STS 1604/2002, 27 de Septiembre de 2002
| Ponente | José Ramón Soriano Soriano |
| ECLI | ES:TS:2002:6275 |
| Número de Recurso | 773/2001 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 1604/2002 |
| Fecha de Resolución | 27 de Septiembre de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. CARLOS GRANADOS PEREZD. JOSE RAMON SORIANO SORIANOD. EDUARDO MONER MUÑOZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Septiembre de dos mil dos.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Rodrigo , contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Salamanca , que le condenó por delito contra la salud pública, por tráfico de drogas, los Excmos.Sres.Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Juliá Corujo.
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- El Juzgado de Instrucción nº 2 de Béjar instruyó Sumario con el número 2/2000 contra Rodrigo , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Salamanca que, con fecha catorce de febrero de dos mil uno dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Primero.- Ante la vehemente sospecha de que en el club de aterne denominado DIRECCION000 sito en la Avada. DIRECCION001 nº NUM000 de Guijuelo (Salamanca) cuya titularidad por traspaso pertenece a Consuelo , se venían abasteciendo de droga distintos consumidores residentes en la localidad y pueblos limítrofes. La Guardia Civil de Guijuelo y Béjar en operación conjunta para la aplicación de la L.O. 1/92 de Seguridad Ciudadana; montó el servicio correspondiente de control, a cuyo resultado sobre las 23,40 horas del día 8 de julio de 2000, observaron la entrada en dicho establecimiento de Adolfo , con D.N.I. NUM001 , nacido el 23-7-1981, natural de Salamanca y vecino de Guijuelo, con domicilio en el Bº de DIRECCION002 nº NUM002 -NUM000 , quien salió del mismo a las 23,45 horas, encontrándosele en el bolsillo trasero del pantalón, al ser cacheado, una papelina de sustancia blanca con un peso de 0,40 grs. que analizada, resultó ser cocaína. A la 1,15 horas del 9 de julio inbmediato accede al mismo establecimiento DIRECCION000 , Daniel , con D.N.I. NUM003 , nacido el 13-5-1978, natural de Avila y vecino de Cespedosa (Salamanca) con domicilio en c/ DIRECCION003 nº NUM004 , saliendo a la 1,20 horas, portando en la mano una papelina de 0,30 grs. netos, también de cocaína según el análisis. En torno a las 2,00 horas de este último día, entró en el citado club, Cristobal , con D.N.I. NUM005 , nacido el 25-6-1981, natural de valencia y vecino de Campillo de Salvatierra (Salamanca) c( DIRECCION004 nº NUM006 , llevando en el isnterior de uno de los blsillos traseros del pantalón, una papelina, igualmente de cocaína, con un peso neto de 0,34 grs. Los tres jóvenes precitados manifestaron de modo uniforme a la Guardia Civil, que la papelina ocupada la compraron por 5.000 pts. en el interior del club DIRECCION000 -al propietario o gerente del mismo, llamado Rodrigo -, lo que ratifican al declarar ante el Juzgado, apuntando además alguno de ellos que es el que está detrás de la barra; desdiciéndose no obstante de esa identificación en el acto del juicio, cuando declaran con idea fija, que el mencionado Rodrigo no es el procesado que se sienta en el banquillo, sin describir a otro posible de ese nombre y estancia en el local, que señalaron en el primer momento.
En el registro del meritado club DIRECCION000 , practicado el 10 de julio de 2000, con la conformidad del procesado Rodrigo -mayor de edad, sin antecedentes penales conocidos, y cuyas demás circunstancias constan en el encabezamiento-, quien realmente ejercía como gerente encargado y total responsable de las actividades que se explotan en dicho local -que no es otro sino el Rodrigo a que se han referido los tres jóvenes consumidores ya aludidos-; se ocupó detrás de una rejilla de ventilación situada en la pared encima del lavabo o baño del sótano, y en un rebaje o hueco del conducto, una bolsa de plástico de los supermercados Carrefour, en cuyo interior había un envoltorio conteniendo cocaína con un peso neto de 9,64 gr. valorada en 93.480 pts. y cinco papelinas más también de cocaína. Asimismo se halló en el registro, polvo de cocaína en el mosrador, trozos de papel con rastros de polvo blanco en el cenicero allí situado, y trozos de plástico para hacer papelinas bjao el mostrador, así como otra papelina de cocaína, arrojando estas seis papelinas un peso de 2,90 gr. con valor de 27.550 pts. haciendo un total de 121.030 pts. la droga intervenida y 10.070 pts. el importe de la ocupada a los tres consumidores de que se ha hecho cita, en poder del procesado se ocupó igualmente 140.000 pts. en billetes, una navaja y un canuchillo de plástico con abuntante resto de cocaína".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Rodrigo como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud ya definido, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE TRESCIENTAS MIL PESETAS e inhabilitaciónm especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales.- Para el cumplimiento de la pena de privación de libertad impuesta, le será de abono el tiempo que haya estado privado de la misma por esta causa.- Se decreta el comiso del dinero y efectos ocupados, procediendo a la destrucción de la droga intervenida.- Notifíquese la presente resolución a todas las partes y al acusado en su persona".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebaratamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional por el procesado Rodrigo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Seugnda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correpsondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- el recurso interpuesto por la representación del procesado Rodrigo , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Se invoca al amparo del art. 851-1º, inciso primero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, quebrantamiento de forma por falta de expresión clara y terminante de los hechos probados. Segundo.- Se invoca al amparo del art. 851-3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, quebrantamiento de forma al no haberse resuelto en la sentencia a que se contrae el recurso todos los puntos que fueron objeto de defensa, por incongruencia omisiva o "fallo corto". Tercero.- Se invoca al amparo del art. 849-1º L.E.Criminal, infracción dre Ley y de la doctrina legal. Cuarto.- Se invoca al amparo del art. 849-2º de la L.Enj.Cr. por infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba. Quinto.- Por infracción del precepto constitucional al amparo de lo establecido en el art. 5-4º L.O.P.J.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto impungó los cinco motivos alegados; la Sala admitió a trámite dicho recurso y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuandok por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 24 de Septiembre del año 2001.
Invoca el recurrente en el inicial motivo quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851, inciso 1º, L.E.Cr. por falta de expresión clara y terminante de los hechos probados.
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Tal vicio sentencial exige, según tiene manifestado esta Sala (Sentencia nº 1.180 de 12-11-98), las siguientes condiciones:
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Que en el contexto del resultado fáctico se produzca la existencia de cierta incomprensión de lo que realmente se pretendió manifestar, bien por la utilización de frases ininteligibles, bien por omisiones sustanciales o bien por el empleo de juicios dubitativos, por absoluta carencia de supuestos fácticos o por la mera descripción de la resultancia probatoria huérfana de toda afirmación por parte del juzgador.
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Que la inconcreción del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica, y
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Que la falta de entendimiento o incomprensión del relato provoque una laguna o vacío insubsanable en la descripción histórica de los hechos..
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El reproche sobre una presunta narración insuficiente u oscura no es tal, pues lo que en realidad pretende el censurante es incorporar ciertos aspectos fácticos al relato histórico, que parece derivar de ciertas declaraciones testificales de los Guardia Civiles. Concretamente hace referencia a la indeterminación del lugar donde se hallaba la droga, que el "factum" describe en los siguientes términos: "se ocupó detrás de una rejilla de ventilación en la pared encima del lavabo o baño del sótano, y en un rebaje o hueco del conducto, una bolsa de plástico.....".
El lugar donde se encontraba se halla bien descrito y por otro lado es innecesario su fijación para la integración del delito, habida cuenta que no se aplica la agravatoria de realizar el hecho en establecimiento abierto al público (art. 369-2 C.P.). Lo determinante es que se hallaba a disposición del acusado y es a donde acudía aquél para suministrarlo a los clientes.
Ninguna base da la resultancia probatoria, para entender que la droga se hallaba en la calle a disposición de cualquiera.
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Las discrepancias sobre lo que debe contener o no el factum, o las interpretaciones desviadas o infundadas sobre lo que claramente se describe en él, no tienen válidez en este motivo, que sólo exige que la descripción típica del hecho sea plenamente inteligible y coherente y estas notas concurrían en el caso enjuiciado.
El motivo no puede prosperar.
En el segundo motivo, también por quebrantamiento de forma (art. 851-3 L.E.Cr.) aduce incongruencia omisiva o "fallo corto".
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Tampoco en este caso se ajusta el censurante a los condicionamientos que esta Sala ha establecido para la prosperabilidad del motivo alegado.
Las exigencias se resumen en los siguientes:
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- Que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas.
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- Que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de derecho debatidos legal y oportunamente; lo que a su vez debe matizarse en dos sentidos: A) que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquéllos se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada siendo suficiente una respuesta global genérica (según los términos de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 15 abril de 1996). B) que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, constitucionalmente admitida, lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial pueda razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita.
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- Que, aun existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso.
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Sobre esta doctrina no respetada, el recurrente afirma que la sentencia dejó sin respuesta "la alegación de esta parte respecto a la absolución, por haberse encontrado la droga en la vía publica.....".
Parte de un hecho no acreditado, insistiendo en el motivo anterior, cual es la peregrina conclusión de que la droga se hallaba en la vía pública. En segundo lugar, no se trata de ninguna pretensión jurídica, pues el propio recurrente la califica de "alegación", y ciertamente lo es.
Pero además, el pronunciamiento interesado y desatendido, según dicho recurrente, no se ha producido. Pues si solicitó la absolución, la contestación denegatoria es clara, al recaer condena sobre los hechos.
El motivo no puede merecer acogida.
El correlativo ordinal tiene su apoyo y se halla en íntima dependencia con el siguiente (motivo cuarto) que debemos analizar en primer término y conjuntamente con éste, ya que se pretende por la vía del error facti (art. 849-2 L.E.Cr.), modificar los hechos probados y partiendo de tal modificación, rechazar la subsunción realizada en los tipos que se aplican, que integran el motivo tercero, por infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.), concretamente del art. 368 del C.penal.
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Para demostrar el error del juzgador, refiere documentos, que no deben merecer tal calificativo, a los efectos casacionales que se interesan: el acta del juicio oral y el reportaje fotográfico y planos del establecimiento realizados por la Dirección General de la Guardia Civil. Aunque estos últimos pudieran reputarse documentos, de ellos no puede deducirse y menos imponerse unas conclusiones, que resultan irrelevantes para la comisión del delito.
De los datos reflejados pretende deducir que la droga estaba en la calle y que no le pertenecía y por tanto no era propietario de la misma. Es suficiente con que tuviera acceso a la misma, sin necesidad de ostentar titularidad dominical alguna, para que el delito se entienda cometido.
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La descripción fáctica pone de manifiesto que el acusado tenía acceso a la droga y se hallaba a su entera disposición. Pero lo determinante, y ello no resulta desvirtuado sino plenamente acreditado, es que el acusado, que regentaba el Bar, vendió a varios drogadictos diversas papelinas de cocaína.
Dicho esto, resulta que el aspecto que el impugnante quería alterar en los hechos probados carece de eficacia para modificar los pronunciamientos del fallo, pues cuando afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad, como es el caso, el motivo no puede prosperar, ya que como reiteradamente tienen dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derehco que no tienen aptitud para modificarlo.
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Rechazado este motivo y partiendo de la intangibilidad absoluta del factum, resultan perfectamente subsumibles los hechos en el art. 368 del C.Penal, por concurrir todos los elementos integrantes de dicha figura delictiva.
Ahora bien, dentro del tercer motivo, el recurrente opone un reparo en orden a la determinación de la pena aplicable, que ha de prosperar. Realmente deben reputarse infringidos los arts. 66-1º C.Penal y los arts. 120-3º, 9-3 y 24-1 de la Constitución española (tutela judicial efectiva), que imponen al Tribunal la ineludible obligación de justificar y razonar la cantidad de pena impuesta, si no se opta por la mínima.
Si el condenado se halla en desacuerdo, el desconocimiento de las razones por las que se imponen 4 años de prisión, le impiden rebatir la individualización realizada, que a su juicio le resulta perjudicial.
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El Mº Fiscal, pretende deducir los argumentos o motivaciones de la pena del fundamento primero, en el que se razona la inaplicabilidad del art. 369-2 C.Penal. Es posible que pueda ser así, dada la benévola interpretación del subtipo en cuestión, hecha por el Tribunal "a quo". Pero ante la ausencia de argumentos, este Tribunal entiende, en aras a la tutela judicial efectiva del recurrente y dada la escasa cantidad de droga intervenida, imponer la pena mínima de prisión, en cuyo particular debe estimarse el recurso.
En el quinto y último motivo el recurrente, por el cauce del art. 5-4 L.O.P.J., estima vulnerado el art. 24-2º C.E. al no resultar desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia que en el mismo se contempla.
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Sobre tal derecho presuntivo tiene dicho con profusión esta Sala, recogiendo la doctrina del Tribunal Constitucional lo siguiente:
"Constituye arraigada doctrina tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala la de que la presunción de inocencia es una presunción "iuris tantum" que exige para ser desvirtuada la existencia de una mínima, pero suficiente actividad probatoria, constitucionalmente legítima, producida en el plenario con las debidas garantías procesales, que se ofrezca racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la existencia del hecho delictivo, sus circunstancias penalmente relevantes y la participaciójn en él del acusado.
Es la verificación de que en el proceso, con respeto a los principios de publicidad, oralidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas, se ha desarrollado la prueba racionalmente necesaria -existente, válida y suficiente- que justifique la sentencia condenatoria. No puede alcanzar a los contenidos de conciencia ni a la ponderación valorativa o fuerza de convicción que cada una de las probanzas haya podido producir en el ánimo de los integrantes del órgano judicial de inmediación, en cuanto constituye una insustituíble facultad de aquél (art. 741 L.E.Cr.)"
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Con base en tal doctrina, y analizando el caso que nos atañe, resultan abundantes las pruebas de cargo habidas, que justifican el fallo condenatorio. Entre estas destacamos:
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Las declaraciones de los agentes de la Guardia Civil (art. 717 L.E.Cr.), sobre las vigilancias, y las entradas y salidas al Bar de personas conocidamente adictas a las sustancias estupefacientes, en donde permanecían escaso tiempo, insuficiente para realizar tranquilamente una consumición.
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La declaración de los drogadictos que adquieren la droga en el Bar, que dijeron haberlo hecho a Rodrigo (el acusado) que se hallaba en la barra.
En el plenario dijeron que no era ese Rodrigo , pero no dieron razón de que otra persona podría ser, llamada también Rodrigo .
La retractación de los adquirentes de droga, es un hecho harto repetido en la práctica forense, hasta el punto de que los Tribunales consideran el fenómeno lógico y explicable. El adquirente de droga delator, constituye un peligro para los vendedores precedentes y futuros y es usual que les intimiden con amenazas o represalias de todo orden, por el peligro que para dichos vendedores representa. Entre unas serias amenazas que puedan hacer temer por la vida y una pena por perjurio (falso testimonio), siempre aleatoria, los drogodependientes se inclinan por esta segunda opción.
El Tribunal razonó el valor probatorio que a su juicio merecieron las declaraciones efectuadas (art. 714 L.E.Cr.) y optó por las primeras, más espontáneas y menos aleccionadas.
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La droga y utensilios intervenidos, así como los análisis químicos realizados, completan las pruebas más relevantes de carácter incriminatorio.
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De acuerdo con lo dicho no existe vacío probatorio alguno por ausencia de pruebas, y las que se practicaron lo fueron acomodándose a la Ley, con pleno respeto de las garantías procesales, habiéndose obtenido sin violar derechos fundamentales del recurrente; y finalmente la valoración probatoria efectuada por el Tribunal fue conforme a las leyes de la lógica y de la experiencia.
El motivo debe rechazarse.
La estimación parcial del tercer motivo, determina la declaración de las costas de oficio en este recurso (art. 901 L.E.Cr.).
III.
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del procesado Rodrigo , por estimación parcial de su Tercer Motivo y desestimación de los demás, y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada con fecha catorce de Febrero de dos mil uno por la Audiencia Provincial de Salamanca, en ese particular aspecto y con declaración de oficio respecto a las costas ocasionadas en este recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la Audiencia Provincial de Salamanca, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez José Ramón Soriano Soriano Eduardo Móner Muñoz
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Septiembre de dos mil dos.
En el Sumario instruído por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Béjar con el número 2/00, y fallado posteriormente por la Audiencia Provincial de Salamanca, contra Rodrigo , titular del D.N.I. nº NUM007 , nacido en Villamayor (Salamanca) el día 27 de noviembre de 1954, hijo de Jose Manuel y de Carmela , con domicilio en Salamanca c/ DIRECCION005 , NUM008 -NUM009 , sin antecedentes penales, insolvente, y en cuya causa se dictó Sentencia por la mencionada Audiencia Provincial, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Salamanca con fecha catorce de Febrero de dos mil uno.
ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los contenidos en la precedente Sentencia dictada por esta Sala Segunda.
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Rodrigo , como autor responsable de un delito contra la salud publica, por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, manteniéndose la pena de multa impuesta y todos los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez José Ramón Soriano Soriano Eduardo Móner Muñoz
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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...del juicio, no podemos obviar que nos encontramos ante un fenómeno lógico y humanamente explicable, pues, tal y como dijo la S.T.S. de 27 de septiembre de 2.002, el adquirente de droga delator constituye un peligro para los vendedores precedentes y futuros y es usual que le intimiden con am......
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SAP Valladolid 120/2019, 21 de Mayo de 2019
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