STS 1,147/1999, 9 de Julio de 1999

Se denuncia a la resolución recurrida de incursa en el vicio procesal de la denominada incongruencia omisiva, también conocido como "fallo corto" y cuya vía casacional de impugnación se encuentra en el nº 3º del art. 851 de la LECrim.

Una conocida y reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala ha señalado los requisitos o exigencias para que tal defecto pueda ser acogido: 1º. La no resolución de una pretensión o cuestión jurídica que precisa ser inexcusablemente de carácter sustantivo, no fáctico, que tendría su amparo en el vicio de falta de claridad del nº 1º del mismo precepto, o en el nº 2º del art. 849 del mismo texto legal. 2º. Que la pretensión o pretensiones a las que se ha dado la callada por respuesta, hayan sido actuadas en tiempo y forma con las solemnidades legales, o sea, en las conclusiones o calificaciones definitivas ex novo, o al elevar las provisionales a definitivas, cuando en aquellas conste formulada con claridad. 3º. Que la resolución de tal quaesto iuris no conste resuelta en la sentencia de modo directo o manifiesto, o bién de modo indirecto o implícito como se deduce de una copiosa jurisprudencia -sentencias, por todas, de 30 de enero de 1982, 29 de marzo de 1985, 25 de marzo de 1993 y 28 de marzo de 1996-. Si bien, la doctrina más reciente ha negado virtualidad a estos efectos a las resoluciones implícitas, de acuerdo con el art. 24 de nuestra Constitución, pudiendo destacarse en este sentido las siguientes resoluciones de 9 y 13 de octubre de 1990, 12 de junio de 1992 y 9 de febrero de 1993.

Se pone el acento en que se hizo constar en el escrito de preparación del recurso, sin razonamiento alguno, la falta cometida, por cuanto en las conclusiones provisionales elevadas a definitivas en su procesal momento, se señaló con carácter alternativo que de apreciarse un delito de prevaricación, concurriría la circunstancia de imposibilidad de ejecución, prevista en el art. 52,2 del Código Penal, es decir una hipótesis de tentativa inidónea.

A este respecto hay que convenir con el Ministerio Fiscal en que la sentencia no contiene un pronunciamiento expreso, claro y terminante sobre dicho extremo y que hubiera sido, sin duda deseable, que se le hubiera dedicado un fundamento jurídico, o al menos un epígrafe concreto del dedicado a las cuestiones jurídicas planteadas. Pero debe constatarse, asimismo, que la parte impugnante se plantea la duda de si pudiera tratarse de una desestimación implícita en función de lo consignado en el apartado 4º del motivo cuarto del primer recurso, el colectivo, que tiene como representante procesal al Procurador, Sr. Argos Linares.

Con relación al recurso de Juan Manuel, la propia parte impugnante reconoce paladinamente, que su defensa no alegó nunca la apreciación del art. 52 del texto penal de 1973, vigente a la ejecución de los hechos enjuiciados, por lo que aparecería carente de legitimatio para la actual invocación de tal vicio procesal de la sentencia por no haber contestado de forma congruente a tal concreto punto, que aparecía planteado por una de las partes procesales.

En cuanto al primer recurso, al no convencerle los argumentos de la sentencia a quo, formula un motivo de impugnación, el 14º, de infracción de ley amparado en el art. 849,1º de la LECrim., que aduce inaplicación del art. 52,2º del Código Penal anterior, en relación con los artículos 56,1 73 y 74 del mismo texto legal.

En definitiva, que se presenta un específico motivo de infracción de Ley, y en este caso, la constante, pacífica y reiterada doctrina de casación aparece de una claridad meridiana, al mantener que cuando el vicio denunciado puede ser subsanado por el Tribunal Supremo, a través de otro u otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso, el motivo debe ser desestimado -sentencias de 25 de febrero de 1985, 7 de diciembre de 1989, 18 de marzo de 1992, 27 de enero de 1993, 28 de marzo de 1994, 25 de marzo de 1996, 6 de octubre de 1997, 417/1998, de 24 de marzo, 540/1998, de 14 de abril, y 996/1998, de 30 de julio-.

Como ello acontece en este caso, los motivos que aquí se han examinado conjuntamente deben perecer.

2. - Vulneración de derechos fundamentales.-

Se plantea por vulneración del derecho fundamental consagrado en nuestra Constitución del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24,1) en relación con los artículos 44 y 10.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y art. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y acogido al art. 5,4 de la mencionada Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el art. 238,1º de la misma, al haberse resuelto de forma arbitraria la cuestión penal.

El motivo parte de la preferencia de la jurisdicción penal sobre los restantes, pero estima la total identidad entre los motivos que condujeron a la Sala de lo Contencioso-Administrativo a declarar la nulidad del acuerdo y las razones que la obligaron o motivaron a deducir testimonio para la jurisdicción penal. Pero, en su confusión argumentativa, el motivo no estima la nulidad de la resolución firme de los órganos jurisdiccionales contencioso-administrativos, sino tan sólo para el proceso penal exclusivamente y por la vulneración del derecho fundamental citado.

Esta Sala tiene que disentir frontalmente de la dialéctica y argumentación del motivo y mucho más aún de las consecuencias que intentan extraer los recurrentes.

Hay que partir inexcusablemente de que la responsabilidad jurídica de las personas recurrentes es doble, por una parte administrativa, en cuanto componentes de un órgano colectivo, de gobierno, que adopta un acuerdo ilegal, siendo combatida tal resolución por un particular para hacer cesar la ilegalidad producida con tal acto, pero, al mismo tiempo, existe una responsabilidad penal porque dicha ilegalidad, por sus peculiares y concretas características, entidad y elemento subjetivo acreditado, pueden incardinarse en la figura penal de la prevaricación administrativa. Pues bién, ambas responsabilidades, en cuanto se basan en distintos sectores del ordenamiento jurídico, son entre sí a la vez, compatibles e independientes. En virtud de la referida compatibilidad, el mismo hecho puede dar lugar a diferentes responsabilidades, en este caso, administrativa y penal. En virtud de la independencia entre las diversas responsabilidades, la circunstancia de que una concreta jurisdicción se pronuncie declarando la existencia o inexistencia de esa concreta responsabilidad, no supone obstáculo alguno para que la otra u otras puedan apreciar las responsabilidades que les corresponden y ello, por sabido y conocido de todos, excusa mayor comento.

La jurisdicción contencioso-administrativa estimó una vulneración del ordenamiento jurídico en el acuerdo adoptado desde su perspectiva y óptica jurisdiccional y así se pronunció al respecto. Pero, al mismo tiempo, y a la vista de que tal resolución administrativa pudiera alcanzar consecuencias penales, incardinándose en una concreta tipicidad, dedujo el oportuno testimonio de particulares a la única jurisdicción competente para declarar tal responsabilidad penal que, tras la oportuna instrucción y juicio oral bajo los principios de publicidad, contradicción e inmediación, así lo declaró.

Pretender ahora, aunque sea tan sólo por mor de defensa, que ello supone una vulneración de la tutela judicial efectiva, por coincidencia de objeto en ambas jurisdicciones, no resiste la más leve crítica.

En primer lugar, hay que comenzar proclamando que este Tribunal no tiene atribuciones, ni competencias para evaluar o valorar las diferentes resoluciones de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y menos aún para examinar su adecuación al ordenamiento jurídico.

En segundo lugar, y para evitar equívocos que arteramente pretende introducir el motivo, hay que sostener y repetir, asimismo, no sólo el derecho, sino la obligación inclusive, facultad y deber por tanto, de perseguir el delito, remitiéndolo al órgano encargado de su persecución, por lo cual cualquier órgano jurisdiccional, civil, contencioso-administrativo o laboral, debe de deducir testimonio para que el órgano judicial competente declare, en su caso, la existencia de responsabilidades penales derivadas de los hechos descritos en el testimonio remisorio.

Pero las cosas llegan a cotas insospechadas en la dialéctica del motivo y en su lamentable confusión conceptual, cuando parece sostenerse que debió suspenderse el proceso contencioso-administrativo hasta la resolución de la causa penal, como si para declarar la ilegalidad de un acto o resolución bajo el prisma de la mera legalidad, precisara de la declaración de responsabilidad criminal de sus autores.

En lo demás, este Tribunal reitera cuanto expresa el fundamento jurídico de la sentencia a quo al respecto, para evitar innecesarias repeticiones y porque no se ha logrado desvirtuar en la argumentación del motivo.

Finalmente, ni el derecho a la tutela judicial efectiva se vulneró por la jurisdicción contencioso-administrativa, ni en esta penal que, por otra parte, como ha señalado el principal intérprete de nuestro Texto Fundamental, el Tribunal Constitucional, constituye un derecho de prestación que tan sólo puede ejercerse por los cauces que el legislador ha establecido y que admite por ello múltiples posibilidades en la ordenación de la jurisdicción, procesos, instancias y recursos -sentencias 17/1985, de 9 de febrero, y 185/1990, de 15 de diciembre- y ello, con independencia de que tal derecho se ha satisfecho por haberse resuelto en derecho y razonadamente sobre las pretensiones deducidas en el proceso.

Finalmente, todo el error del motivo radica en confundir el tema de la prejudicialidad, que aquí no existe en modo alguno, pues no precisa para la anulación del acto de la declaración de la existencia del delito y es precisamente al revés, porque la anulación del acto, dados los pluses y aditamentos existentes, han revestido tales características delictivas, que han motivado a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa a la deducción del oportuno testimonio.

El motivo tiene que ser desestimado inexcusablemente por ello.

El motivo segundo del recurso aduce la violación del derecho fundamental al Juez ordinario predeterminado en la ley, que viene a suponer en su argumentación meras variaciones sobre el mismo tema, como lo demuestra la ausencia casi absoluta de argumentación en el motivo. Sigue insistiéndose, que se planteó indebidamente el asunto en sede administrativa cuando debió llevarse a la vía penal.

Este Tribunal para evitar innecesarias repeticiones, se remite a lo señalado en el anterior ordinal en que se da condigna respuesta a lo planteado en el motivo.

El tercer motivo estima vulnerado el derecho a la defensa y a la proscripción de la indefensión y pone el acento en que los acusados se han visto privados de la posibilidad real de formular alegaciones y proponer las oportunas justificaciones acerca de las valoraciones jurídico-administrativas que se toman por la Audiencia Provincial de la sentencia recaída en el orden contencioso-administrativo, en el que no estuvieron representadas, ni pudieron defenderse los ahora recurrentes.

Como ello supone una falacia, esta Sala tiene que salir al paso, no sólo de su inveracidad, sino lo que es mucho más grave, de su injusticia. Nada ha impedido a los ahora recurrentes el comparecer en el proceso contencioso-administrativo en calidad de codemandados con la Administración autonómica, de cuya existencia han tenido conocimiento, puesto que ha sido interpuesto contra una resolución acordada por ellos. Como autores colectivos del acto impugnado han tenido conocimiento, por la reclamación del expediente que realizó la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria y ello, con independencia, de que en el proceso penal posterior han ostentado todos los derechos de defensa pudiendo proponer cuantas alegaciones y pruebas estimaron útiles a su defensa.

El motivo tiene que ser desestimado por su total ausencia de fundamento y razón.

3. - Motivos de infracción de Ley.-

A.- Error de hecho en la apreciación de la prueba.-

El correlativo de este recurso, al igual que el octavo, decimoprimero y decimoquinto del mismo, se ampara en el nº 2º del art. 849 de la LECrim. en base a documentos que acreditan el error del juzgador de instancia y no aparecen desvirtuados por otras probanzas.

Dicho motivo quinto se corresponde con el segundo de Juan Manuely con el primero de Serafin. Estima el error facti de la resultancia de ciertos particulares:

1. El testimonio remitido de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria (recursos acumulados núms. 78 y 79/95), la alegación contenida en el Fundamento de Derecho III y segundo otrosí letra b) de la demanda deducida por Don Braulioe DIRECCION005. obrante a los folios 100 y sigts. B) En el mismo testimonio, el documento nº 2 acompañado a la certificación de los Servicios Municipales de Urbanismo del Ayuntamiento de Santander y obrante a los folios 151 y sigts. en cuya alegación segunda, Don Braulioe DIRECCION005. manifiestan que por resolución municipal de 21 de noviembre de 1994, se denegó a dicha Sociedad licencia para construir en el solar, por lo que solicitan su expropiación. C) En el mismo testimonio, la solicitud ante la Corporación Municipal de Santander de DIRECCION005. el 6 de septiembre de 1994 al folio 299 para llevar a cabo un edificio de oficinas, locales comerciales y garajes en calle Calderón de la Barca s/n y su denegación por resolución de 21 de noviembre de 1994, obrante al folio 310. D) En los documentos remitidos por el Ayuntamiento de Santander al Magistrado Instructor de la causa, la resolución de la Alcaldía-Presidencia de 21 de noviembre de 1994, obrante al folio 771 donde se deniega a DIRECCION005la construcción de un edificio de oficinas, locales comerciales y garajes en la calle Calderón de la Barca s/n.

Esta Sala de casación no puede por menos de asombrarse, porque esta vía casacional del error facti requiere unas inexcusable exigencias que no se han cumplido por la parte recurrente al utilizar la angosta vía del nº 2º del art. 849 de la ordenanza procesal penal.

En primer lugar, se precisa de un acreditamento documental del error o equivocación del juzgador. Se trata de prueba documental ligerosuficiente, en el sentido de demostrar por sí misma el dato probatorio contradictorio con el hecho probado consignado en el oportuno relato histórico de la sentencia de instancia, sin necesidad de acudir a otras pruebas o razonamientos complementarios. El documento genuino precisa virtualidad para proclamar su contradicción frontal con el factum, gritar a los cuatro vientos su oposición y sobre todo, la absoluta incompatibilidad con lo descrito en el relato histórico de la sentencia -ver, por todas, podrían citarse muchas más, sentencias 1763/1994, de 11 de octubre, 1266/ 1995, de 17 de diciembre, 524/1996, de 10 de julio, que destaca los caracteres de autonomía o literosuficiencia con eficacia erga omnes, 844/1996, de 12 de noviembre, que habla de autarquía demostrativa del documento en dos planos, el de literosuficiencia y no resultan contradichos por otros elementos probatorios, 1087/1996, de 26 de diciembre, 147/1997, de 7 de febrero, 266/1997, de 4 de marzo, 294/1997, de 7 de marzo, 492/1997, de 15 de abril, 595/1997, de 30 de abril, 718/1997, de 22 de mayo, 775/1997, de 31 de mayo, 805/1997, de 7 de junio, 884/1997, de 20 de junio, 1088/1997, de 3 de octubre, 1177/1997, de 10 de noviembre, 77/1998, de 23 de enero, 99/1998, de 30 de enero, 272/1998, de 28 de febrero, 253/1998, de 28 de febrero, 363/1998, de 8 de junio, 579/1998, de 22 de abril, 603/1998, de 4 de mayo-.

Esto se dice, en primer lugar, con relación al apartado A) porque la cita de un fundamento jurídico de una sentencia carece de virtualidad documental a efectos del motivo. Otro tanto acaece con relación a la solicitud de expropiación de los escritos del Sr. Braulioy de la Inmobiliaria en que postulan la expropiación, pues ello no tiñe de justa la resolución dictada por los recurrentes, ni en el sentido objetivo, ni en el subjetivo. Finalmente, los apartados C) y D), por las mismas razones, carecen de virtualidad en cuanto a su contenido para demostrar per se contradicción con lo descrito en el hecho probado.

Porque aunque se admita como verdad indiscutible, como hecho cierto, exacto y acreditado, que antes que los recurrentes adoptasen el Acuerdo de declaración de bién de interés cultural con la categoría de conjunto histórico, ya la Corporación Municipal Santanderina denegó una solicitud de DIRECCION005. para construir en el solar, ello no supone una contradicción con el probatum y por ello, la omisión u olvido por la Sala a quo de tal resolución carece de virtualidad por su falta de influencia y virtualidad en el fallo. Esta Sala tiene repetido hasta la saciedad en la necesidad de la esencialidad del error y de su trascendencia para la subsunción -ad exemplum, sentencias 776/1992, de 6 de abril, 2681/1992, de 12 de diciembre, 236/1993, de 12 de febrero, 570/1993, de 16 de mayo, 1696/1994, de 4 de octubre, 2124/1994, de 5 de diciembre, 162/1995, de 24 de abril, 492/1997, de 15 de abril, etc.-.

El que antes que los hoy recurrentes dictaran el Acuerdo enjuiciado, hubiera solicitado la Inmobiliaria o el Sr. Braulio, o ambos, licencia para construir, no altera la antijuricidad, tipicidad y punibilidad de los impugnantes al dictar una resolución en asunto administrativo notoriamente injusta y con torticera finalidad de animus nocendi, porque no se trataba de impedir el ius edificandi usque ad sidera, sino usque ad inferos, ad profundum, porque impedía cualquier utilización del inmueble y la sustraía a la posibilidad de cualquier licencia municipal.

Finalmente, la cita en el motivo segundo del recurso de Juan Manuelde unos meros y numerosos folios, en concreto los 143 a 1435, 281 a 291, 296 a 299, 302 a 310 contraría la doctrina de esta Sala. como ha recogido la sentencia 355/1997, de 18 de marzo, «El artículo 855.2º de la Ordenanza Procesal Penal prescribe que "cuando el recurrente se proponga fundar el recurso de casación en el núm. 2º del artículo 849, deberá designarse, sin razonamiento alguno, los particulares del documento que muestren el error en la apreciación de la prueba", pero el recurrente en su escrito de preparación ante el órgano a quo se limita a la cita de los correspondientes folios, como repetirá luego en el de formalización ante este órgano ad quem, pero sin designación de particular alguno.

Tal genérica designación resulta claro que incumple la exigencia casacional, porque no es todo el documento o conjunto de ellos lo que patentiza una equivocación del juzgador de instancia, ya que ello comportaría una nueva apreciación de la prueba, sino un concreto extremo o punto del documento el que acredita el error producido por la Audiencia.

Ello trasciende también al campo de la buena fe y lealtad procesal, porque por mucha buena voluntad que ponga esta Sala en examinar unas supuestas equivocaciones del factum evidenciadas documentalmente con el solo examen y lectura de los documentos no se percibe donde radica el error. En este sentido ya señaló la sentencia 2003/1994, de 8 de noviembre, "tales exigencias no son caprichosas, sino que responden a ideas muy firmes, pues sólo señalando cuáles son los puntos concretos del documento de los que fluye claro el error, pueden las demás partes oponerse a la pretensión y se posibilita a la Sala que ha de decidir, resolver sin hacer conjeturas sobre las posibles zonas documentales que hubieron de tener incidencia en el error, lo que podrá situarse incluso en una posición de desequilibrio de cierta parcialidad objetiva".>>

El motivo debe ser desestimado por ello.

El octavo motivo del recurso, coincidente con el segundo de Serafin, también de error de hecho en la apreciación de la prueba, estima que del contenido del Informe del Centro de Estudios Montañeses que sugiere que se complete con el solar denominado de "Las Cachavas" el entorno ajardinado del monumento a las víctimas de la explosión del "Cabo Machichaco" y pretende que no existía una total ausencia de valores culturales en el acuerdo enjuiciado.

Fuera de toda regularidad y ortodoxia casacional, el motivo tiene que perecer, porque no proclama, ni acredita per se el interés cultural del referido solar y se contradice además palmariamente con otras pruebas y documentos. Del propio escrito - que no documento a efectos del art. 849.2º de la LECrim.- se evidencia, por otra parte, que "de su antigua fisonomía (de la zona) ha desaparecido todo" y así lo proclama y consigna. Dicho informe, carente de valor vinculante a efectos casacionales, viene reconducido y limitado a que se complete tal zona ajardinada y tal escueta insinuación carece de literosuficiencia y veracidad intrínseca y extrínseca para proclamar una equivocación o error en el hecho probado de la sentencia de instancia por mucho esfuerzo dialéctico que se derroche en el motivo.

El decimoprimer motivo de este recurso aduce escritos que, a juicio de los impugnantes, el móvil o causa del acuerdo de incoación de expediente de declaración de interés cultural del solar de "Las Cachavas" fue exclusivamente proteger la imagen de la ciudad, como expresaba el propio Acuerdo. Cita el motivo los siguientes documentos señalados en el escrito de preparación del recurso: 1) El consignado con la letra ñ) de la certificación del DIRECCION002y DIRECCION001del Consejo de Gobierno de 25 de marzo de 1998. 2) El señalado como letra g) en el Informe del DIRECCION006de la Autoridad Portuaria de 27 de septiembre de 1994. 3) Los recogidos con las letras f), h) j) y k) de los folios 311, 312, 410, 411, 487 y 504. 4) El recogido con la letra d) de la Propuesta formulada por el DIRECCION006de la Autoridad Portuaria al Consejo de Administración de la misma.

Con independencia de que los referidos informes técnicos no acreditan a los efectos del error facti del nº 2º del art. 849 de la LECrim. per se, el interés cultural del referido solar y se ven además contradichos con otras pruebas de la causa -ad exemplum los obrantes a los folios 289 y 360- el resto de los mencionados escritos no ostentan categoría de prueba documental y de literosuficiencia y se ven contradichos por otras pruebas de la causa.

El motivo decimoquinto del recurso señala asimismo que documentos no desvirtuados por otras pruebas demuestran que el recurrente Carlos Miguelno fue el redactor del Acuerdo de la incoación del Expediente de declaración de interés cultural del solar de "Las Cachavas". Se añade que, aunque en el relato de hechos probados se recoge que fue redactado por éste en su calidad de Secretario y en el Fundamento Jurídico Segundo se añade que se ha servido la Sala para ello de diversas certificaciones -por ejemplo, folios 21 y siguientes- tales documentos lo único que acreditan es que era el DIRECCION001del Consejo de Gobierno.

Lamentablemente el recurrente desconoce o quiere desconocer que su vía casacional requiere un documento genuino, prueba documental, no personal documentada, y literosuficiente que proclame por sí misma un error en el relato histórico de la sentencia, pero no hacer una crítica de la apreciación de la prueba por la Sala de instancia.

En primer lugar, la impugnante no presenta, no aduce documento alguno, la imprescindible llave para acceder a la angosta vía del error facti.

En todo caso, la cuestión planteada por el motivo aparece irrelevante, no precisa ser el autor material que ha escrito per se, sin ayuda de auxiliar o amanuense, basta su condición de fedatario de lo consignado en el colectivo, cuando el documento en cuestión es firmado y rubricado por Carlos Miguelcon lo cual hace suyo el contenido en su doble calidad de miembro del colectivo y de Secretario además del mismo.

El motivo tiene que perecer por ello.

2. Error de derecho sustantivo penal.-

Tanto el motivo sexto, que ahora ocupa la atención de esta Sala, como también los séptimo, noveno, décimo, duodécimo, decimotercero, decimocuarto y decimosexto, se acogen al cauce casacional del nº 1º del art. 849 de la Ordenanza procesal penal y denuncian, por diversas razones, la aplicación indebida del art. 358,1º del Código Penal de 1973.

Con relación al motivo sexto, se estima tal indebida aplicación normativa, por apoyarse en una nueva valoración de la prueba propugnada en el motivo quinto y precedente -lo que aparece proscrito por la Ley procesal- y que fue rechazado condignamente y que pretendía señalar que el acuerdo administrativo acordado por los recurrentes carecía de aptitud para producir lesividad social. Tales razones deben conducir a su inexcusable desestimación, porque, inalterable el presupuesto fáctico de la norma, el relato histórico de los hechos probados, no puede desconocerse en la operación subsuntiva en la referida tipicidad penal del derogado art. 3548,1 del texto penal anterior, habida cuenta en contraria argumentación del motivo, la lesión ocasionada a DIRECCION005., a la que se impidió de modo absoluto y total el ius aedificandi, no una concreta licencia de construcción sobre el plano existente, sino cualquier obra subterránea, cualquier reparación de la utilización a la sazón del solar, al propio Ayuntamiento de Santander, que se le condiciona e interviene en sus naturales competencias y facultativas urbanísticas y de la facultad propia de conceder licencias con trascendencia y repercusión económica e incluso a la propia Junta del Puerto.

Mas, además de todo lo expuesto y que aquí se consigna sintéticamente, la declaración explícita en el Acuerdo citado menoscababa sobremanera las facultades de la Corporación Municipal competente sobre el referido terreno, en virtud de lo dispuesto en el art. 16,1 de la Ley 16/1985, en cuanto excluía de la referida ubicación cualquier clase de obra.

El motivo tiene que ser desestimado por ello.

El motivo séptimo estima tal infracción sustantiva, la indebida aplicación del citado art. 358,1º del Código Penal de 1973 por no constatarse de los hechos probados de la sentencia impugnada perjuicio real o potencial para terceros o causa pública y cita al respecto como indebidamente aplicados los artículos 11,1 de 16 de la ley de Patrimonio Histórico Español.

El motivo aparece como subsidiario del precedente en la inflación impugnativa del recurso, por lo que al anterior ordinal se remite también esta Sala, que se muestra totalmente acorde con lo señalado por el Ministerio Fiscal en cuanto a la corrección de la resolución impugnada en esta vía casacional, porque recoge en su relato histórico de hechos probados el texto íntegro de la resolución delictiva y luego, en el fundamento jurídico tercero examina la naturaleza lesiva de tal Acuerdo, que esta Sala no puede por menos de hacer suya en la argumentación de la instancia, no sólo por su coherencia y corrección lógica, sino para evitar innecesarias repeticiones.

Mas este Tribunal de casación no puede por menos de destacar que si bién el art. 358,1 es un delito de lesión, la misma no se precisa que se produzca a particulares o a la propia Administración pública, sino que basta con que se lesione la justicia. Como ha señalado al respecto la sentencia 2653/1993, de 23 de noviembre, existe un concepto de justicia cuya lesión es la esencia del delito de prevaricación y al que se llega valorando la antijuricidad material de la resolución. Añade tal sentencia, que el reproche de la sanción penal no se manifiesta en la mera infracción de la ley, sino en la consciente aplicación torcida del Derecho que perjudica o beneficia a alguien.

El motivo noveno, coincidente con el cuarto del recurso de Juan Manuel, estima la indebida aplicación del precepto penal tantas veces citado, al existir según su opinión una interpretación racional que permite sostener que el Acuerdo enjuiciado no es injusto, aunque fuera ilegal "sub specie" administrativa, por la existencia de valores culturales en el lugar a los que se han hecho referencia en el precedente octavo motivo. Ponen el acento los recurrentes en el requisito de la injusticia de la resolución administrativa, por no ser suficiente la mera ilegalidad, por lo que, según la tesis del motivo, no es posible sostener que no existía valor cultural alguno digno de protección en la finca a que se refiere el Acuerdo de 13 de diciembre de 1994. Teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 15 de la Ley del Patrimonio Histórico Español concluye el motivo que no existe una absoluta incompatibilidad entre el Acuerdo enjuiciado y el orden jurídico administrativo, porque dicha resolución, aún siendo ilegal, hubiera podido dictarse con asiento en los valores objetivos de interés cultural concurrentes en una parte del solar.

Pese a la evidente habilidad dialéctica con que se presenta el motivo en su razonamiento y argumentación, fácilmente se colige que, ni objetiva, ni subjetivamente podía estimarse legítimo, ni justo el Acuerdo adoptado por los impugnantes de este recurso y por las de los otros.

En el orden objetivo, la proximidad con un monumento conmemorativo de una desgracia de la ciudad, acaecida en su puerto un siglo atrás, hubiera precisado en justicia no circunscribirse tan sólo a un concreto solar o terreno, sino aplicarse a todos los demás inmuebles, edificados o no, dándoles el mismo trato, muchos de ellos más propincuos al referido monumento.

En el orden subjetivo, porque el acto está motivado animo nocendi, para molestar o perjudicar a una concreta persona, no sólo adversario político, sino inimicus en lo personal y a fastidiar e incordiar al Ayuntamiento de Santander.

Ocurrida la tragedia ciudadana, como ya quedó expuesto en 1893, que fue debida a la explosión del vapor "Cabo Machichaco", atracado en uno de los muelles de Maliaño, no en el lugar del solar de "Las Cachavas", que lo único que mantiene es una proximidad con el monumento erigido por la ciudad a las numerosas víctimas de tal explosión, mas de seiscientos muertos y más de mil heridos, con varias calles arrasadas, docenas de casas destruidas, lo que resultaría inmortalizado con la objetividad de un experto retratista en la conocida novela del tiempo "Pachin González", que constituye, sin duda, la mejor crónica del suceso, cuyo autor, santanderino ilustre, hace innecesario designarlo por su nombre y apellidos, por ser conocido de toda persona medianamente culta.

El monumento en cuestión fue erigido muy posteriormente a la tragedia ciudadana y con los avatares urbanos cambió de lugar, pues donde hoy se ubica no fue su primera residencia. Hoy, próximo al solar o terreno en cuestión se encuentra no obstante separado por una vía pública.

Mas lo que no acaba de comprender este Tribunal y con todo el respeto a los recurrentes y su defensa, es porqué se centra ese celo devorador de los querellados en su protección de los valores históricos y culturales en un mero terreno, solar, y no se ha extendido a los aledaños del monumento que parecen ignorados por su actuación protectora desde la perspectiva histórico cultural, que, como se ha expuesto, carece en el caso concreto de fuerza suasoria, el tema puramente paisajista, si ello fuera pertinente, lo que tan sólo se enuncia a efectos meramente discursivos, la competencia correspondería exclusivamente a la Corporación Municipal Santanderina, mediante el correspondiente Plan de Ordenación, pero nunca al Consejo Regional.

El motivo tiene que perecer inexcusablemente.

El décimo motivo del recurso, subsidiario del anterior, insiste en la indebida aplicación del precepto penal, porque a juicio de los recurrentes ostentaba competencias urbanísticas, en relación con los bienes portuarios, a tenor del art. 18 de la Ley 27/1992, de 24 de noviembre de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, en relación con el punto 3º de la letra d) de la Orden del Ministerio de Obras Públicas, Transportes y Medio Ambiente de 19 de abril de 1995, el art. 137 del Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio, que aprobó el Parlamento para el desarrollo de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana y el art. 8,3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, cuyos preceptos fueron inaplicados.

El motivo con dicho planteamiento no puede prosperar y ello se dice, con independencia de proclamar la inexactitud de lo afirmado en el motivo porque:

1. El referido solar no está sito en el Puerto, ni sometido por ende a tal normativa y b) La autoridad portuaria no era ya propietaria del terreno en cuestión, al haber transmitido todos sus derechos sobre el mismo a la Inmobiliaria Rotella S.A.

Por otra parte, nadie discute, ni ha discutido que la Diputación Regional de Cantabria ostenta competencias urbanísticas. Ello no creo que se haya cuestionado nunca, ni ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, ni ante la penal. Pero lo que se ha dicho numerosas veces y aquí se proclama una vez más, es que la concesión o denegación de la licencia para construir en el referido solar de "Las Cachavas", haciendo cumplir las previsiones urbanísticas, correspondía y corresponde con exclusividad al Ayuntamiento de Santander, con el control jurisdiccional de los Tribunales del orden contencioso- administrativo.

Por otra parte, se olvida además por los recurrentes que a la sazón, en el año 1994, se encontraba en vigor el Plan Especial del Puerto y el terreno en cuestión se estimaba comprendido como "Zona Complementaria Terciaria" y con un techo edificable de seis metros cuadrados en la zona y estaba destinado a la construcción de oficinas. por ello no resulta temerario, ni ilógico, ni irracional o disparatado, inferir que la única finalidad de la torticera actuación de los recurrentes al adoptar el Acuerdo, era la de evitar que la sociedad inmobiliaria edificase en el solar.

Por ello, aunque se admitiera la argumentación del motivo, lo que tan sólo se dice a efectos puramente dialécticos, tal competencia no empecería a la patente injusticia del Acuerdo, porque no venía dirigido a la protección de intereses culturales o históricos, sino tan sólo y exclusivamente dirigido con animus nocendi a perjudicar de una sola tacada a diversos enemigos del Sr. Serafiny de su equipo de Gobierno asumidores de la "alcaldada" realizada en el Acuerdo.

El motivo decimosegundo de este recurso, al igual que los precedentes citados ya, estima la indebida aplicación del art. 358,1º del Código Penal de 1973, por la modificación del hecho probado con estimación de un motivo precedente de error de hecho en la apreciación de la prueba y porque la finalidad del Acuerdo no era la de perjudicar a Don Braulio, sino la de protección de intereses históricos y culturales.

Al condicionarse la suerte del motivo de error iuris al acogimiento de uno precedente, el decimo primero, de error de hecho en la apreciación de la prueba y ser éste repudiado y desestimado, el ahora sujeto a censura casacional tiene que decaer inexcusablemente.

Mas con independencia de cuanto antecede y que es supuesto por sí mismo para la desestimación del motivo, la deducción del Tribunal de instancia, en cuanto a la inferencia del elemento subjetivo del delito -porque el resto se acredita en el relato histórico de hechos probados y no puede cuestionarse en esta vía casacional- derivada de la variación de plurales datos acreditados con prueba objetiva, que la Sala a quo recoge, explicitando los concretos medios probatorios utilizados para ello, resulta lógica, coherente, sensata, racional, en suma y tiene que ser aceptada por esta Sala en su cometido de censura casacional. Sobre todo, bién puede decirse del Acuerdo injusto que en su absoluta literalidad recoge intacto el relato de hechos probados, que res ipsa loquitur, la cosa habla por sí misma.

El motivo de los plurales recurrentes, fuera de toda ortodoxia y regularidad procesal, ofrece su versión, su valoración, que puede ser respetable por mor de defensa, pero que desconoce que en cuanto a los datos objetivos, resultan inatacables en esta vía los señalados como destilación de la prueba por la Sala de instancia, conforme a lo señalado en los artículos 117,3 de la Constitución y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y ni siquiera a este Tribunal o al propio Constitucional se permite su alteración. Finalmente, en cuanto al elemento subjetivo, para su correcta impugnación hubiera sido precisa la falta de acreditamento probatorio de los plurales datos y la demostración de la irracionalidad de la inferencia, pero no pretender valorar la prueba de nuevo conforme a los intereses o las subjetivas apreciaciones de los recurrentes.

El motivo decimotercero, coincidente con el quinto y último de los otros recursos de Serafiny Juan Manuel, si bién en este último desde la perspectiva de la presunción de inocencia, impugna la aplicación del tantas veces citado precepto penal por no constatarse de los hechos probados que los recurrentes obrasen "a sabiendas" de la patente injusticia del Acuerdo administrativo adoptado. Pone el acento en el elemento subjetivo del delito de prevaricación.

Esta Sala, para evitar duplicidades y repeticiones se remite al ordinal anterior de esta resolución, especialmente en su parte final.

En todo caso, no hay que acudir a datos extrínsecos al relato de hechos probados, como hace la acusación particular, aduciendo al respecto que ya en 1990, el 14 de diciembre, se había dictado por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Cantabria, en el recurso 600/90, interpuesto contra una resolución del mismo Consejo que incoó otro Expediente de declaración de bién cultural afectante a bienes del Puerto de Santander, lo que fue reconocido y ratificado por el propio Serafinal señalar que ello lo había realizado en dos anteriores ocasiones. Pero, sin perjuicio de reconocer la racionalidad y lógica del argumento de la parte recurrida, acusación particular en la causa, no es preciso tal apoyo para el rechazo del motivo.

Esta Sala tiene repetido al respecto que, salvo los supuestos -raros y escasos en la praxis judicial, por otra parte- en que el acusado declara espontáneamente tal ánimo y proclama de forma tajante e indubitada la conciencia de su actuar antijurídico, tal elemento subjetivo tiene que inferirse por el Tribunal a quo, de datos plurales, convergentes, acreditados por prueba directa en la causa, de los que se infiera ese específico animus. En este caso, dicho elemento subjetivo se infiere por la Audiencia Provincial de Santander, en todos los acusados, condenados y ahora recurrentes, componentes del Consejo de Gobierno, presentes en la recusación y que voluntariamente adoptaron tal Acuerdo.

Parte para ello, como ya se ha dicho más atrás, en este sentencia, de la propia resolución administrativa constitutiva del corpus delicti que habla por sí misma y hace aflorar, aún al intérprete menos sagaz, que los acusados, pese a percibir directamente la flagrante injusticia de un acuerdo administrativo que si bién se pretendía amparar y cobijar en la protección y fomento del Patrimonio Histórico y Cultural de la Comunidad Autónoma, tan sólo perseguía menoscabos y desvirtuar las competencias municipales residenciadas en el Ayuntamiento de Santander en cuanto a la concesión y eficacia de las licencias urbanísticas, haciendo con ello ineficaz el derecho de los ciudadanos, especialmente el de Don Brauliopara obtener tales licencias.

La intención de intervenir las competencias municipales, impidiendo la edificación en el concreto solar, se desprende no sólo de las reiteradas alusiones contenidas en el escrito donde se plasma el acto administrativo injusto, torticero, prevaricador en suma, referidas al Sr. Braulio, cuyo público enfrentamiento con el Sr. Serafinera notorio y consta acreditado en la causa, y, asimismo, en el destino de tal terreno contemplado en el Plan General de Ordenación Urbana de Santander, aprobado siendo Alcalde de dicha ciudad el mencionado acusado.

En resumen, como señala el Ministerio Fiscal en su escrito, al hallarnos en presencia de una ilegalidad tan grosera y evidente, que se proclama teniendo en cuenta las altas competencias atribuidas a sus autores, a los que se les confiere mayor responsabilidad para apreciar, por sus cometidos y funciones, la injusticia cometida con tal arbitrario acto. Si a ello se añade aún el dato, acreditado y evidente, por otra parte, de la inquina y personal enfrentamiento, debido a dispares intervenciones políticas entre los autores del delito y el particular víctima de la tropelía administrativa, la conclusión no puede ser otra que la de reputar acertada la sentencia recurrida.

Como ha señalado la sentencia 2607/1993, de 22 de noviembre, «El delito de prevaricación descrito en el artículo 358 del Código Penal es un delito especial en cuanto sólo puede ser cometido por quien sea funcionario público en el sentido amplio que, a efectos penales, establece el artículo 119 del Código Penal, debiendo además tener el funcionario funciones decisorias. Como requisitos objetivos del delito se precisan la existencia de una actuación positiva consistente en una resolución o declaración de voluntad de carácter decisorio, dictada en asunto administrativo, que afecte a los derechos de los administrados y a la colectividad en general, y que esa resolución sea injusta por falta absoluta de competencia del sujeto agente para adoptar la resolución, carencia de elementos formales absolutamente indispensables, o contenido sustancialmente injusto, para lo que es preciso que exista una contradicción patente, notoria, e incuestionable con el ordenamiento jurídico, sin que baste la mera ilegalidad que pueda remediarse y depurarse en otra vía distinta de la penal y, como requisito subjetivo del delito, se requiere que la resolución se dicte "a sabiendas" de ser injusta, con conciencia de dolo y con malévola intención de torcimiento del Derecho, elemento doloso que ha de deducirse existente cuando entre la resolución dictada y la que procedería dictar exista tal diferencia que cualquiera pueda apreciar que su única explicación es deberse a motivaciones torticeras -sentencias de 26 de marzo, 25 de mayo y 10 de diciembre de 1992, y 8 de febrero y 10 de mayo de 1993 Ha de tenerse en cuenta para que sea procedente apreciar la existencia de este delito que la necesidad de defensa social mediante el ejercicio del ius puniendi es una ultima ratio a la que hay que acudir sólo subsidiariamente cuando no basten los remedios administrativos, según criterios que señalan el principio de intervención mínima -sentencia de 18 de junio de 1992-.>>

En la misma línea, la 2635/1993, de 23 de noviembre, recoge que «La sola y pura ilegalidad de un acto administrativo no entraña por si mismo un ilícito penal o infracción punible, como ya decíamos al inicio de nuestro fundamento de derecho segundo, pues no toda infracción de las normas legales, bien en la decisión o en la tramitación de un asunto, acarrea de inmediato la responsabilidad penal, teniendo en cuenta que el elemento normativo del tipo penal es la resolución injusta, no la simple resolución ilegal. Hay un concepto de justicia, cuya lesión es la esencia del delito de prevaricación, dice la sentencia de esta Sala de 18 de junio de 1992, más amplio que el de legalidad, y al que se llega valorando la antijuricidad material de la resolución adoptada de la que no se puede separar su aptitud para producir lesividad social, traducida en una situación de perjuicio. El reproche, pues, que la sanción penal entraña, no se manifiesta por la mera infracción de la ley, sino en la consciente aplicación torcida del derecho, o en la negligencia inexcusable, que perjudica o beneficia a alguien. Por tanto, aunque los actos administrativos fuesen inválidos, por infringir el ordenamiento jurídico, y en este aspecto podrían haberse utilizado los correctivos que el propio ordenamiento confiere, si además concurren los requisitos exigidos por el derecho penal, como presupuestos indispensables para la existencia del tipo penal, descrito en el Código punitivo, en este caso, los elementos subjetivo y objetivo del mismo, resoluciones manifiestamente injustas, dictadas, además, por negligencia o ignorancia inexcusable, la conducta del recurrente, como la del otro acusado, entran de lleno en el ámbito de aplicación del precepto penal.>>

También la 877/1995, de 14 de julio ha sostenido al respecto que «Por lo que se refiere al delito de "prevaricación" del párrafo 1º del precepto antes reseñado, modalidad "dolosa", objeto de enjuiciamiento y atención de la Sala, conviene resaltar y hacer las siguientes precisiones: 1ª), el "bien jurídico" protegido, recto y normal funcionamiento de la Administración Pública con sujeción al sistema de valores instaurados en la Constitución, obliga a tener en consideración los artículos 103 y 106 de dicho Texto Fundamental, que sirven de plataforma esencial a toda actuación administrativa, estableciendo el primero la obligación de la Administración Pública de servir con objetividad a los intereses generales con pleno sometimiento a la Ley y al Derecho, y el segundo al mismo sometimiento al principio de legalidad de la actuación administrativa y de ésta a los fines que la justifican -sentencia de 17 de septiembre de 1990-; 2ª), el tratarse de un "delito especial propio", los elementos objetivos de la autoría" quedan determinados por la cualidad de "funcionario público" del gente, cualidad ampliada en el supuesto a toda persona que participe en el ejercicio de funciones públicas, bien por disposición directa de la Ley, bien por nombramiento de autoridad competente o por elección popular -último párrafo del artículo 119 del Código Penal- (sentencia de 25 de abril de 1988 3ª), a dicha cualidad de funcionario público se sobreañade la existencia de tener el mismo "facultades decisorias"; 4ª), la infracción sólo puede cometerse mediante una "actuación positiva", no siendo posible la comisión por omisión, cual se deriva de la propia literalidad del precepto, que en su primer párrafo emplea la locución "dictare" -sentencia precedentemente citada, de 25 de abril de 1988 5ª), en cuanto a la "resolución" viene entendiéndose como tal un acto administrativo que supone una declaración de voluntad, de contenido decisorio que afecte a los derechos de los administrados o a la colectividad en general, quedando excluidos los actos políticos o de gobierno ; 6ª), respecto a la "injusticia" de la resolución (elemento fáctico y "normativo") y que puede ser referido a la falta absoluta de "competencia" jurídica de decisión del sujeto activo, a la carencia de los "elementos formales" indispensables o a su propio "contenido" sustancial -sentencias, entre otras, de 7 de noviembre de 1986, 25 de abril de 1988, antes citada, 17 de septiembre de 1990, 10 de abril y 10 de diciembre de 1992, 21 y 15 de febrero de 1994-, para que se aprecie no basta con que la resolución no sea correcta en derecho, sino que exige que vaya más allá de la simple ilegalidad -sentencias de 18 de junio de 1992 y la ya referida de 21 de febrero de 1994-, entrando así en los términos de la injusticia, que existe siempre que se dé una patente, notoria e incuestionable contradicción con el ordenamiento jurídico, por lo que la infracción desborda la legalidad vigente, pues constituyendo el Derecho penal, en cuanto al ius puniendi, la última ratio sancionadora, en virtud del principio de "intervención mínima", sólo debe actuar cuando en los otros ordenamientos jurídicos no existan remedios para corregir el error producido en la resolución, o ésta sea de tal naturaleza evidente y grave, que ineludiblemente haya de apreciarse el "plus" de antijuricidad que requiere y debe dar vida a todo precepto penal -sentencia de 5 de abril de 1995-, quedando de tal forma excluidos del ámbito punitivo actuaciones político-administrativas -sentencia de 8 de noviembre de 1994-, y 7ª), la resolución ha de dictarse por el funcionario "a sabiendas" de su injusticia, lo que ha de entenderse como "conciencia y voluntad" del acto, esto es con intención deliberada y plena conciencia de la ilegalidad del acto realizado, o sea concurriendo los elementos propios del "dolo" -sentencias de 29 de enero de 1883, 23 de marzo de 1896, 22 de noviembre de 1901, 16 de mayo de 1910, 17 de septiembre y 22 de noviembre de 1990 y 26 de marzo y 27 de mayo de 1992, citadas en la de 8 de febrero de 1993-.>>

Finalmente, la 148/1998, de 3 de febrero, expresa que «El vigente texto penal de 1995 utiliza el calificativo de "arbitraria" en su art. 404, mientras que en el Código de 1973 empleaba el de "injusta" en el art. 358, que fué interpretado por la doctrina de esta Sala como algo más que meramente ilegal. En definitiva, las meras ilegalidades administrativas se hacían desaparecer por la vía de los recursos administrativos o, en su caso, contencioso-administrativos, dejando el tema de la resolución injusta cuando fuere notoria, patente y manifiesta en su contradicción con el Derecho, presentando una completa, patente y absoluta contradicción con el ordenamiento jurídico y, en tal sentido se ha pronunciado la sentencia de esta Sala de 18 de junio de 1992, que señala como ultima ratio el Derecho penal y que la necesidad de defensa social no surge de la mera ilegalidad administrativa, siendo preciso que incida significativamente en los administrados o en la comunidad con perjuicio potencial o efectivo sobre los intereses del ciudadano o de la causa pública; existe entonces la resolución injusta, primero exigiría, que cuando se dicte "a sabiendas" provoca los efectos sancionadores del Derecho Penal. En la misma línea la 2635/1993, de 23 de noviembre, mantiene y repite que la sola y pura ilegalidad del acto administrativo no entraña el ilícito penal, sino exige la consciente aplicación torcida del Derecho. Asimismo repite la 1402/1993, de 3 de diciembre que no puede ser equiparado a un abuso genérico de la autoridad. Si existiera alguna duda razonable de que la resolución fuera manifiestamente injusta desaparecería el aspecto penal de la infracción -sentencia 2435/1993, de 28 de octubre-.

En la actual tipicidad del art. 404 del Código Penal de 1995 ha de mantenerse la misma hermenéutica, pues arbitrario en la actuación de la autoridad o del funcionamiento de la Administración es equivalente a contrario a la justicia.

Resultan irrelevantes, por ello, los informes desfavorables del Colegio Oficial de Arquitectos y de la Diputación de Aragón, porque, aunque se aceptasen como infalibles en cuanto a su doctrina, no puede desconocerse que la propia Diputación, como órgano superior aprobó después y de forma definitiva el expediente que ahora se cuestiona.

Ello pone de relieve que, con independencia de la mera ilegalidad administrativa, que se podría hacer valer en los recursos correspondientes, pero no permite incardinarlo en un tipo penal como pretende el motivo.

Mas si ello no fuera suficiente de por sí para la desestimación de este motivo de error iuris, aún habría que añadir, además, que tal resolución reputada arbitraria y motejada de injusta y torcida había de dictarse "a sabiendas de su injusticia" y tal elemento no concurre evidentemente, pues el inatacable hecho probado hace constar expresamente que el Secretario de la Corporación no advirtió, ni hizo constancia alguna sobre la ilegalidad del acuerdo.>>

El recurrente Juan Manuelpone el acento en la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia en base a que dicho impugnante es Profesor de Educación General Básica y se había incorporado al Consejo de Gobierno como DIRECCION004de Cultura, Educación, Juventud y Deportes a finales de 1991, con corta experiencia para las tareas del cargo. Se añade también que el acuerdo de iniciar Expediente para la declaración de bien de interés cultural, se adopta el 18 de octubre de 1994 y había recibido los informes favorables del Servicio del Patrimonio Cultural y del Centro de Estudios Montañeses.

Pero, ignora o pretende ignorar, la notoria y pública enemistad o malquerencia de Don Brauliocon el Sr. Serafiny que los sedicentes y pretendidos valores histórico culturales que se pretendían tutelar no se circunscriben a una zona, sino exclusivamente a un concreto solar. La resolución administrativa sólo tiene un leiv-motiv, el Sr. Braulio, la DIRECCION005. Mas aún en el inicio del texto de la referida resolución se dice expresamente: "En base a la propuesta formulada por el DIRECCION004de Cultura, Educación, Juventud y Deporte..." en su carácter de profesor de E.G.B. no puede desconocer tal dato literal del escrito.

Los motivos referidos a este punto, deben ser desestimados en su totalidad.

El decimocuarto motivo denuncia la inaplicación del art. 52,2 del Código Penal, en relación con los artículos 56,1, 73 y 74 del mismo texto legal, porque, a juicio de los recurrentes, la estimación del motivo quinto, de error de hecho en la apreciación de la prueba desencadena inexcusablemente la aplicación de dicho precepto sustantivo y al no hacerse así se ha consumado una violación legal por inaplicación de los citados preceptos.

La desestimación atrás del presupuesto motivo hace decaer éste. En todo caso y examinando éste de infracción de ley del nº 1º del art. 849 de la LECrim. en la intangibilidad e inalterabilidad de los hechos probados, malamente puede sostenerse una tentativa inidónea cuando se ha producido una concreta lesión, un determinado perjuicio, tanto al Ayuntamiento santanderino, como a la propiedad del terreno.

El correlativo y último motivo de este recurso estima la infracción de ley por inaplicación de la regla 7ª del artículo 61 del Código Penal por la rectificación en cuanto a los hechos llevada a cabo en el motivo decimoquinto de error de hecho en la apreciación de la prueba, en orden a la no intervención del Sr. Carlos Miguelen la redacción material del Acuerdo, lo que a juicio de la parte impugnante ha de concluir a la imposición de pena en la misma duración que a los coacusados, Jose Pedroy Luis Pablo.

La desestimación del motivo antecedente, hace inexcusable la de éste, pero, en todo caso, este Tribunal de casación se remite al ordinal octavo de estos fundamentos jurídicos de su resolución donde se da condigna respuesta a la pretensión impugnatoria, tanto de la vía del error facti, como del error iuris, por la irrelevancia del alegato.

2. RECURSO DE Serafin.-

1. - Motivos de error de hecho en la apreciación de la prueba.-

Apoyado el primer motivo de este recurso en el art. 849,2º de la LECrim., de error de hecho en la apreciación de la prueba respecto a la aplicación indebida del art. 358,1 del Código Penal vigente a la comisión de los hechos, parte para ello del análisis de cuatro documentos de los que pretende extraer la conclusión de que la licencia de edificación había sido denegada a la Inmobiliaria con anterioridad al 13 de diciembre de 1994. Cita el motivo como documentos al respecto: a) El Fundamento de Derecho de la demanda contencioso-administrativa del Sr. Braulio. b) El escrito de Don Constantino, en nombre de DIRECCION005. y c) La solicitud del mismo Ayuntamiento de Santander.

Habida cuenta de la idéntica fundamentación con la expuesta en el motivo quinto del recurso ya examinado, de Jose Pedro, Carlos Miguely Luis Pablo, esta Sala tiene que remitirse al fundamento jurídico quinto de esta resolución.

Por otra parte, y ello merece consignarse, el documento a) no es tal, sino un mero escrito carente de virtualidad casacional de la prueba documental y de la literosuficiencia precisa. En todo caso, en el referido solar hubiera podido construirse un aparcamiento subterráneo y ello, sin perjuicio de que las previsiones urbanísticas podían ser objeto de modificación por parte del órgano administrativo competente, la Corporación Municipal de la capital santanderina.

Ello se proclama además, con independencia de que el Acuerdo ilegal, injusto y torticero señala explícitamente que está dirigido a paralizar el Proyecto de DIRECCION005.

Acogido al mismo cauce casacional, el motivo segundo aduce el folio 355 de la causa y el Informe del Centro de Estudios Montañeses que a su juicio acreditan un error en la sentencia a quo al haber aplicado el art. 358,1 del Código Penal de 1973.

Como el motivo resulta coincidente con el octavo del recurso anterior ya examinado, este Tribunal se remite al ordinal sexto de esta resolución para evitar repeticiones innecesarias y donde se da respuesta completa a tal pretensión.

El motivo tercero, acogido a la misma vía procesal que los dos precedentes, aduce también la indebida aplicación del art. 358,1 del Código Penal de 1973, citando documentos acreditativos del error fáctico: a) El certificado del Consejo de la Presidencia y Secretaría del Consejo de Gobierno de la Diputación de Cantabria. b) El Informe-propuesta del Expediente del Plazo de utilización de los espacios portuarios del Puerto de Santander. c) Los folios 31 y 312 de la causa. d) El Convenio expropiatorio celebrado ante notario, entre Braulio, Inésy el DIRECCION000de la Autoridad Portuaria de Santander. e) La autorización del DIRECCION000del puerto y f) La Propuesta de aprobación del mutuo acuerdo expropiatorio de la finca "Lautero", con expresión de parte del justiprecio abonado a la Inmobiliaria con entrega de "Las Cachavas".

Presenta aquí el motivo un amplio espectro de opiniones de un plural colectivo ciudadano sobre los inconvenientes de la construcción en el referido solar. Mas aún aceptando la tesis de que para el político la opinión ciudadana debe tener la mayor importancia en sus decisiones -lo que tan solo se enuncia aquí a meros efectos dialécticos- nunca debe ser el único elemento a tener en cuenta, ni siquiera aunque fuera absolutamente mayoritaria, lo que aquí no acontece. Otra cosa conduciría a justificar la conculcación de las normas jurídicas y los derechos ajenos e incluso la proclamación de tiranías o injusticia por un consentimiento general.

Por tanto, la opinión ciudadana no debe prevalecer nunca cuando comporte vulneración de la legalidad. Nuestro Texto Fundamental recoge en su art. 9,1 que "los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico", por lo que tanto dicha Ley Fundamental como el ordenamiento jurídico obligaba al recurrente a no realizar lo prohibido por la Ley.

Tampoco se dice qué número de ciudadanos sostenían tal tesis, y bién pudiera tratarse de un grupúsculo de siempre descontentos con cualquier decisión, mas aunque constituyeran la casi totalidad de la ciudadanía, no puede sostenerse que con ello desaparezca la antijuricidad de la conducta y se limpie el gobernante de la mancha delictiva. Estos temas del delito y la sanción no se resuelven por mayorías de opinión, sino por órganos jurisdiccionales independientes. Si tal era el poder de la opinión pública debió cambiar la normativa.

Pero todo se vuelve contra la dialéctica del motivo, porque cuando se conoce que tan sólo dos mil ciudadanos firmaron tales alegaciones, no sólo se proclama la irrelevancia de la opinión pública para poder conculcar la Ley, sino que además carece el motivo del apoyo del común sentir social.

Mucho menos puede convertirse el motivo, como parece desprenderse de su argumentación, en una causa de justificación o eximente extra legal para que el Consejo del Gobierno de una Autonomía, hollando las potestades urbanistas del Ayuntamiento de la ciudad y por fines exclusivamente espurios, utilice la declaración de Bien Cultural para perseguir enemigos políticos o privados al socaire de unos intereses históricos inexistentes en el referido solar.

2. - Motivos de aplicación indebida del art. 358,1 del Código Penal de 1973.-

Los motivos cuarto y quinto de este recurso, se amparan en el nº 1º del art. 849 de la LECrim. y estiman la indebida aplicación del precepto penal tantas veces citado, negando para ello el primero de tales motivos la injusticia de la resolución y repitiendo, una vez más, que no es suficiente cualquier irregularidad administrativa para generar dicha tipicidad.

Hasta aquí este Tribunal de casación está acorde con la doctrina general expuesta en el motivo, pero lo que no se permite en este trámite casacional al recurrente es acudir a datos, ni a presupuestos fácticos externos al mero relato de hechos probados, pues ello desencadena inexcusablemente la inadmisión del motivo (art. 884,3º LECrim.) y en este trámite procesal su desestimación. Así, sobra la cita argumentativa de datos extrínsecos al relato histórico de la sentencia impugnada, con mejor y más regular acomodo en otros motivos de error de hecho en la apreciación de la prueba.

Pero, en cualquier caso, no supuso la determinación del carácter delictivo de la conducta del recurrente una cuestión prejudicial para el Tribunal Contencioso-Administrativo, sino algo que se topó con ello y que no podía ni debía eludir y que lo remitió y residenció en la jurisdicción competente, única para definir delitos y conminar penas.

Tampoco puede sostenerse con lógica y sentido, que la resolución es meramente ilegal, porque resulta patente su grosería en orden a la injusticia realizada con el acuerdo adoptado y ello se desprende de datos objetivos, sino subjetivos y se desprende, tanto de la argumentación de esta sentencia de casación in totum, de la de instancia y lo que resulta incluso más llamativo, del propio Acuerdo enjuiciado, que habla por sí mismo y proclama la injusticia y el torcimiento del Derecho en su resolución.

Teniendo en cuenta una visión aséptica e imparcial y en base a los datos históricos anteriores y posteriores a la resolución administrativa, se llega a la conclusión que el único objetivo perseguido con tal Acuerdo, el único fin de tal resolución era evitar que Inmobiliaria Rotella S.A. llevara a cabo su pretensión.

El motivo quinto, coincidente con el decimotercero del anterior recurso hace que esta Sala se remita y reitere en el ordinal decimocuarto de estos fundamentos de Derecho para evitar repeticiones innecesarias.

3. RECURSO DE Juan Manuel.-

1. - Quebrantamiento de forma.-

El primer motivo, de quebrantamiento de forma, acogido al art. 851,3º de la LECrim. ha sido contestado al examinar el cuarto del recurso de Jose Pedro, Carlos Miguely Luis Pabloy allí se remite esta Sala, en su ordinal primero de estos Fundamentos de Derecho.

2. - Error de hecho en la apreciación de la prueba.-

El motivo segundo cita como documentos acreditativos del error en la sentencia de instancia, los folios 143 a 145, 281 a 291, 296 a 299, 302 a 310.

Como se corresponde al quinto del primer recurso, esta Sala se remite al ordinal quinto de estos fundamentos jurídicos.

El tercero cita como documentos los folios 147 a 150, 231 a 241, 292, 295, 302 a 310, 351 a 364.

Con independencia que el recurrente incide en la misma argumentación que el motivo precedente, no ha cumplido este motivo una obligada exigencia casacional, al no señalar particulares de los sedicentes numerosos documentos citados. No ha señalado tales particulares en la fase de preparación del recurso, ni en la de formalización, que le impone el art. 885,2º de la LECrim. y cuya exigencia han recordado, tanto la sentencia 2003/1994, de 8 de noviembre, como otras posteriores.

En segundo lugar, aunque se admitiera a efectos puramente discursivos que los escritos aducidos tuvieran virtualidad y eficacia de prueba documental genuina y literosuficiente, lo que desde luego se niega, carecen de trascendencia para enervar o impedir la subsunción en el tipo delictivo, los hechos recogidos con la alteración del factum -ver al efecto sobre tal exigencia, entre otras las sentencias de 1 de abril de 1992, 775/1997, de 31 de mayo y 884/1997, de 20 de junio-. Ello se dice porque existen también otros hechos probados como la enemistad política y el animus nocendi como móvil de la resolución.

El motivo quinto se corresponde con el decimotercero del primer recurso y por ello se remite este Tribunal al ordinal decimocuarto de esta sentencia.

3. - Aplicación indebida del art. 358,1º del Código Penal de 1973.-

El cuarto motivo, único de este recurso acogido a la vía procesal del error iuris del art. 849,1º de la LECrim., estima la indebida aplicación del art. 358 del anterior texto punitivo.

Con cita de las sentencias de esta Sala de 16 de mayo y 10 de diciembre de 1992, 10 de mayo y 16 de octubre de 1993, 15 de febrero y 14 de julio de 1994 y otras, estima que "teniendo en cuenta los hechos que deben tenerse probados conforme a los dos motivos precedentes, entiende que el Acuerdo del Consejo de Gobierno carece de las otras características que según la jurisprudencia configuran el delito de prevaricación".

Desestimados los dos motivos precedentes, éste que se acoge a la suerte de aquellos tiene que perecer, pues reconducido a su pura exigencia casacional y no habiéndose alterado el hecho probado, éste nos describe la enemistad con el Sr. Brauliopor parte del Sr. Serafin, la resolución dictada y los demás datos ya examinados en anteriores apartados, que gritan y proclaman la finalidad torticera y la patente ilegalidad e injusticia del acto administrativo, paradigma de resolución injusta, de actuar administrativo torcido y ejemplo de lo que no debe hacerse.

Todos los recursos deben ser desestimados por ello.III.