STS 1174/2002, 22 de Junio de 2002

1. - El Juzgado de Instrucción núm.4 de los de Málaga incoó Procedimiento Abreviado con el núm. 48/99 en el que la Sección Primera de la Audiencia Provincial de la misma ciudad, tras celebrar juicio oral y público, dictó Sentencia el 6 de septiembre de 2.000, que contenía el siguiente fallo: "Que debemos condenar y condenamos al acusado Jaime , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, referido a droga dura, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias, a la pena de tres años de prisión, multa de 40.000 ptas., con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, con el apremio de 8 días de arresto sustitutorio si no hiciere efectiva dicha multa en el término de 5 audiencias, y al pago de las costas procesales causadas, acordándose el comiso de la droga y dinero intervenidos a los que se dará el destino legal, siendo de abono para el cumplimiento de la pena el tiempo que haya estado privado de libertad en la presente causa y se aprueba, por sus propios fundamentos, el auto de insolvencia que el Juzgado instructor dictó y consulta en el ramo correspondiente.".

2. - En la citada Sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "Que en la mañana del día 17 de diciembre de 1.998 el acusado Jaime , mayor de edad y ejecutoriamente condenado, entre otras en sentencia firme de 13-10-95 por delito contra la salud pública a pena de 6 meses y 1 día de prisión menor y multa de 100.000 ptas., fue sorprendido en la barriada de Portada alta de esta capital por agentes del cuerpo Nacional de Policía que vigilaban la zona cuando se dedicaba a vender sustancias psicotrópicas, ocupándosele 20 comprimidos de tranxilium 500 (cloracepato lista IV del Convenio de 1.971), 26 comprimidos de Rohipnol (Fluinitrazapan, Lista III del Convenio), 13 comprimidos de trankimazin (Alprazonalm, Lista IV), 4 comprimidos de metadona, sustancias todas que pueden ser gravemente dañinas para la salud si se utilizan sin control médico, así como un trozo de hachís con un peso de 0,80 gramos, y que poseía con el propósito de destinarlas a su distribución y venta entre terceras personas. Al acusado se le intervino además 2.300 ptas. en moneda de 500, 100 y 25 ptas. El valor de la droga intervenida según valoración oficial, alcanza la cantidad de 33.705 ptas (533 ptas. por comprimido, según valoración oficial de la Oficina Central Nacional de estupefacientes).".

3. - Notificada la Sentencia a las partes, la representación procesal del procesado anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado en Auto de 16 de noviembre de 2.000, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

4. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 16 de marzo de 2.001, la Procuradora Dña.Ana María Aparicio Corral, en nombre y representación de Jaime , interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: Primero, por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 LECr, por aplicación indebida del art. 368.1 CP. Segundo, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr., y del art. 5.4 LOPJ, por inaplicación del art. 24.2 CE. Tercero, por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 LECr, por inaplicación del art. 21.2 CP. Cuarto, por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 851.3 LECr, al entender que en la Sentencia recurrida no ha resuelto sobre todos los puntos objeto de acusación y defensa.

5. - El Excmo.Sr.Fiscal, por medio de escrito fechado el 9 de octubre de 2.001, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, apoyó el tercer motivo, oponiéndose a la admisión delos tres motivos restantes que, subsidiariamente impugnó.

6. - Por Providencia de 10 de mayo de 2.002 se declaró el recurso admitido y concluso, designándose como Ponente al que figura en el encabezamiento de la presente resolución en sustitución del designado anteriormente, señalándose para deliberación y fallo del recurso el pasado día 12, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

1. - En el cuarto y último motivo del recurso, que debe ser el primero en encontrar respuesta en esta Sala por denunciar un quebrantamiento de forma, se reprocha a la Sentencia recurrida, al amparo del art. 851.3º LECr., no haber resuelto un punto alegado por la Defensa ante el Tribunal de instancia, de indiscutible transcendencia para el fallo, cual es el pretendido ánimo del acusado de destinar al propio consumo las sustancias psicotrópicas que le fueron ocupadas en la ocasión de autos. Se trata, sin duda alguna, de una cuestión jurídica puesto que el citado propósito -tipo subjetivo del delito apreciado en la Sentencia recurrida- sólo puede llegar a ser declarado mediante una inferencia lógica del Tribunal, de suerte que la misma se puede entender fue planteada por la Defensa sólo con negar que los hechos objeto del proceso fuesen constitutivos de delito. Pese a ello, este cuarto motivo tiene que ser rechazado porque el problema a que hace referencia la parte recurrente fue abordado y resuelto por el Tribunal de instancia en el primer fundamento jurídico de su Sentencia donde expresamente se enumeran las circunstancias de las que se deduce el "ánimo tendencial" del acusado, lo que quiere decir que carece de contenido la queja del recurrente. Se desestima el cuarto motivo del recurso.

2. - En el segundo motivo, que debe ser examinado a continuación puesto que se denuncia en él una vulneración del derecho a la presunción de inocencia que, de haberse producido, obligaría a modificar la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida se reprocha al Tribunal de instancia, al amparo del art. 849.1º LECr y del art. 5.4 LOPJ, haber afirmado, sin prueba alguna que sustentara dicha afirmación, que el acusado "fue sorprendido (....) cuando se dedicaba a vender sustancias psicotrópicas". Tampoco este motivo puede encontrar en la Sala una favorable acogida. Es cierto que el único testigo de cargo que declaró en el juicio oral -uno de los policías que detuvieron al acusado en la ocasión de autos- manifestó que él personalmente no vio realizar transacción alguna, por lo que se puede decir que el Tribunal no contó con prueba directa de las operaciones de tráfico que atribuye al acusado, pero no es menos cierto que sí contó con pruebas indirectas o indiciarias de las que pudo racionalmente deducir que, efectivamente, el acusado había realizado dichas operaciones. Las mismas circunstancias en que basó el Tribunal la convicción de que el acusado tenía el ánimo de vender los comprimidos que se le intervinieron, pudieron fundar su convencimiento de que, cuando fue detenido, ya había vendido algunos y que, en consecuencia, "se dedicaba" a venderlos. Tales indicios, de los que se da cuenta puntual en el fundamento de derecho primero de la Sentencia recurrida, reúnen todos los requisitos que indica la doctrina de esta Sala para que, mediante tales indirectos medios de prueba, pueda entenderse desvirtuada la verdad interina de inocencia que, en principio, ampara a todo acusado, puesto que a) eran múltiples, b) estaban plenamente acreditados por prueba directa practicada en el juicio oral, c)guardaban entre sí una clara coherencia, d) tenían una relación racional con el hecho que de ellos se dedujo y e) esta relación fue suficientemente razonada por el Tribunal sentenciador. Todo ello nos conduce a la conclusión de que el hecho a que se refiere la frase impugnada por la parte recurrente no fue declarado acreditado sin pruebas de que se hubiese cometido sino sobre la base de una prueba indiciaria que, por sus características, era idónea para enervar la presunción de inocencia a que tuvo inicialmente derecho el acusado. Se desestima, pues, el segundo motivo de casación.

3. - En el primer motivo del recurso, residenciado en el art. 849.1º LECr., se denuncia una infracción, por aplicación indebida a los hechos declarados probados, del art. 368 CP. El motivo, en los términos en que está formalizado, tiene que ser rechazado como necesaria consecuencia de la desestimación del segundo cuya falta de consistencia ha quedado puesta de manifiesto en el fundamento jurídico anterior. En efecto, intangible ya la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida, en la que consta, como sabemos, que el acusado fue sorprendido el día de autos por Agentes de la Policía Nacional cuando se dedicaba a vender sustancias psicotrópicas comprendidas en las listas anexas al Convenio de 26-6-71, es claro que tal actividad no puede ser calificada sino como delito comprendido en el art. 368 CP. Incluso en la hipótesis -ya descartada- de que no se hubiese considerado probada la realización de actos de venta antes de la detención del acusado, la subsunción de su conducta en la mencionada norma penal hubiese sido incuestionable a causa de la tenencia indiscutida de sesenta y tres comprimidos de productos en cuya composición figuraban diversos psicotrópicos, tenencia que racionalmente pudo estimarse preordenada al tráfico pese a la probada condición de politoxicómano del acusado.

   La parte recurrente no ha discutido el particular de la calificación jurídica de los hechos en que se considera que las sustancias intervenidas al acusado eran de las que causan grave daño a la salud, pero dicho particular puede entenderse comprendido en la implícita voluntad impugnativa que anima el primer motivo del recurso. Centrada nuestra atención en este punto, hemos de decir que el motivo debe ser parcialmente estimado. Recordemos que al acusado le fueron ocupados 26 comprimidos de "rohipnol", 20 de "tranxilium", 13 de "tranquimazín" y 4 de metadona, así como 0,50 gramos de hachís. Se dice en la Sentencia recurrida que los tres piscotrópicos y la metadona son sustancias que pueden ser gravemente dañinas para la salud si se utilizan sin control médico, afirmación que esta Sala, haciendo uso de la facultad que le concede el art. 899 LECr., no ha encontrado respaldada por prueba pericial alguna practicada en la instrucción ni en el juicio oral, aunque ello puede ser tan cierto referido a los citados comprimidos como a otros muchos productos que se despachan en las oficinas de farmacia. La jurisprudencia, no obstante, a partir del Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el 23 de marzo de 1998, en que se decidió excluir al flunitracepán, que constituye la base del "rohipnol", de las sustancias gravemente perjudiciales para la salud -lo que ha sido declarado en SS. de 18- 5-98, 17-11-98, 1-2-99 y 12-2-01, entre otras- ha venido manteniendo el mismo criterio en relación con los fármacos conocidos por "tranxilium" -SS. de 29-6-99 y la ya citada 12-2-01- y "trankimazín" -SS. de 11-10-99 y 10-7-01- por entender que, aun estando incluidas en las listas anexas al Convenio de 26-6-71 los psicotrópicos contenidos en dichos fármacos, la composición no tóxica de los mismos, inseparable de su finalidad terapéutica, impide que se les tenga por sustancias intrínseca y gravemente perjudiciales, criterio que puede ser extendido a la metadona en tanto se trata de un producto de consumo autorizado -aunque naturalmente bajo control médico- para los programas de deshabituación de la heroína. Teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial que acaba de ser expuesta, procede estimar parcialmente el primer motivo del recurso, declarando irreprochable la aplicación a los hechos probados del art. 368 CP pero no la del inciso del precepto en que se establece la pena correspondiente al tráfico de las drogas y sustancias que causan grave daño a la salud.

4. - Por último, en el tercer motivo del recurso, que se ampara en el art. 849.2º LECr, se denuncia una infracción, por inaplicación indebida a los hechos probados, del art. 21.2º CP . La incorrección técnica del planteamiento del motivo es manifiesta. En primer lugar, bajo el amparo procesal del nº 2º del art. 849 LECr sólo puede ser denunciado un error de hecho en la apreciación de la prueba y, en segundo lugar, si no se denuncia ni se aprecia un error de hecho y no se consigue la modificación de la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida, sería inviable un motivo de casación orientado a que se aplique un precepto legal para cuya aplicación no hay base en dicha declaración. Pese a todo, entraremos a conocer de este motivo, que el Ministerio fiscal ha apoyado, supliendo las deficiencias de su formulación con el decidido propósito de que el acusado encuentre en esta Sala la debida tutela judicial.

   Entendemos que, efectivamente, el Tribunal de instancia ha incurrido en un error de hecho en la apreciación de la prueba al no apreciar en el acusado la circunstancia atenuante de drogadicción prevista en el art. 21.2º CP. Tanto del informe emitido en el rollo de la Sala de instancia por el Centro Provincial de Drogodependencias de Málaga, como de la prueba pericial celebrada en el juicio oral -con mayor claridad del primero, a causa del carácter excesivamente esquemático del acta del juicio- se desprende que el acusado es un politoxicómano antiguo -su primera asistencia se remonta a 1.987- que viene consumiendo indistintamente alcohol, heroína, cocaína y diversos psicotrópicos apareciendo en su historial repetidos intentos de deshabituación invariablemente seguidos de abandonos con una reanudación del consumo fácilmente imaginable. Esta situación, por estar acreditada y por tener una indudable transcendencia jurídica, debió hacerse constar en la declaración de hechos probados aunque no fuese suficiente para desvirtuar la inferencia de que el acusado destinaba a la venta los productos que se le intervinieron en el momento de su detención. Porque la transcendencia de la politoxicomanía del acusado no consistía en la pretendida falta de tipicidad del hecho enjuiciado -por tratarse de una tenencia supuestamente preordenada al propio consumo- sino en la posible concurrencia de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, concretamente, la prevista en el art. 21.2º CP, ciertamente no alegada por la Defensa en el momento procesal oportuno pero susceptible de ser apreciada por la claridad con que aparecen los hechos que le pueden servir de fundamento. Una adicción antigua a toda clase de drogas, desde los estupefacientes más duros a los psicotrópicos pasando por el alcohol y los alucinógenos, cuya intensidad fácilmente se deduce de los continuos fracasos de las tentativas por liberarse de la dependencia, produce necesariamente un deterioro progresivo de los resortes de control del sujeto y unos efectos patológicos en la personalidad que no pueden menos de aminorar su imputabilidad. En tales casos, el hecho de que el delito no haya sido cometido sólo para allegar medios con que satisfacer la adicción no es obstáculo para que sea apreciada la atenuante de drogadicción, toda vez que también es "a causa de su grave adicción" como el culpable ha caído en esa situación de marginación en que la venta de estupefacientes y psicotrópicos se instaura indistintamente como mísero medio de vida y mecanismo para proseguir en el consumo. Procede, como consecuencia de todo lo dicho, estimar el tercer motivo de casación con el doble efecto de declarar el error de hecho en la apreciación de la prueba que hemos señalado, por no haberse incluido en el "factum" de la Sentencia recurrida referencia alguna a la drogodependencia del acusado, y declarar asimismo la indebida inaplicación del art. 21.2º CP.

   III.

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Jaime contra la Sentencia dictada, el 6 de septiembre de 2.000, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga, en el Procedimiento Abreviado núm.48/99 del Juzgado de Instrucción núm.4 de la misma ciudad, en que fue condenado, como autor responsable de un delito contra la salud pública, a la pena de tres años de prisión y multa de 40.000 ptas, y en su virtud, casamos y anulamos la expresada Sentencia, declarando de oficio las costas devengadas en el presente recurso y dictándose a continuación otra Sentencia más ajustada a derecho. Póngase esta Resolución, y la que a continuación se dicte, en conocimiento de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Junio de dos mil dos.

En el Procedimiento Abreviado núm. 48/99 incoado por el Juzgado de Instrucción núm.4 de los de Málaga, seguido contra Jaime con DNI núm. NUM000 , natural y vecino de Málaga, hijo de Alfredo y de Amanda , dictó Sentencia el 6 de septiembre de 2.000 ña Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga, Sentencia que ha sido casada y anulada parcialmente, por la dictada, con esta misma fecha por esta Sala, por lo que los mismos Magistrados que la compusieron, bajo la misma Ponencia, proceden a dictar segunda Sentencia con arreglo a los siguientes.

Se reproducen e integran en esta Sentencia los de la Sentencia de instancia, haciéndose las siguientes modificaciones en la declaración de hechos probados: a) las sustancias intervenidas al acusado no se consideran gravemente perjudiciales para la salud; b) el acusado es un politoxicómano antiguo que viene consumiendo indistintamente alcohol, heroína, cocaína y psicotrópicos, apareciendo en su historial repetidos intentos de deshabituación seguidos de abandonos, lo que necesariamente ha debido producirle un progresivo deterioro de los resortes de control de su conducta y unos efectos patológicos en su personalidad aminoradores de su imputabilidad.

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia anterior y los de la Sentencia de instancia en tanto no sean contradictorios con los de la nuestra.

En su virtud, se declara que los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 CP, en su modalidad de tráfico de sustancias psicotrópicas no gravemente perjudiciales para la salud, y así mismo se declara que concurre en el acusado la circunstancia atenuante de drogadicción prevista en el art. 21.2º CP.

Que debemos condenar y condenamos al acusado Jaime como autor responsable del delito ya definido contra la salud pública, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de un año de prisión y multa de cuarenta mil pesetas, manteniéndose el resto de los pronunciamientos contenidos en la Sentencia de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Jiménez Villarejo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.