STS 117/2007, 13 de Febrero de 2007

Trataremos con carácter preferente, de acuerdo con las previsiones de los arts. 901 bis

1. y bis b) el segundo de los motivos formulados que es por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.2º LECr . reputando el relato de hechos probados contradictorio e incompleto, precisando que en él hay consideraciones que no han sido probadas y que no deberían figurar, y que existen otros hechos relevantes que, en cambio, no constan.

   La inadecuación de la causa expresada al motivo invocado es manifiesta, ya que el nº 2º del art. 851 se refiere únicamente al supuesto de que en la sentencia sólo se exprese que los hechos alegados por las acusaciones no se han probado, sin hacer expresa relación de los que resultaren probados, lo que, evidentemente, no es el caso. Y ni siquiera las alegaciones efectuadas tienen encaje en el nº 1º del mismo artículo, en cuanto que requiere que en la sentencia no se exprese clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados, o resulte manifiesta contradicción entre ellos.

   La esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que, por ser antitéticos, resulten incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de una, resta eficacia a la otra al excluirse uno al otro, produciendo una laguna en la fijación de los hechos (SSTS 299/2004, de 4 de marzo y de 18-7-2006, núm. 771/2006 ).

   La contradicción a que se refiere este motivo ha de encontrarse en los hechos probados, y es, pues, una contradicción de orden lógico o ideal. Y es jurisprudencial reiterada (SSTS 1661/2000, de 27-11; 776/2001, de 8-5; 2349/2001, de 12-12; 717/2003, de 21-5 y 299/2004, de 4-3 ) la que señala que, para que pueda prosperar este motivo de casación, han de darse los siguientes requisitos:

1. Que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de la palabra. Por ello, la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; en otras palabras, que se trate de una contradicción en sentido propio, es decir, gramatical, de modo que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconciliable y antitético, y no de una mera contradicción ideológica o conceptual.

2. Debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma puede subsumirse en el contexto de la sentencia; es decir que, no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato. c) Que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica. A su vez, de este requisito se excepcionan aquellos apartados del fundamento jurídico que tengan un indudable contenido fáctico; esto es, la contradicción ha de darse entre fundamentos fácticos, tanto si se han incluido correctamente entre los hechos probados como si se trata de complementos fácticos integrados en los fundamentos jurídicos.

4. Que sea completa, es decir que afecta a los hechos y a sus circunstancias.

5. La contradicción ha de producirse respecto a algún apartado del fallo, siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma.

6. Que sea esencial, en el sentido de que afecta a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la mutua exclusión de los elementos contradictorios, origine un vacío fáctico que determine la falta de idoneidad del relato para servir de soporte a la calificación jurídica debatida.

   Y ciertamente, ninguno de estos vicios debe apreciarse en el relato de hechos probados. El relato fáctico debe leerse completo. En el supuesto que nos ocupa, existe una narración fáctica, cuyos términos podrán o no ser compartidos por la recurrente, pero que están dotados de coherencia y ausentes de la contradicción entre ellos exigida para que prospere el motivo. Y las impugnaciones sobre los hechos declarados probados y sobre su calificación jurídica, constituyen cuestiones totalmente ajenas al cauce procesal aquí elegido (Cfr. SSTS de 26-6-2006, núm. 725/2006; 23-10-2006, nº 1052/2006 ).

   En consecuencia, el motivo se desestima.

Se formula el primer motivo de la recurrente, por error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2, basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del juzgador.

Ante todo, debe señalarse cuál es la naturaleza del motivo que se alega y los requisitos jurisprudencialmente exigidos para su estimación.

Nos los recuerda, entre otras muchas, las SSTS nº 496, de 5 de abril de 1999, y nº 1653/2002, de 14 de abril . En ellas se establecen como requisitos:

"

1. Que ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase -como las pruebas personales, por más que estén documentadas-.

2. Que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

3. Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.

4. Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo".

Para la recurrente, no hay prueba que apoye la afirmación de que el procurador ingresó la cantidad en la cuenta titularidad del despacho profesional, de la que disponía el mismo; y los documentos obrantes a los folios 10, 13, 14, 409, 631 y 632 de las actuaciones demuestran esencialmente que el cobro del procurador Sr. Roberto se produjo sin consentimiento de la Sra. Nuria, así como el pago de minutas al abogado Sr. Jon que no constan que fueran correctas ni debidas; como tampoco los derechos del procurador, conforme a su arancel; siendo únicamente aceptable como hecho probado que el último manifestara haber imputado la cantidad de 234.646 pts. a sus pretendidos honorarios.

Examinando las actuaciones se comprueba que el documento del fº 10 es un cheque del BBV por importe de 450.000 pts. extendido en Barcelona en diecisiete de abril de 2000, a nombre de D. Jon .

El documento del fº 13 consiste en un cheque de la Caixa de Tarragona, por 335.000 pts., de fecha veintiocho de junio de 2000, a favor de D. Jon .

El documento del fº 14 es un cheque de la Caja de Ahorros de Valencia, Castellón y Alicante (Bancaja), por importe de 1.665.000 pts., de fecha veintiocho de julio de dos mil seis, a nombre de Dña. Nuria . El documento del fº 409 es una diligencia de entrega, suscrita por el secretario en sustitución del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Badalona, con fecha 10 de abril de dos mil, a favor de D. Roberto del mandamiento de devolución del Banco Bilbao Vizcaya, S.A., núm A.6695303, relativo al asiento 623/99, extendido por un importe de 2.803.857 pts. en concepto de principal en ejecución de sentencia dimanante de procedimiento de Divorcio contencioso 326/85 .

El documento del fº 631 consiste en el mandamiento de devolución expedido por el juzgado por la cantidad dicha de 2.803.857 pts., a favor de Dña. Nuria .

Y el documento del fº 632 consiste en el extracto de cuenta del Banco Bilbao Vizcaya relacionado con el mandamiento de devolución dicho.

Pues bien, la pretensión de la recurrente debe fracasar, ya que, a falta de mayor concreción sobre particulares de los documentos citados, la relación fáctica que contiene la sentencia de instancia, no es contradicha por el contenido de tales documentos.

Y tampoco las expresiones que se pretende eliminar (ingreso de la cantidad en la cuenta del despacho profesional) o agregar (que no consta que las minutas fueran correctas o debidas) alteran el sentido de la narración fáctica que recoge una actuación consistente en la realización de cobros y reparto e imputación del dinero percibido, determinados por un componente subjetivo indudable. Así, la Sala de instancia recoge que: "En fecha 10 de abril de 2000, el Procurador recibió el mandamiento de devolución, que ascendía a la cantidad de 2.803.857 pts., ... y que el Abogado Jon indicó al Procurador Sr. Roberto, cual debía ser el reparto de dinero, debía remitirse lo correspondiente a los honorarios, cobrar el Procurador los suyos, emitir un talón a nombre del cliente y dejar un remanente, pues había cuestiones pendientes en el juzgado, relativas a la tasación de costas. En fechas 17 de abril y 28 de junio de 2.000, el Letrado recibió dos talones, por importe total de 785.000 pts. El Procurador se hizo pago por sus honorarios en la cantidad de 234.646 pts.".

Lo que ocurre es que los hechos, que pretende integrar en el factum la acusación particular, no son determinantes para apreciar la conducta criminal atribuida a los acusados, al no desprenderse de los mismos los presupuestos y condicionamientos generadores de la entidad delictiva que se imputa a la actuación de los acusados. La discrepancia de la recurrente, en realidad -como apunta el Ministerio Fiscal- se centra en la motivación de la sentencia y en las conclusiones en ella alcanzadas, ámbito que no es el propio del cauce casacional de art. 849.2º de la LECr .

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

El tercer motivo se funda en infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., basado en la inaplicación de los arts. 252 y 250.1.7º CP .

1. La recurrente combate la apreciación del Tribunal de instancia de ausencia de ánimo de lucro en la actuación de los profesionales acusados, sosteniendo que se inventaron las minutas como excusa para quedarse con el dinero, o cuanto menos pensando que sería difícil cobrar dichas minutas por improcedentes y en desacuerdo con los pactos iniciales con su cliente; de modo que se quedaron con el dinero para obtener una posición de ventaja, obligando a su cliente a pleitear para recuperar lo indebidamente percibido, siendo así normal que el cliente se conforme con aceptar una abultada minuta con tal de recuperar su parte y no tener que pleitear.

   Y precisa la recurrente que de los hechos se induce, más bien, las prácticas de algunos Abogados y Procuradores que, sin llevar la debida separación de lo que es su propia economía y las provisiones de fondos cuya propiedad y titularidad es del cliente, disponen de ellas, poniendo mano en la caja, y luego les es difícil devolverlas y se inventan lo que sea con tal de justificar su conducta y devolver lo mínimo posible.

   En contra de lo que sostienen los recurridos y el Ministerio Fiscal, tales alegaciones no chocan con el contenido del factum, el cual sabemos que ha de ser respetado en el cauce casacional seguido, siendo la inferencia que a partir de ellos obtiene el Tribunal la determinante de la ausencia del ánimo de lucro de los acusados como elemento imprescindible para la integración del delito de referencia.

2. Realmente, el tipo subjetivo o elemento subjetivo del delito, debe extraerse de los hechos externos que se contienen en el relato factual de la sentencia recurrida. En palabras de la STS 22-2-1990 : "los elementos subjetivos no se exteriorizan de la misma forma que los objetivos, ya que, por su propia naturaleza interna, anímica, han de deducirse de los externos u objetivos". Dicho de otra manera: "el dolo (es el) requisito genérico de carácter subjetivo ha de acompañar a la acción que el tipo nos describe. Ha de existir conciencia y voluntad en cuanto a los diversos elementos objetivos ya referidos, es decir, conciencia y voluntad de que se tiene una cosa mueble con obligación de entregarla o devolverla y de que se viola esta obligación con una acto de apropiación o distracción, y en esto simplemente consiste el "animus rem sibi habendi" que viene reputándose por la doctrina y la jurisprudencia de esta Sala como el elemento subjetivo propio de este delito, pero que, como se ha visto, no es otra cosa que traslación a esta figura penal del concepto ordinario del dolo genérico que necesariamente ha de concurrir en todos los delitos dolosos (STS de 25-2-1991 ).

3. Hemos declarado (Cfr. STS de 18-2-2005, núm. 1364/2005 ) que "la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos:

   1. Que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial.

      En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

   2. Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad.

   3. Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada.

   4. Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida".

      Y esta Sala ha señalado también (SSTS núm. 356/2005, de 21 de marzo; núm. 33/2005, de 13 de enero, y núm. 1387/2004 de 27 de diciembre), que siendo la intención un hecho subjetivo, su probanza, salvo improbable confesión del interesado, puede fundarse en prueba indiciaria suficiente y no contradicha como para justificar el correspondiente juicio de inferencia.

      Empero -tal como indica la sentencia de esta Sala de 8-2-2003, núm. 153/2003 -, "el acusado (abogado) no tenía derecho a quedarse con dinero recibido con la finalidad de entrega a otra persona, aunque, ciertamente, tuviera un derecho de crédito, si bien no protegido por un derecho de retención similar a los que están recogidos en los artículos 1600 y 1780 del Código Civil a favor respectivamente de quien haya hecho una obra en un bien mueble mientras no se le pague, y del depositario para que se le abone lo que le sea debido en razón del depósito. Por lo tanto, la conducta enjuiciada ha consistido en una apropiación. Y también existió el elemento subjetivo de querer el agente quedarse con lo que sabía no era suyo".

      La STS de 21-10-2002, núm. 1749/2002, recuerda que "para que se considere lícita la negativa a entregar lo recibido alegando la titularidad de créditos contra aquél a quien se le debe entregar, es preciso que exista un derecho de retención que lo ampare". Y esta Sala ya ha negado en alguna ocasión que tal derecho corresponda a los letrados en relación a sus honorarios, de manera que las cantidades que estos profesionales perciban de terceros para entregar a sus clientes en relación con sus servicios profesionales no pueden ser aplicadas por un acto unilateral de propia autoridad a satisfacer las minutas que consideren que les deben ser abonadas, sino que deben ser entregadas en su integridad a aquellas personas a favor de quienes han sido recibidas, sin perjuicio de la reclamación que corresponda para hacer efectivo el pago de sus honorarios como Letrado.

4. Ciertamente, en esta línea la STS de 5-2-2003, nº 150/2003, rechazando el recurso contra la condena -por Apropiación Indebida y Deslealtad profesional- recaída, contempló el caso en que "la denunciante, con una hija de nueve años, tras el fallecimiento de su marido, en accidente de caza, acudió al despacho profesional del acusado, abogado en ejercicio, para que éste, una vez archivadas las diligencias penales seguidas por estos mismos hechos y de las que se había encargado otro letrado, llevase a cabo cuantas gestiones fuesen oportunas para obtener las indemnizaciones que pudieran corresponderle. Aceptado el encargo, tramitándose el pleito en ambas instancias, fue dictada sentencia firme en la que se fijaba a favor de la denunciante una suma de dieciocho millones setecientas mil pesetas más el veinte por ciento de interés. Una vez efectuada la oportuna liquidación de intereses el importe total consignado en la cuenta del Juzgado por los demandados en concepto de principal e intereses en el procedimiento fue de veintiocho millones doscientas sesenta mil cuatrocientas cincuenta y una peseta, siendo entregada por dicho órgano jurisdiccional tal cantidad al Procurador designado por la denunciante como su representante procesal para la primera instancia, mediante entregas sucesivas de dos cheques a nombre del Sr. Procurador y que este a su vez, entregó al acusado haciendo constar en el reverso que se pagasen los mismos al Letrado". Y la misma sentencia sigue relatando que: "el primero de los cheques, por importe de once millones de pesetas, fue ingresado por el acusado en la cuenta corriente de la que era titular, haciendo uso del mismo mediante el abono de diferentes partidas correspondientes a gastos personales que le fueron cargando en dicha cuenta y mediante disposiciones en efectivo, haciendo entrega a la denunciante únicamente de cinco millones de pesetas. El segundo de los cheques, por importe de diecisiete millones doscientas sesenta mil cuatrocientas cincuenta y una pesetas, fue igualmente ingresado por el acusado en la cuenta corriente suya, entregando a la denunciante otros diez millones de pesetas en efectivo, indicándole en ese momento que los quince millones percibidos era la suma total de la indemnización que para ella había conseguido, dejando por tanto de abonar a la denunciante, del monto total recibido en concepto de principal de la indemnización e intereses, trece millones doscientas sesenta mil cuatrocientas cincuenta y una pesetas, de las que incorporó a su patrimonio doce millones setecientas cincuenta seis mil cuatrocientas treinta y cinco pesetas, sin que las haya devuelto a la denunciante a pesar de la reclamación que se le realizó, abonándole a los procuradores las restantes quinientas cuatro mil dieciséis pesetas".

5. Por su parte, la STS de 22-1-2003, nº 42/2003, si llegó a otra conclusión, entendiendo que había de remitirse al ámbito de una mera contienda de carácter civil, en la que ambas partes habrán de dilucidar el derecho que, eventualmente, pudiere asistirles, bien al cobro de esa parte de la minuta profesional, bien a la devolución de la inicial provisión de fondos, lo hizo porque tuvo ante sí un supuesto excepcional, en el que entendió que el recurrente estaba habilitado por las normas colegiales, para cargar el exceso de su minuta profesional, no cubierto por la condena en costas en razón a la estimada impugnación de su cuantía, sobre su defendido, detrayendo ese importe de la previa provisión de fondos.

6. Caso distinto, y con consecuencias penales diferentes, es el supuesto objeto de estudio por la STS de 27-12-2002, nº 2163/2002, que derivó de la conducta del acusado que, como abogado, fue percibiendo, en nombre de sus clientes, indemnizaciones correspondientes a seguros de vida concertados, incorporando a su propio patrimonio parte de ellas. El TS desestimó el motivo, al no contradecir tal documento el relato factual en el que se tiene por probado que el acusado se quedó con parte del dinero percibido en nombre de sus clientes, incorporándolo a su patrimonio sin haberlo devuelto a pesar de las reclamaciones efectuadas. Y señaló la Sala que en el caso de liquidaciones pretendidas por abogados que simplemente se apropiaron del dinero de sus clientes, considera improcedente que con el pretexto de tal liquidación se intenten retener sumas a las que no se tiene derecho.

   Añadiendo la sentencia: que en el caso de liquidaciones pretendidas por abogados que simplemente se apropiaron del dinero de sus clientes (bien procedentes de provisiones de fondos, indemnizaciones judiciales o pagos de terceros a ellos destinados) esta Sala mantiene una línea uniforme de interpretación que considera improcedente que con pretexto de tal liquidación se intenten retener unas sumas a las que no se tiene derecho por voluntad unilateral del letrado acusado por tal delito. Así, la doctrina de esta Sala en casos similares (STS de 28-1-1991 ) ha declarado que "no cabe aplicar por actos de autoridad propia por un Letrado al pago de los servicios prestados por él; y que (S. de 19 de enero de 1981 ) por lo que hace a la minuta de honorarios que presentó para compensar con ella las cantidades a que dio distinto destino del que debía, porque dicha minuta, al ser puesta en tela de juicio por su destinataria, no es instrumento hábil para realizar la expresada compensación, ya que por sí misma y por proceder de acto unilateral de quien la libra no justifica la existencia de un crédito real y vencido, que es condición imprescindible para que opere la citada compensación (S. de 29 de marzo de 1984 ); pues, en definitiva, sólo la existencia de un derecho de retención con arreglo a las normas civiles puede integrar la causa de justificación del (entonces vigente) artículo 8.11 del Código Penal (S. de 2 de febrero de 1989 ); y tal derecho de retención (necesariamente típico civilmente, al suponer ónticamente una excepción al principio general de la interdicción de la autotutela) no corresponde a los Letrados o Abogados, como rectamente entendió la sentencia ahora sometida a recurso (sentencias de 29-1-1990, y 21-10-2002 )".

   Y concluyendo que: "esta Sala ha considerado en reiterados precedentes que existe apropiación indebida cuando el Letrado, tras realizar o no gestiones correspondientes al asunto aceptado y sin rendir cuentas de las mismas, no devuelve las cantidades percibidas en provisión de fondos. En ese sentido, se ha señalado que cuando se alude a aspectos complejos de las relaciones entre cliente y Abogado debe tenerse siempre en cuenta que, respecto a la cantidad percibida como provisión de fondos, la liquidación y rendición de cuentas corresponde al Letrado que la ha recibido (cfr. STS 709/1996, de 19 octubre ). En definitiva, el delito surge (STS de 16-6-1993 ) "desde el momento en que la obligación de devolver el dinero percibido del Juzgado se quebranta, y bajo el pretexto de la pendencia de extensión de una minuta, que ninguna razón existía para su inactivación, no se lleva a cabo aquélla, a pesar de la insistencia constante de los fiadores y del celo del órgano judicial en la práctica de los varios y sucesivos requerimientos a que se ha hecho mención. Cuando tardíamente, y sólo ante la sobrevenencia de un procesamiento, el acusado decidió reponer la cantidad adeudada, bien puede colegirse que el mismo había consumado el delito de apropiación indebida, y lo verificado no tiene otra significación que la reposición del monto de la suma distraída, con efectos meramente afectantes a la responsabilidad civil".

   Por otra parte, recuerda la STS de 9-10-2003, nº 1212/2003, que "la naturaleza fungible del dinero determinará que la obligación de restituir o devolver recaiga no sobre la misma cosa sino otra en igual cantidad, dada su esencial sustituibilidad. Ello no empece que el custodio o depositario de un dinero lo haga propio con intención de lucro o disponga de él, dándole una aplicación diferente (no lucrativa para el autor), de modo que no pueda cumplirse con la obligación de reintegrar al titular depositante".

7. En el caso que nos ocupa la Sala de instancia dice -y dice bien- en el fundamento de derecho primero que: "los mandamientos de devolución que emiten los órganos judiciales, son títulos valores, con una naturaleza jurídica similar al cheque, regulado en la Ley Cambiaria y del Cheque, art. 106 y siguientes. El órgano judicial ordena a la entidad bancaria correspondiente, que abone, con cargo a los fondos depositados, una determinada cantidad de dinero a persona concreta, quien normalmente es la titular de una indemnización fijada en resolución judicial, o bien una persona a la que se le intervino una cantidad de dinero que le debe ser devuelta, en virtud de resolución judicial, existiendo otros supuestos en el ámbito civil. Por ello, la única persona legitimada para cobrar el dinero, que se ordena pagar por el juzgado a la entidad bancaria, es aquella que se determina en el mandamiento. No existe ninguna norma en nuestro ordenamiento jurídico, incluido el Estatuto de la Abogacía, que legitime a procuradores y abogados a cobrar los mandamientos nominativos emitidos por los órganos judiciales. Ni debieran las entidades bancarias hacer esos pagos a la vista de un simple poder para pleitos.

   El mandamiento de devolución debe ser entregado al titular nominal, único legitimado para cobrar el mismo. Los profesionales, abogados y procuradores no tienen un derecho de retención sobre esas cantidades, para hacerse pago de sus honorarios. Tanto la ley de Enjuiciamiento Civil, art. 34 y 35, como LECr., art. 247

   , establecen el procedimiento de apremio, para el cobro de honorarios profesionales, frente al cliente moroso.

   Es evidente que la conducta de los acusados no está amparada por norma legal alguna. Pero encontrándonos en un proceso penal, lo que hay que analizar es si la misma constituye o no ilícito penal".

   Sin embargo, tras admitir el Tribunal a quo que "En el presente caso la prueba de los hechos no plantea problema alguno. Tanto el señor Roberto como el señor Jon, admiten que se recibió el mandamiento de devolución y que el mismo fue cobrado por el procurador e ingresado en una cuenta del despacho profesional. Procediéndose a la distribución de los fondos, según lo ordenado por el letrado director del pleito, que en realidad consistió en trabar embargo, sobre un dinero correspondiente a una indemnización fijada a favor del ex-marido de Nuria, por la muerte del hijo común", sigue diciendo, a continuación que: "Tales hechos son los imputados careciendo en esta causa de trascendencia si las minutas han sido aprobadas por el Colegio de Abogados y si lo cobrado por los profesionales es proporcional al trabajo realizado, pues ello debe ser discutido en el pleito civil".

   Y además en el fundamento jurídico segundo, concluye que "...En el supuesto de autos el procurador, que ostentaba la representación procesal de Nuria recibió legítimamente la posesión del mandamiento de devolución, siendo su obligación entregarlo a la interesada o al letrado para que este se lo entregara a ella. No estando legitimados los acusados para cobrar el mandamiento y distribuir el dinero conforme a lo decidido por el Letrado. Le dieron, de mutuo acuerdo un destino distinto a aquél para el que lo habían recibido. Pero falta el requisito del ánimo de lucro, entendido en sentido amplio de cualquier ventaja o utilidad y que se traduce en la conciencia y voluntad de disponer de la cosa como propia o de darle un destino distinto al pactado determinante de un enriquecimiento ilícito o de un perjuicio ajeno. El ánimo que guió a los acusados no fue el obtener un enriquecimiento ilícito mediante la incorporación a su patrimonio del dinero perteneciente a Nuria, sino el ánimo de reintegrarse algo que se les adeudaba, es decir, los honorarios correspondientes a su trabajo profesional. Las cantidades que se abonaron no suponen un enriquecimiento ilícito, porque tenían derecho a cobrar por el trabajo realizado. La conducta imputada no está amparada por norma legal, y supone el ejercicio de un derecho de retención que no les concede el ordenamiento jurídico, pero no constituye delito de apropiación indebida, porque falta el elemento subjetivo del tipo penal".

   Por tanto, a pesar de reconocer que Procurador y Letrado distrajeron el dinero de mutuo acuerdo, dándole un destino distinto a aquél para el que lo habían recibido, desestima el Tribunal de instancia la existencia del ánimo de lucro basándose en que los acusados no pretendieron obtener un enriquecimiento ilícito mediante la incorporación a su patrimonio del dinero perteneciente a Nuria, sino el ánimo de reintegrarse algo que se les adeudaba, es decir los honorarios correspondientes a su trabajo profesional. Añadiendo, que tenían derecho a cobrar el trabajo realizado.

   Sin embargo, tales aseveraciones no pueden compartirse. En el caso no había surgido la deuda que pretende reconocer la Sala de instancia, y tampoco existía -más allá de una mera expectativa- el derecho a cobrar, puesto que aún no habían nacido. Para ello hubiera sido necesaria una concreción (tras la confección de minutas de honorarios y derechos, tasación de costas, agotamiento de sus posibilidades de impugnación, y correspondiente resolución) que no se había producido; exigencia que indudablemente conocían -como profesionales que eran- ambos acusados.

8. Como consecuencia de lo anterior, si bien ha de estimarse la existencia del delito de apropiación indebida propuesto por la recurrente, sin embargo, no se considera aplicable la circunstancia específica de agravación igualmente invocada, comprendida en el nº 7º del art. 250.1 CP, y consistente en que el delito se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.

   Así, no concurre en el presente caso el tipo agravado previsto en el número del artículo 250.7º, y debe ser rechazada la pretensión en tal sentido esgrimida por la acusación particular de la concurrencia del tipo agravado de abuso de relaciones personales, porque como ha señalado reiteradamente doctrina y jurisprudencia del Tribunal Supremo, al vertebrarse el núcleo del injusto en la apropiación indebida precisamente alrededor del quebranto de la confianza, su apreciación impide la de la circunstancia agravatoria señalada, pues de otro modo se incidiría en un "ne bis in idem" proscrito en nuestro derecho, así STS de 18 de octubre de 1996 y 5 de mayo de 1997 .

   Y como más recientemente indica la STS de 14-7-2006 nº 819/2006, "el tema merece una especial atención. Es notorio que el artículo 252 del Código Penal, que tipifica el delito de apropiación indebida, hace una remisión genérica a las circunstancias agravantes específicas del artículo 252, cuya enumeración no ofrece obstáculos para aplicarlas a los delitos de estafa o fraude pero no merece la misma homologación mimética a los delitos en los que predomina, como elemento nuclear y esencial el abuso de confianza, como factor desencadenante del traspaso inicial de la posesión. Suscita dificultades técnicas extender a la apropiación las agravantes de recaer sobre bienes inmuebles o a las modalidades de manipulación a través de cheques, pagarés u otros instrumentos bancarios. Tampoco encajan con normalidad las actividades falsarias previas de carácter causal y, por supuesto, el abuso de relaciones personales. Ahora bien, no cabe descartar, de manera plena, el factor de credibilidad profesional o empresarial de una persona aunque el legislador se refiere al defraudador de modo genérico, sin distinguir que éste sea previo y determinante o que surja a posteriori.

   Se puede discutir la superposición del abuso de confianza con la credibilidad profesional del letrado. Es cierto que alguna sentencia de esta Sala las ha escindido, pero no por ello se superan las dificultades técnicas para poder hacerlo con carácter general. Es necesario admitir que siempre el sujeto activo recibe la cosa, en función de la confianza profesional, empresarial, técnica, laboral, o por cualquier otro título, arrendamiento de servicios en este caso, de quien se la entrega con un objeto o finalidad determinada. Por ello estimamos que, en el supuesto que examinamos, es menos expansiva la consideración de actitudes superpuestas que impiden aplicarlas doblemente".

   El motivo, por tanto, ha de ser parcialmente estimado, imponiéndose, con el alcance que se precisará en la segunda sentencia, las penas previstas en el art. 249, en relación con el art. 252 CP .

Estimado en parte el recurso procede declarar de oficio las costas del recurso, de conformidad con las previsiones del art. 901 de la LECr .

III.

FALLO

Debemos estimar y estimamos el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, interpuesto por la representación de Dª Nuria, contra la sentencia dictada el 12 de mayo de 2006, por la Sección Séptima Audiencia Provincial de Barcelona, en causa seguida por delito de Apropiación indebida y Hurto.

Declaramos de oficio las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Giménez García D. José Ramón Soriano Soriano D. Francisco Monterde Ferrer

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Febrero de dos mil siete.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Badalona con el número 52/2005, contra D. Roberto y D. Jon, se dictó sentencia por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, con fecha 12 de mayo de 2006, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, conforme a los siguientes:

Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.

Se dan por reproducidos los fundamentos de derecho de la sentencia antecedente, en cuanto no sean incompatibles con los de la rescindente y con los de la presente.

En su virtud, de conformidad con las razones expresadas en el fundamento jurídico tercero de nuestra primera sentencia, procede condenar a los acusados D. Roberto y D. Jon, como autores de un delito de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Se considera apropiada la imposición de la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN, dados los hechos que se dieron por probados, y teniendo en cuenta que la pena de prisión prevista en el art. 249, al que se remite el art. 252 del CP, se extiende desde los seis meses a los tres años (aunque los hechos son del año 2000, pro reo es aplicable el texto, en vigor a partir del 1-10-04) precisando que para imponer la pena "se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción"; y habida cuenta de que la regla 6ª del art. 66 CP, para los casos en que no concurran agravante ni atenuantes, prescribe que "se aplicará la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que se estime adecuada en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho".

De acuerdo con lo dispuesto en los números 2º y 3º del art. 56 del CP, procede imponer a los condenados las penas accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, respectiva de Procurador y de Abogado, dada su relación directa con el delito cometido que expresamente se establece.

Y, de conformidad con las previsiones de los arts. 109 y 110 del CP, procede señalar en concepto de responsabilidades civiles a favor de Dª Nuria la cantidad de 1.019.646 pts. (6.128 euros) que deberán satisfacer conjunta y solidariamente ambos condenados, con el incremento de los intereses legales devengados desde el 10-4-00, y pago de costas de la instancia por mitad, con inclusión de las correspondientes a la acusación particular.

Por ello,

III.