referencia a los artículos 888 a 891 del Código de Comercio , se señala concreta y exclusivamente como causa de la calificación la inexistencia de libros, lo cual impide conocer el auténtico estado de la sociedad. En la sentencia de apelación, dictada el 10 de marzo de 1997 se insiste en la ausencia de libros. Se dice concretamente que "la ausencia de tales libros determina, en base a lo dispuesto en el citado artículo 890.3º la calificación de la quiebra como fraudulenta ...".

Por lo tanto, el motivo se desestima.

En el cuarto motivo, también por error en la apreciación de la prueba, designa distintos documentos que demuestran que el dinero utilizado para desembolsar el capital pendiente no lo aportaron en realidad los socios, sino que era dinero de la propia sociedad.

El motivo no puede ser estimado. La sentencia se limita a declarar probado que los socios hicieron los ingresos correspondientes al importe del capital pendiente de desembolsar, lo que se acredita con una certificación unida a la escritura pública de 25 de marzo de 1992, según la cual certificación la Junta General Extraordinaria declaró desembolsado totalmente el capital social. Nada se dice, pues, del origen del dinero empleado para ello.

Por lo tanto, el hecho que su origen o procedencia sea uno u otro en nada contradice las afirmaciones fácticas de la sentencia. En el caso de que los acusados hubieran tomado el dinero de la sociedad para esa finalidad daría lugar a una deuda con la misma por ese importe, lo cual viene demostrado, por otra parte, por los documentos designados por el recurrente y por las propias declaraciones de los acusados. Pero esa es una cuestión que no afecta a la presente causa.

El motivo se desestima.

El motivo séptimo se formaliza por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , por inaplicación indebida de los artículos 520 del Código Penal de 1973 y 260 del Código Penal vigente . Las argumentaciones del recurrente son las mismas del motivo sexto, aunque ahora apoyadas en los hechos resultantes de la estimación de los motivos por error en la apreciación de la prueba.

El motivo no puede ser estimado por las mismas razones ya expresadas en fundamentos de derecho anteriores, una vez que han sido desestimados todos los motivos por error de hecho. Por lo tanto, el examen relativo a la calificación de los hechos no puede realizarse sobre otros que los declarados probados.

Por lo expuesto, el motivo se desestima.

Finalmente, el motivo noveno, también por infracción de ley del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la inaplicación de los artículos 390.2 y 392 del Código Penal vigente o alternativamente del artículo 303 del Código Penal de 1973 . Sostiene que los acusados certificaron un acuerdo de junta que era completamente simulado, como resulta de la adición fáctica derivada de la estimación del motivo segundo.

El motivo no puede ser estimado. Como ya se desprende de lo que se ha dicho con anterioridad, en la sentencia no se declara probado que lo certificado no se corresponda con la realidad. Efectivamente, los acusados desembolsaron la totalidad del capital pendiente, pues consta que el importe se ingresó en la sociedad en ese concepto. Los documentos designados en el motivo segundo no acreditan lo contrario ni son opuestos a las afirmaciones fácticas de la sentencia. Si para ello decidieron utilizar dinero de la sociedad, o se utilizó por las razones internas que fueran, ello podría dar lugar a una deuda con la sociedad o a otras cuestiones a las que no se refiere el hecho probado y que, por lo tanto, no es preciso examinar aquí.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

III.