STS 1222/2002, 25 de Junio de 2002

Con los resultados obtenidos el jefe del grupo policial decidió eld ía 20 de mayo de 1999 solicitar el correspondiente mandamiento al Juez de Instrucción, dejando apostados en la cercanías del domicilio a los agentes NUM000 y NUM001 para que controlara la salida de personas o de efectos de interés para la investigación. Cuando sobre las 11 horas del citado día por el carril de acceso se aproximaban a la vivienda vigilada los vehículos que trasladaban a la comisión judicial y al resto de los guardias civiles, fue detectada la allegada por los acusados que rapidamente metieron en una bolsa la droga que para su venta guardaban en casa y el dinero que conservaban procedente de anteriores transacciones de droga, y se la dieron al hijo de ambos, Jesús Luis , nacido el día 15 de junio de 1984, quien salió de la casa con la bolsa por la cancela posterior y corrió unos quince o veinte metros hasta llegar a un olivar, aganhándose tra sun olivo. La maniobra fue vista por los agentes de vigilancia que detuvieron a Jesús Luis , interviniendo la bolsa.

La bolsa contenía lo siguiente: 1) ciento dos papelinas de papel cuadriculado con heroína de una pureza del 22% y un peso neto de 8,7 gramos; 2) cincuenta y dos papelinas de papel cuadriculado con cocaína de una pureza del 48,36 % y un peso neto de 3,49 gramos; 3) un envoltorio de plástico conteniendo 8,7216 gramos de cocaína de una pureza del 49,29 %; 4) tres envoltorios de plástico con un total de 0,530 gramos de cocaína de una pureza del 47,97%; y 5) una pequeña navaja en la uqe se encontraron restos de cocaína y heroína. La sustancia y la navaja fueron analizadas por el Instituto Nacional de Toxicología, quedando muestras. La droga fue valorada en 228.090 pesetas.

Los acusados fueron detenidos el mismo día 20 de mayo de 1999, decretándose el día 21 siguiente su prisión provisional, si bien se declaró su libertad provisional por el Jzgado de Instrucción el día 3 de agosto de 1999 tras depositarse la fianza de 250.000 pesetas exigida para cada uno de ellos".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "FALLAMOS: Condenamos a Juan Ignacio y María Angeles como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificatigas de la responsabilidad criminal, a las penas para cada uno de ellos de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y MULTA DE QUINIENTAS MIL PESETAS, con diez días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago así como el pago de las costas por mitad.- Se decreta el comiso de la droga y efectos incautados (papeles cuadriculados, monedero y navaja), todo lo cual será destruído, así como del dinero que se adjudicará al Estado".

3. - Notificada la Sentencia a las partes se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, por los acusados Juan Ignacio y María Angeles , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - El recurso interpuesto por la representación de los acusados Juan Ignacio y María Angeles , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Se formula al amparo del art. 851, nº 1º, inciso primero de la Ley Rituaria, es decir por falta de claridad en los hechos declarados probados. Segundo.- Se articula al amparo del art. 850 número 1º, inciso primero, de la Ley de Enj.Criminal, al haberse negado el Presidente del Tribunal a que los agentes de la Guardia Civil que depusieron en el plenario contestasen a una pregunta formulada por las defensas que era absolutamente pertinente y de vital importancia en la causa. Tercero.- Se residencia en el cauce casacional del art. 5, número 4 de la L.O.P.J. por infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de sus representados. Cuarto.- Se residencia el presente motivo por el cauce del art. 5 número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Quinto.- Se encausa por infracción de ley al amparo del art. 849-2º de la L.E.Cr. esto es por error de hecho en la apreciación de la prueba. Sexto.- A tenor del art. 848 nº 2 , del art. 849 de la L.E.Cr. esto es, por error de hecho en la apreciación de la prueba. Séptimo.- Por el cauce del artículo 849.1 de la L.E.Cr.en el que se establece que se entenderá infringida la Ley a los efectos del recurso de casación, cuando los hechos declarados probados en las resoluciones, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo que deba ser observado en la aplicación de la Ley penal, denunciándose la aplicación indebida del art. 368 del C.Penal. Octavo.- A tenor del art. 5, número 4 de la L.O.P.J.se denuncia infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia atinente a ambos recurrentes, toda vez que no existe prueba válida, en el plenario que incrimine a sus representados, y destruya el derecho a la presunción de inodencia (24.2 C.E.). Noveno.- Se formula como subsidiario del anterior, por el cauce especial del art. 5 número 4 de la L.O.P.J. en el se denuncia infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24, párrafo 2º de la Constitución. Décimo.- Se formula como subsidiario del anterior, por el cauce especial del art. 5, número 4 de la L.O.P.J. en el se denuncia la infracción del derecho fundamendtal a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24, párrafo 2º de la Constitución, por no existir una actividad probatoria mínima de cargo en que fundamentar un fallo condenatorio para su representada María Angeles . Undécimo.- El presente motivo subsidiario de los anteriores y para el supuesto improbable de que los precedentes no se acogieren, se artículo por el cauce del art. 5.4 dela L.O.P.J. por infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 y 120.3 de la C.Española.

5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto pidió la inadmisión de los once motivos alegados en el mismo; la Sala admitió a trámite el recurso y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 19 de Junio del año 2002.

El primer motivo lo formalizan los recurrentes por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851-1º, inciso primero, de la Ley Rituaria Penal, por falta de claridad en los hechos probados.

1. Su protesta se ciñe a la no determinación de cual fue la actividad delictiva o participativa de cada uno de los acusados en el delito por el que se les condena, adjudicándoles a los dos, globalmente, los mismos hechos, sin precisar cuál de ellos entregó la bolsa con sustancias estupefacientes al hijo para que la escondiera, ni quien realizó transacciones en el curso de las vigilancias policiales previas al registro, ni qué voz femenina espetó al hijo para que hiciese desaparecer la droga.

   Los mismos argumentos impugnativos los reiteran en el motivo nº 3º, pero asignándole otro asiento procesal, fundándolo en el art. 5-4 L.O.P.J, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24-1º C.E:), en cuanto -en su opinión- debió atribuirse la tenencia de la droga uno de los acusados y sin embargo, se hizo a ambos, sin las adecuadas especificaciones.

2. La atribución conjunta o indeterminada de las actividades delictivas, que integran la esencia del motivo, constituye una realidad y así se refleja en distintos pasajes del factum, pero ello no implica falta de claridad en los hechos.

   Los hechos claramente se atribuyen a ambos, y así lo puede entender cualquiera, sin que se produzca incomprensión alguna.

   Cosa distinta es que los impugnantes entiendan que no se ha acreditado que ambos actuaran conjunta e indistintamente. Si fuera así, el cauce adecuado es el de la presunción de inocencia, que obligaría a justificar esa consorciabilidad delictiva.

   A su vez, si hubieran existido en autos pruebas documentales no contradictorias, que desvirtuaran esa conjunta atribución de actos típicos, cabría igualmente modificar el factum, suprimiendo o enmendando las alusiones indistintas a ambos acusados.

   En suma, defecto "pro forma" de falta de claridad, entendimiento o comprensión de lo que la resultancia fáctica expresa y describe, no se produce.

3. Tampoco se produce indefensión o falta de tutela judicial, o infracción del art. 120-3 C.E., por no argumentar o especificar individualizadamente el juicio de culpabilidad, por cuanto en la fundamentación jurídica se justifica el "pactum scaeleris" o concertación para el delito.

   No es necesario para anudar o atribuir a un sujeto concreto conductas determinadas, especificar en qué momento exacto y en qué circunstancias las realizó. Basta con que resulte probado que las llevó a cabo, para imputarle objetiva y subjetivamente los hechos punibles.

   Es perfectamente posible una situación de coposesión o copropiedad de la droga, así como la realización indistinta de actos de venta a terceros.

   No es el caso en que uno de los cónyuges aparece como expectador o conocedor pasivo de la conducta que otro realiza en el hogar conyugal. En la ocasión de autos, a la acusada se le acreditó la realización de actos de venta a terceros, precisamente de cocaína y heroína, sustancias que guardaba en su casa, según el tenor de la resultancia probatoria.

   Consecuentemente los motivos 1º y 3º no pueden merecer acogida.

El correlativo se formaliza al amparo del art. 850-3º, inciso primero, de la L.E.Cr., igualmente por quebrantamiento de forma, al haberse negado el Presidente del Tribunal a que los agentes de la Guardia Civil, testigos del juicio, respondieran a una pregunta formulada por las defensas, que se estimaba pertinente y de vital importancia en la causa.

La pregunta se hizo constar en autos, así como la oportuna protesta, a efectos del recurso de casación.

Como en el caso anterior, los mismos argumentos de este motivo los reproduce en el 4º, ahora con apoyo en el art. 5-4 L.O.P.J. por infringir el derecho a un proceso con todas las garantías, y en particular, a valerse de los medios de prueba pertinentes.

1. La pregunta que la parte formuló y el Presidente impidió fuera contestada se expresaba así: ¿Por qué no se detuvo a los acusados recurrentes en el momento de la diligencia de entrada y registro, sino cuatro o cinco horas después, una vez personados los mismos voluntariamente en las dependencias de la Guardia Civil para interesarse por su hijo que fue el único detenido en un primer momento?.

   A la vista de los términos de la pregunta, la denegación judicial a que fuera respondida se revela plenamente ajustada a derecho, dada la inutilidad o improcedencia de la misma, fuera cual fuera la respuesta de los agentes.

   El acreditamento de los hechos delictivos y la participación en ellos de los acusados, en que esencialmente consiste la pretensión acusatoria, se dilucida por el órgano jurisdiccional sentenciador, atendiendo a las pruebas legítimamente obtenidas y practicadas en el plenario, enderezadas a probar esos extremos. Y ello independientemente de que los agentes de la Guardia Civil que instruyeron las diligencias hayan acordado la adopción de una medida cautelar o no, o se haya decidido en un momento concreto, tres o cuatro horas después del comienzo de dichas diligencias. La circunstancia es irrelevante y anodina a los efectos del pronunciamiento judicial sobre las pretensiones penales ejercitadas.

2. Lo que en modo alguno puede establecerse es una relación directa o indirecta entre la presunta "inacción" de la Guardia Civil en un primer momento y la falta de uno de los elementos normativos del tipo, cual es, la posesión de la droga preordenada al tráfico.

   No detención no es igual a no intervención o participación en los hechos delictivos. La función valorativa de los datos, pruebas, indicios, circunstancias, actitudes, etc. aportados por las personas que intervienen en el inicio de unas diligencias penales, son de la competencia exclusiva del Tribunal sentenciador.

   Ni el motivo 2º de naturaleza formal, ni el 4º, con asiento constitucional, pueden ser acogidos.

El quinto motivo se encauza por infracción de ley al amparo del art. 849-2 L.E.Cr., denunciando error de hecho en la apreciación de las pruebas. Tal error estriba -según el censurante- en haber omitido incompresiblemente el factum la siguiente frase: "A las once de la mañana del día 20 de mayo de 1999 se realiza el registro y se detiene al hijo de los acusados, Jesús Luis , no deteniéndose en el momento de tal registro a los padres, sino más de dos horas después, cuando se presentan en el cuartel de la Guardia Civil, para interesarse por su hijo".

1. Ni en el anuncio del recurso (884-4º y 6º L.E.Cr.) ni en la formalización del mismo se designan particulares de los documentos invocados, que además no lo son a efectos casacionales (folios 46, 50 y 51): resultado del acta de entrada y registro y diligencias de detención y lectura de derechos de los acusados. Tales documentos integran diligencias policiales o de investigación, creadas en el curso del proceso, con el propósito de plasmar y dejar constancia de su realización.

   Vuelven los recurrentes, a efectuar intempestivamente una valoración gratuita, que extraen de la falta de inmediatez de su detención, cual es, que en el momento del registro no existían indicios racionales para producir la detención al no encontrarse la droga en la vivienda.

2. Pero independientemente de lo dicho, el factum no excluye que los hechos ocurrieran así, por lo que no existe contradicción, y su incorporación a él, no tendría la menor influencia o repercusión en el contenido resolutivo de la sentencia.

   Es sabido que en reiterada doctrina de esta Sala, se exige como requisito "sine qua non" para la prosperabilidad del motivo, que la alteración o modificación del factum, interesado y deducido de documentos literosuficientes y de creación externa al proceso, tenga virtualidad para alterar o incidir en alguno de los pronunciamientos del fallo.

   En el caso de autos, la circunstancia que los impugnantes pretenden complemente la resultancia probatoria deviene irrelevante e inocua.

   El motivo 5º deberá fenecer.

Por el mismo cauce procesal que el anterior (art. 849-2 L.E.Cr.) consideran, en el sexto motivo, cometido error de hecho en la apreciación de la prueba al incorporar a los hechos probados una frase que debió suprimirse.

1. La frase erróneamente reflejada en el relato histórico era la siguiente: "Agentes de la Guardia Civil montaron durante los meses de marzo y abril del año 1999 un dispositivo de vigilancia del mismo (Paraje DIRECCION000 , donde vivían), en el curso del cual se detectaron que aquéllos vendían drogas a terceras personas".

   Los documentos que citan son las informes y resultado de los análisis químicos de las sustancias que el hijo de los acusados sacó de la casa con propósito de esconderlas.

   Pues bien, los resultandos de tales análisis se recogen fielmente en el factum. Lo que pretenden los recurrentes acreditar es que al no analizarse la droga de las papelinas que los adquirentes dijeron haber comprado a los acusados, no puede saberse que era droga, y de ahí, que no exista base probatoria, para hacer la declaración factual que acabamos de mencionar. La única droga analizada fue la ocupada al hijo de los acusados.

   Mas, los recurrentes no se percatan que de un hecho negativo no se puede deducir la comisión de un error, plasmando un hecho positivo. Su protesta debió llevarse por la vía del derecho a la presunción de inocencia, si creían carente de respaldo probatorio la expresión combatida.

2. Por lo demás, hemos de hacer constar, que tal manifestación tiene el correspondiente sustento probatorio en la causa. Es cierto que no se analizaron las papelinas de heroína y cocaína que los drogodependientes dijeron comprar a los acusados. Pero el Tribunal ha dispuesto de indicios y probanzas para realizar la inferencia, pues de un lado lo declaran personas que estan acostumbradas a adquirir y consumir cocaína y heroína. Por tales las compraron y las consumieron, sin que advirtieran se trataba de un producto diferente. Pero si ello, por sí sólo no atribuía seguridades probatorias, se vio completado por las sustancias estupefacientes (heroína y cocaína) que poseían en casa los recurrentes, sin ser consumidores, y que ordenaron sacar al hijo fuera de la vivienda con el fin de esconderlas, maniobra contemplada por los agentes apostados "ad hoc" en las proximidades de la casa.

   El motivo debe decaer por carecer de fundamento.

En el séptimo motivo se alega infracción de ley, amparada en el art. 849-1º L.E.Cr. por haber aplicado indebidamente el art. 368 del C.Penal.

1. Al desarrollar el motivo los impugnantes hacen una manifestación decisiva, según la cual, "suprimido el hecho primero de los probados en la sentencia de instancia, por el triunfo del anterior motivo, se puede colegir que los acusados no realizaron transaciones ilícitas, no habiéndose encontrado la droga en su casa".

   Si la prosperabilidad de la queja la condiciona a la supresión de la fase del factum intentada por la vía del "error facti" en el motivo anterior, y ello no se ha producido, falla el presupuesto sobre el cual se monta toda la argumentación posterior.

2. Pero además, en el relato histórico de la sentencia, no sólo figura ese primer párrafo, como conducta delictiva, sino que aparece otro implicativo de actos perfectamente incardinables en el art. 368 del C.Penal. Así, en el apartado 2º de los hechos probados, se dice que cuando los acusados se percataron de la llegada de la comisión judicial y Guardias Civiles ".... rápidamente metieron en una bolsa la droga que para su venta guardaban en la casa y el dinero que conservaban procedente de anteriores transaciones de droga....".

   El motivo no puede prosperar.

Con base en el art. 5-4 L.O.P.J. se denuncia infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia que a todo acusado ampara (art. 24-2 C.E.).

La protesta la realiza en tres motivos: en el octavo hace referencia a la ausencia de prueba válida, en la confianza de que alguno de los motivos precedentes fuera estimado (supresión de un párrafo incriminatorio del factum, nulidad de la declaración de los policías a los que se le impidió responder a una pregunta); en el noveno, aún presumiendo la existencia de prueba de cargo considera que la misma no alcanzaba el nivel mínimo, para desvirtuar el derecho presuntivo alegado, y por fin, en el décimo, considera debía prosperar el motivo con respecto a la acusada María Angeles exclusivamente, aceptando la existencia de prueba de cargo con respecto al otro acusado.

1. Antes de examinar la impugnación articulada recordemos la doctrina de esta Sala sobre este derecho fundamental

   "Ha repetido hasta la saciedad esta Sala que el derecho fundamental a la presunción de inocencia, reconocido, amén de en nuestra Constitución (art. 24-2), en los más caracterizados Tratados Internacionales, suscritos por España, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 (art. 11.1), el Convenio Europeo de 4 de noviembre de 1950 (art. 6) y el Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 (art. 14-2º) y objeto de una detallada elaboración por la doctrina del Tribunal Constitucional (SS. 138/1992, 303/1993, 182/1994, 86/1995, 34 y 147 de 1996, etc.) y de esta Sala, (entre otras, SS. 27-11-1999, 17-febrero, 15-abril-2000, 22-4-2000, 9-5-2000, 5-junio-2000, 7, 17 y 19-7-2000, 5 y 27-9-2000), significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos del inculpado.

   En casación, al alegarse la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, la Sala deberá ponderar:

   1. las pruebas que tuvo en cuenta el Tribunal de instancia para atribuir unos hechos delictivos a una persona.

   2. si las pruebas fueron practicadas en juicio con sujeción a los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción.

   3. de haber sido practicadas en el sumario, si fueron introducidas en el debate del plenario por la vía de los arts. 714 y 730 de la L.E.Cr.

   4. si las pruebas se practicaron con observancia de las normas procesales y respeto a los derechos fundamentales.

   5. si las conclusiones probatorias del Tribunal sentenciador no contravienen las leyes de la lógica, de la experiencia o de las ciencias.

   En definitiva, el Tribunal de casación, en su función de control, queda limitado a dos aspectos:

   1) verificar el juicio sobre la prueba.

   2) verificar la racionalidad de los juicios de inferencia, o estructura racional de los argumentos que justifiquen las conclusiones apreciativas o valorativas que el factum refleja; habida cuenta del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad (art. 9-3º).

   En todo caso, superados estos dos controles, deben quedar extramuros del control casacional la valoración de la prueba, lo que sólo compete al Tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que dispuso, conforme al art. 741 L.E.Cr.

   Tampoco debe alcanzar a los aspectos de naturaleza subjetiva precisos para configurar la infracción delictiva".

2. En el caso que nos ocupa el Tribunal dispuso de suficientes pruebas para alcanzar la convicción, que después se vio reflejada en la sentencia condenatoria.

   Entre éstas destaquemos:

   1. Las declaraciones de los policías que practicaron el registro.

   2. Los que montaban vigilancia detrás de la casa inspeccionada, que observaron como al llegar la Comisión Judicial a la misma una voz de mujer le decía al muchacho, que resultó ser hijo de los acusados, "corre niño que viene la Guardia Civil".

   3. La droga incautada al muchacho, extraída de la casa, debidamente analizada por los Laboratorios Oficiales, que resultó ser cocaína y heroína.

   4. Las declaraciones de los propios acusados, con sus contradicciones. Ambos confiesan que no eran consumidores de droga.

   5. Las vigilancias montadas por la policía judicial, durante dos meses, que dieron como resultado la observación de entradas y salidas de personas aparentemente adictos a sustancias tóxicas que sugieren transacciones de estas sustancias.

   6. Declaraciones testificales de los compradores que aseguraron que adquirieron cocaína y heroína, tanto a uno como a otro acusado.

   Con todo ello es patente que existió prueba válida, suficiente y correctamente valorada, para justificar la condena impuesta.

   El motivo no puede prosperar.

Por último, en el décimo primer motivo, y por el cauce del art. 5-4 L.O.P.J., se alega infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, por falta de motivación a la hora de imponer la pena (art. 66-1º C.P.).

La propia parte recurrente en el desarrollo del motivo pone de manifiesto que la sentencia justifica la pena que se ha decidido imponer.

En el fundamento tercero de la combatida se dice: "No se aprecian en ninguno de los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Así las cosas, dados los términos del art. 66-1º C.P. en función de la cantidad de droga intervenida (más de 8 gramos de heroína y más de 12 de cocaína) y del dato de que los acusados han hecho de la venta de drogas su medio de vida, sin ser consumidores de ella.....".

El Tribunal, como se comprueba, ha razonado suficientemente la cantidad de pena a imponer. Cosa distinta es que se esté o no de acuerdo con el razonamiento, pero la individualización penológica se ha desenvuelto por cauces de moderación y prudencia y desde luego la pena impuesta no es arbitraria.

El motivo no puede prosperar y con él el recurso.

Las costas se imponen a los acusados recurrentes a tenor de lo dispuesto en el art. 901 de la L.E.Criminal.

III.