STS 54/2009, 22 de Enero de 2009

Ponente:MANUEL MARCHENA GOMEZ
Número de Recurso:10976/2008
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:54/2009
Fecha de Resolución:22 de Enero de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

QUEBRANTAMIENTO DE FORMA: denegación de pruebaINCONGRUENCIA OMISIVA, fallo cortoERROR DE HECHO: concepto casacional de documento. No lo es el acta de entrada y registro.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Enero de dos mil nueve

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de Ley, quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por la representación procesal del acusado Héctor contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección de Algeciras) de fecha 9 de junio de 2008, en causa seguida contra Héctor, por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y el recurrente representado por la Procuradora Doña María Angustias Garnica Montoro.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 7 de Algeciras, incoó Procedimiento Ordinario número 154/2007, contra Héctor y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección de Algeciras) que, con fecha 9 de junio de 2008, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Que tras tener sospechas la Policía Nacional de Algeciras, de que, en el domicilio de CALLE000 nº NUM000 - NUM001 de Algeciras, donde reside el acusado Héctor, se estaba vendiendo cocaína, en pequeñas dosis a consumidores, se sometió a vigilancia la vivienda en cuestión, comenzando en el mes de Octubre de 2.005, y que fue interrumpida hasta primeros de Marzo de 2.007, al temerse frustrada la investigación policial.

Que, en dichos periodos de tiempo, se pudo observar por parte de agentes policiales apostados en las proximidades del inmueble, habitado por el acusado, cómo acudían numerosas personas, que tras llamar a la puerta de la vivienda, salía el acusado, y tras observar ligeramente la inexistencia de personas en la calle, daba la entrada al visitante y tras uno o dos minutos, salía de nuevo al exterior; en otras ocasiones, el acusado, se desplazaba a distintos lugares de la ciudad, utilizando el vehículo marca BMW, modelo 320 CI, matrícula....XXX -que si bien figuraba a nombre de Cesar, residente en Ceuta, desde el principio de su adquisición era utilizado por el acusado-, donde le aguardaban personas en lugares diversos, quienes tras subirse al automóvil, se bajaban de inmediato.

Resultado de dichas investigaciones policiales, los agentes interceptaron a las personas que se dicen seguidamente, y las que salían de la vivienda del acusado, las siguientes papelinas:

- En 14 de Octubre de 2.005:

. Carlos José, una papelina, conteniendo cocaína, con un peso neto de 0,47 gramos y una pureza de 40,1%.

. Eusebio, una papelina, conteniendo cocaína, con un peso neto de 0,43 gramos y una pureza del 83,8%.

- En 17 de Octubre de 2.005:

. Luis Antonio : Una papelina conteniendo cocaína, con un peso neto de 9,40 gramos y una pureza de 49,4%.

. Guillermo : Una papelina, conteniendo cocaína, con un peso neto de 0,41 gramos y una pureza de 87,1%.

- En 1 de Marzo de 2.007:

. Juan Enrique : Dos papelinas conteniendo cocaína, una de ellas con un peso neto de 0,36 gramos y una pureza de 74,1%; y otra con un peso neto de 0,18 gramos y pureza de 77,7%.

. Lucas : Una papelina, conteniendo cocaína, con un peso neto de 0,39 gramos y una pureza de 81,4%.

- En 5 de Marzo de 2.007:

. Alexander : Una papelina, conteniendo cocaína, con un peso neto de 0,20 gramos y una pureza de 77,5%.

- En 9 de Marzo de 2.007:

. Antonieta : Una papelina, conteniendo cocaína, con un peso neto de 0,44 gramos y una pureza de 77,6%.

En todas estas aprehensiones, se hicieron constar en las correspondientes actas por infracción a la Ley Orgánica 1/1.992.

Que, a las 20,15 horas del día 9 de Marzo de 2.007, funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía provistos del oportuno mandamiento judicial, extendido por el Juez de Instrucción de Guardia de Algeciras, entraron en el domicilio en CALLE000 nº NUM000, letra NUM001, de esta ciudad, hallando los siguientes objetos:

. 28 papelinas, conteniendo cocaína, con un peso neto de 10 gramos y una pureza del 81,1%.

. 2.553,80 euros, producto de su ilícita actividad.

. Cámara marca Fineprix S6500 digital y friver.

. Ordenador, marca Trendsonic.

. Llaves del vehículo BMW

. Facturas de reparación del automóvil BMW matrícula....XXX, extendida a nombre del acusado Héctor.

. Resguardos de ingresos en la entidad BBVA, cuenta número NUM002.

El acusado poseía la sustancia intervenida en el domicilio, con intención de venderla a terceras personas.

El valor de la cocaína intervenida en el domicilio del acusado, asciende a 477,59 euros, conforme a la valoración de la Oficina Central Nacional de estupefacientes.

El dinero, cámara, ordenador y vehículo BMW, fueron intervenidos y depositados a disposición judicial.

A los hechos relatados resultan de aplicación los siguientes (sic)".

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Héctor, como autor de un delito contra la salud pública, en relación con sustancias que causan grave daño a la salud, del art. 368 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de PRISIÓN DE TRES AÑOS Y NUEVE MESES, CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

Procede asimismo el comiso de la cantidad intervenida, 2.553,80 euros, cámara marca "Fineprix", ordenador marca "Trendsonic" y vehículo marca BMW, matrícula....XXX.

Asimismo, procede dar destino legal a la droga incautada.

Se imponen el (sic) acusado las costas causadas en este procedimiento".

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el recurrente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

La representación legal del recurrente Héctor, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. Infracción de Ley del art. 850.1 de la LECrim, al haberse denegado la práctica de determinadas pruebas imprescindibles para la defensa. II.- Infracción de Ley del art. 849.1 de la LECrim, en relación con el art. 852 de la misma ley y art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del art. 24 y 120 de la CE, en cuanto a la obligación de motivar las resoluciones judiciales. III.- Infracción de Ley del art. 849.2 de la LECrim, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en la causa. IV.- Infracción de Ley del art. 849.2 de la LECrim, por error en la apreciación de la prueba basada en los testigos. V.- Infracción de Ley del art. 849.2 de la LECrim, por error en la apreciación de la prueba con respecto a la entrega y registro en el domicilio del condenado. VI.- Infracción de Ley del art. 851.1 de la LECrim, al existir contradicción entre los hechos probados y la motivación de los fundamentos de derecho. VII.- Infracción de Ley del art. 851.3 de la LECrim, al existir cuestiones planteadas por la defensa que no han sido resueltas en la sentencia. VIII.- Infracción de Ley del art. 849.2 de la LECrim, por error en la apreciación de la prueba basada en la drogadicción del acusado. IX.- Infracción de Ley del art. 849.1 de la LECrim, por inaplicación del art. 21.2 del CP, de forma muy cualificada.

Quinto

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 2 de octubre de 2008, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

Sexto

Por Providencia de 15 de diciembre de 2008 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

Séptimo

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 20 de enero de 2009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La defensa del Héctor formaliza nueve motivos de casación. Con el fin de facilitar su análisis, procede acomodar nuestro examen al criterio sistemático que emplea el propio recurrente, sin perjuicio de la conveniencia de un tratamiento unitario de algunos de los motivos, evitando así reiteraciones argumentales.

  1. El primero de los motivos se hace valer al amparo del art. 850.1 de la LECrim, al estimar que la Audiencia Provincial denegó dos medios de prueba que habrían resultado decisivos para la defensa del acusado. La primera de ellas, una prueba pericial consistente en el análisis del cabello a realizar por el médico forense, dada la condición de Héctor como consumidor habitual de cocaína. La segunda, prueba documental, con el fin de que se requiriera al centro Penitenciario de Botafuegos, donde el acusado cumplió el período de prisión preventiva, informe acerca del programa de desintoxicación seguido por aquél desde el día 10 de marzo de 2007 hasta el 19 de diciembre del mismo año.

    El segundo motivo, al amparo de los arts. 852 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su manifestación de derecho a una resolución motivada (art. 24.1 CE ). Esa falta de motivación se habría producido en relación con el auto en el que se desestimó la prueba interesada.

    El íntimo enlace entre ambos motivos -en el primero se denuncia la improcedencia de la denegación, en el segundo la falta de explicación de las razones que abonarían esa improcedencia- justifica una consideración unitaria de ambos motivos.

    Ambos motivos han de ser rechazados.

    Ya en nuestra sentencia 527/2007, 5 de junio, recordábamos la doctrina constitucional (cfr. STC 52/2004, 13 de abril ) que proclama que el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa es inseparable del derecho de defensa y exige que las pruebas pertinentes sean admitidas y practicadas, sin desconocimiento ni obstáculos, resultando vulnerado en aquellos supuestos en los que el rechazo de la prueba propuesta carezca de toda motivación, o la motivación que se ofrezca pueda tacharse de manifiestamente arbitraria o irrazonable (por todas, SSTC 2/1987, de 21 de enero, FJ 6; y 195/1995, de 19 de diciembre, FJ 7 ). Igualmente se recordaba en la STC 104/2003, de 2 de junio (FJ 2), con cita de las SSTC 30/1986, de 20 de febrero; 147/1987, de 25 de septiembre; 97/1995, de 20 de junio; 17/1996, de 7 de febrero, ó 181/1999, de 11 de octubre, que para que resulte fundada una queja sustentada en una vulneración del derecho al uso de los medios de prueba es preciso: a) que el recurrente haya solicitado su práctica en la forma y momento legalmente establecidos, pues, al tratarse de un derecho de configuración legal, su ejercicio ha de acomodarse a las exigencias y condicionantes impuestos por la normativa procesal, de tal modo que es condición inexcusable para apreciar su pretendida lesión que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos; b) que la prueba propuesta sea objetivamente idónea para la acreditación de hechos relevantes y c) que la misma sea decisiva en términos de defensa, es decir que tenga relevancia o virtualidad exculpatoria, lo que ha de ser justificado por el recurrente o resultar de los hechos y peticiones de la demanda.

    En el presente caso, es cierto que la prueba fue solicitada en tiempo hábil, sobre todo, si consideramos que el principio de preclusión procesal, como criterio ordenador del procedimiento, ha de modular su significado en el ámbito del proceso penal. Sin embargo, como ha quedado expuesto de la doctrina jurisprudencial antes glosada, no es suficiente con que una prueba sea instada cumpliendo las exigencias formales para ello. Tampoco basta con que esa diligencia de prueba pueda llegar a resultar pertinente, si por pertinencia entendemos su justificado enlace con algunos de los extremos fácticos debatidos en el proceso. Se hace preciso, además, que la prueba sea relevantemente útil para apreciar algún extremo con influencia decisiva en la afirmación de los distintos elementos del delito.

    En el caso que nos ocupa, el propósito de la defensa del acusado era sostener la existencia de una alteración de la culpabilidad, como consecuencia de la drogadicción de Héctor. Sin embargo, ese hecho objetivo, su condición de consumidor de cocaína no lo cuestiona el Tribunal, que asume esa adicción, concluyendo su existencia a partir de otros medios de prueba ofrecidos por la defensa y que han sido cabalmente ponderados. De hecho, la prueba documental fue expresamente declarada pertinente por el Tribunal a quo.

    Al margen de lo expuesto, conviene tener en cuenta que la decisión de la Sala de instancia en modo alguno ha sido arbitraria. El FJ 1 de la sentencia recurrida expresa las razones -motiva, al fin y al cabo- que avalan la innecesariedad de la prueba pericial. Allí puede leerse: "...en relación a la pericial de extracción del cabello del acusado, procede su denegación por los siguientes motivos. En primer lugar, al no ser prueba que pueda practicarse en el acto de la proposición; en segundo lugar, por la dificultad de la extracción del cabello, habida cuenta que el acusado traía el cabello casi rapado; y en tercer lugar, por su inutilidad, ya que es imposible probar que en el año 2005 y marzo de 2007, cuando se cometen los hechos, el acusado era consumidor de sustancias estupefacientes".

    Tiene razón la Audiencia Provincial. Más allá del cuestionable valor argumental de las dos razones inicialmente esgrimidas, lo cierto es que la prueba del análisis del folículo piloso como medio para detectar restos de cocaína, sólo permite averiguar, según hecho notorio, un período de consumo en torno a los tres últimos meses respecto del momento en que el examen se verifica. Esa prueba fue solicitada con el fin de acreditar hechos acaecidos en el año 2005 y en marzo de 2007. El largo período de tiempo comprendido entre el momento de su proposición y la fecha en la que debería probarse el consumo para que éste fuera relevante en términos de imputabilidad, justifica la denegación del Tribunal a quo. Conviene insistir, además, en que los Jueces de instancia no niegan al acusado la condición de consumidor de cocaína. Rechazan la concurrencia de los requisitos legales y jurisprudenciales exigidos para que esa adicción pueda tener una influencia decisiva en la imputabilidad.

    No siendo necesaria la prueba interesada y habiendo motivado el órgano decisorio las razones para el rechazo de la prueba, se está en el caso de desestimar los dos motivos por su falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

  2. El tercero de los motivos alega infracción de ley, error de hecho en la apreciación de la prueba, derivado de documentos que obran en la causa y que demuestran la equivocación del juzgador (art. 849.2 de la LECrim ).

    A juicio del recurrente, los documentos que respaldan el error decisorio están representados, de una parte, por los informes periciales que reflejan el análisis de la pureza de la droga. De otro, por aquellos otros que se refieren a la documentación del vehículo BMW conducido por el acusado y que fue objeto de comiso.

    El motivo ha de ser rechazado.

    Como sugiere el Ministerio Fiscal, no existe el error denunciado. Las cantidades y purezas que se reflejan en el hecho probado se corresponden con las expresadas en los análisis periciales. Lo propio puede afirmarse de la documentación oficial del vehículo BMW, modelo 320 CI,....XXX. Ésta permite al Tribunal identificar el automóvil, acreditar la titularidad de un tercero, Cesar y la residencia de éste en Ceuta.

    Tema distinto es que el recurrente considere que no existen pruebas, respecto del análisis de la droga, para afirmar lo que esos documentos proclaman. La defensa no cuestiona que la pureza de la cocaína aprehendida y analizada sea la que se refleja en el factum. Se limita a sugerir una explicación a ese hecho ligada al diferente origen de las partidas de las que se obtuvieron las papelinas incautadas. Algo similar puede decirse de la documentación oficial del vehículo BMW. La parte recurrente tampoco rebate que el vehículo sea propiedad de Cesar. De hecho, el Tribunal a quo no discute la titularidad formal del automóvil, se limita a dar por probado que esa titularidad era solo aparente.

    La línea impugnativa, pues, desborda los límites de la vía casacional seleccionada por el recurrente y, además, algunas de sus alegaciones son objeto de examen con ocasión del análisis del siguiente motivo.

  3. El motivo séptimo sirve al recurrente de vehículo formal para alegar la existencia de cuestiones que no han sido resueltas en sentencia, incurriendo así en el error in iudicando que recoge el art. 851.3 de la LECrim.

    La sentencia recurrida, se razona, no contiene explicación alguna a datos objetivos documentales, como la diferencia de los niveles de pureza de las distintas papelinas que fueron objeto de análisis. No es descartable que esa diferencia de concentración activa pueda explicarse por el distinto origen de las dosis incautadas. Además, tampoco hace referencia a l a tardanza de la Policía Nacional a la hora de analizar y pesar correctamente la droga incautada en octubre de 2005.

    El motivo no puede prosperar.

    El art. 851.3 de la LECrim, considera que una sentencia incurre en quebrantamiento de forma por incongruencia omisiva cuando "...no se resuelva en ella sobre todos los puntos que hayan sido objeto de la acusación y defensa".

    Conforme a reiterada jurisprudencia de esta misma Sala -cfr. STS 4839/2007, 25 de junio -, la incongruencia omisiva es atendible en aquellos casos en que el tribunal no se pronuncie sobre el contenido de la pretensión, silenciando aspectos esenciales para la adecuada calificación de los hechos, sin perjuicio de la posibilidad de una desestimación implícita respecto de aquellas cuestiones que no han sido acogidas por el órgano decisorio. Ese deber de atendimiento y resolución de cuantas pretensiones se hayan traído al proceso oportuna y temporáneamente, se halla íntimamente ligado del derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión. Sin embargo, la propia jurisprudencia se ha encargado de precisar que el verdadero ámbito de este motivo de impugnación, no es el de la omisión de elementos de hecho, sino el de pretensiones jurídicas, de modo que no puede reconducirse a tal argumento la no constatación o inclusión narrativa de aquellos datos de hecho que las partes quieran ver reflejadas en la sentencia, cuya falta habría de integrarse, en su caso, por la vía del art. 849.2.

    Conviene recordar, como hace nuestra sentencia 2026/2002, 2 de diciembre, que la jurisprudencia constitucional -de la que la STC 58/1996, de 15 de abril, es fiel exponente- ha acentuado la importancia de distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas (SSTC 95/1990, 128/1992, 169/1994, 91/1995, 143/1995 y 58/1996 ). Respecto a las primeras, no sería necesario para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Más rigurosa es la exigencia de congruencia respecto a las pretensiones, siendo necesario para poder apreciar una respuesta tácita -y no una mera omisión- que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita (cfr.).

    Por lo expuesto, es evidente que el desarrollo del motivo desenfoca el epígrafe que lo rotula, identificado como incongruencia lo que, en términos procesales, no merece esa consideración. Incluso, en una interpretación flexible de las exigencias formales para la viabilidad del recurso, el análisis del razonamiento del recurrente tampoco permite otro desenlace que su rechazo.

    En efecto, el que existan papelinas de distinta pureza no permite afirmar, como pretende el recurrente, que la distribución de cada uno de ellas tenga su origen en un distinto vendedor. Nada impide que un mismo distribuidor clandestino de cocaína se valga de diferentes partidas o sea él el que adultere las dosis con diferente grado de concentración. Además, es menester no olvidar que para la tipicidad de los hechos, es suficiente con que el acusado haya verificado un único acto de distribución clandestina de cocaína. De ahí que su autoría pueda afirmarse al margen del grado de pureza presente en el objeto de cada una de las transacciones imputadas.

    Por lo que se refiere al paso del tiempo entre el momento de la incautación y el del análisis químico de la droga, no debería ser suficiente con una afirmación sobrevenida en el acto del juicio oral, pretendiendo cuestionar lo que hasta ese momento no ha sido cuestionado. Y es la defensa del recurrente pudo formular al respecto las preguntas que considerara oportunas para avalar su tesis. Pudo también proponer una prueba pericial alternativa, sin descartar el ejercicio del derecho que, en fase de instrucción, confiere el art. 471, que autoriza al imputado a nombrar a un perito que intervenga en el acto pericial, pudiendo "...las partes que asistieren a las operaciones o reconocimientos (...) someter a los peritos las observaciones que estimen convenientes".

    En consecuencia, el motivo carece de fundamento y ha de ser rechazado (art. 885.1 LECrim ).

  4. Los motivos cuarto, quinto y sexto son enunciados y desarrollados de forma conjunta por el recurrente.

    Los dos primeros, formulados al amparo del art. 849.2 de la LECrim están condenados al rechazo, en la medida en que incurren en la causa de desestimación prevista en los arts. 884.3 y 6, así como el 885.1 de la LECrim.

    Con el fin de acreditar el error en la apreciación de los hechos en que habría incurrido el Tribunal, se señalan como documentos la declaración de los testigos y el acta de entrada y registro.

    Sin embargo, decíamos en nuestra STS 322/2008, 30 de mayo, que ni el acta de registro ni, por supuesto, la reseña de efectos encierran el carácter de documento a efectos casacionales. Se trata de diligencias incorporadas al proceso que se limitan a constatar una serie de datos que han de ser luego objeto de valoración por el Tribunal a quo. Así lo ha entendido esta Sala de forma reiterada, siendo las SSTS 1616/2000, 24 de octubre y 456/1998, 23 de marzo, fiel expresión de este criterio.

    Respecto de la declaración de los testigos, su insuficiencia para integrar el concepto casacional de documento ha sido tantas veces proclamada por esta Sala, que resulta ahora innecesario justificar su rechazo con grandes esfuerzos argumentales. Se trata, como es sabido, de pruebas personales que han sido documentadas en la causa, careciendo en casación del significado probatorio que pretende atribuírsele. Su valoración es inseparable de la proximidad del órgano de instancia a la fuente de prueba. De ahí que la tenacidad del recurrente pretendiendo acreditar el supuesto error decisorio del Tribunal a quo, resulta manifiestamente estéril (cfr. SSTS 546/2007, 12 de junio y 795/2007, 3 de octubre ).

    Procede, por tanto, la desestimación de los motivos quinto y sexto.

    El motivo sexto se articula, con una indebida fusión sistemática con los anteriores, invocando el art. 851.1 de la LECrim, al estimar que existe una contradicción entre los relatado en los hechos probados y la motivación de los fundamentos de derecho segundo, tercero, cuarto y quinto.

    Tampoco ahora el motivo puede ser acogido, pues existe una notable distancia entre los requerimientos técnicos asociados al vicio in iudicando que autoriza el art. 851.1 de la LECrim y el desarrollo argumental del recurrente.

    Como recordábamos en nuestra STS 999/2007, 26 de noviembre -con cita de las SSTS núm. 168/1999, de 12 de febrero y 570/2002, de 27 de marzo, a su vez recordada por la STS 99/2005, 2 de febrero -, para que exista el quebrantamiento de forma consistente en la contradicción entre los hechos probados, es necesario que se den las siguientes condiciones: a) que la contradicción sea interna, esto es, que se dé entre los pasajes del hecho probado, pero no entre éstos y los fundamentos jurídicos; b) que sea gramatical, es decir, que no sea una contradicción deducida a través de una argumentación de carácter conceptual ajena al propio contenido de las expresiones obrantes en el relato fáctico, sino que se trate de contradicción "in términis" de modo que el choque de las diversas expresiones origine un vacío que arrastre la incongruencia del fallo, porque la afirmación de una implique la negación de la otra; c) que sea manifiesta e insubsanable en cuanto oposición antitética y de imposible coexistencia simultánea y armonización, ni siquiera con la integración de otros pasajes del relato y d) que sea esencial y causal respecto del fallo.

    En el presente caso, quiebra uno de los requisitos estructurales para la apreciación del motivo, esto es, que la contradicción anide en el relato de hechos probados. Cuando para argumentar la existencia de ese vicio in iudicando la defensa ha de recurrir a un juicio referencial, que ponga en relación el factum con la fundamentación jurídica, la justificación del motivo se aparta del significado procesal que le es propio. Y esta exigencia no es caprichosa, ni rinde culto a una concepción formalista sin encaje en nuestro sistema constitucional. Lo que tiende a evitar el art. 851.1 de la LECrim, cuando califica como quebrantamiento de forma la existencia de una contradicción en los hechos probados, no es otra cosa que la verificación de un juicio de tipicidad sobre una base fáctica agrietada por sus propia incoherencia, sobre una descripción de los elementos del tipo en la que haya espacio para el contrasentido o la confusión. Los elementos fácticos sobre los que se construye el tipo han de estar descrito con precisión, de forma coherente, cerrada, sin divagaciones ni contrasentidos.

    Pese a la concurrencia de razones más que fundadas para la desestimación del motivo, tal y como ha sido formulado por la defensa (arts. 884.4 y 885.1 LECrim ), el deseo de atender a la verdadera voluntad impugnativa del recurrente, en la medida en que desliza alegaciones relacionadas con la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en la decisión de decretar el comiso del vehículo, esta Sala considera que tampoco ha existido la infracción denunciada. En el acto del juicio oral se practicó prueba referida a este extremo. Se recibió declaración al titular administrativo del vehículo - Cesar -, se ponderó el testimonio y las explicaciones del acusado, se examinó la documentación del coche incorporada a las actuaciones y, además, se pudo valorar la declaración de los policías nacionales que expusieron cómo el acusado, durante un tiempo, sustituyo su habitual centro de distribución de la droga -su domicilio sito en el núm. NUM000 - NUM001 de la C/ CALLE000, en Algeciras, por el vehículo, convirtiendo a éste en el centro itinerante de sus operaciones. A la vista de tales elementos probatorios, la conclusión alcanzada por la Sala de instancia cuando entendió que el vehículo no era sino uno de los bienes, medios o instrumentos con los que el delito era ejecutado (cfr. art. 127 CP ), no resulta ni ilógica ni arbitraria. Antes al contrario, es el resultado de una valoración racional de la prueba ofrecida por las acusaciones. Lo propio puede decirse respecto del dinero, ordenador y cámara hallados en el domicilio del acusado.

  5. También ahora la representación legal de Héctor fusiona en un mismo epígrafe dos motivos sustancialmente distintos, concretamente, los motivos octavo y noveno.

    El primero de ellos se formula, al amparo del art. 849.2 de la LECrim, "...por error en la apreciación de la prueba basada en la drogadicción del acusado". No se señala, sin embargo, documento alguno con el que respaldar esa afirmación. Se incumple con ello el art. 884.6 de la LECrim, que conduce indefectiblemente a la desestimación del motivo.

    El último -motivo noveno- reivindica, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, infracción de ley, inaplicación de los arts. 21 y 66.2 del CP, toda vez que la Sala de instancia debió haber apreciado, a juicio del recurrente, la atenuante muy cualificada de drogadicción.

    No tiene razón el recurrente.

    La Audiencia Provincial explica de forma razonable en el FJ 5º los motivos que justifican el rechazo de la alegada alteración de la imputabilidad. Los documentos que obran en la causa sólo permitirían acreditar, en su caso, la condición de consumidora de cocaína, un consumo, además, de carácter esporádico según los testigos que declararon en el juicio oral. Pero esto no es suficiente.

    Es cierto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo -como recordábamos en nuestras sentencias 209/2008, 28 de abril y 4457/2007, 12 de junio - ha llevado a cabo una renovada interpretación del régimen jurídico-penal de las toxicomanías adaptada a la verdadera influencia de aquéllas en la capacidad de culpabilidad de quien la padece (cfr. STS 28/2004, 1 de marzo ). Pero por más flexibilidad que quiera atribuirse a la aplicación, no ya de la inviable eximente reivindicada por el recurrente, sino de la atenuante de drogodependencia, su marco jurídico no puede desconectarse de una exigencia clave que se desprende del artículo 21.2 del CP, a saber, su significación causal, su perturbadora influencia en la voluntad del acusado. Y todo apunta a que la aplicación de la atenuante a Héctor supondría conferir a aquélla un carácter puramente objetivo, ligado a la simple afirmación de un consumo de droga, al margen de su verdadera influencia en la capacidad de culpabilidad. Con ello se propugna una concepción de la atenuante de aplicación automática, ligada al segmento de la población que, en uno u otro momento ha podido tener contacto con alguna sustancia estupefaciente. Y ello implica, desde luego, apartar la atenuación del fundamento que le es propio.

    Como ya hemos expuesto supra, tampoco la prueba instada por el acusado -análisis del folículo piloso- habría permitido colmar las exigencias impuestas por aquel precepto. La fecha en que ese análisis fue solicitado -muy distante del momento de los hechos- y la idea de que no vale con la constatación de restos de droga en el organismo para tener por probado el presupuesto fáctico de la atenuación, obligan a rechazar el motivo. No es procedente la atenuación ni tampoco, obviamente, la atribución a ésta del carácter cualificado que persigue el recurrente.

    El motivo ha de ser desestimado (arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim).

SEGUNDO

La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por la representación legal de Héctor contra la sentencia de fecha 9 de junio de 2008, dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección de Algeciras, en la causa seguida por el delito de tráfico de drogas y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas en la tramitación de sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Pérez D. José Ramón Soriano Soriano D. José Manuel Maza Martín D. Manuel Marchena Gómez D. Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Manuel Marchena Gómez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.