STS 849/2007, 4 de Octubre de 2007
| Ponente | SIRO FRANCISCO GARCIA PEREZ |
| ECLI | ES:TS:2007:7033 |
| Número de Recurso | 10347/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 849/2007 |
| Fecha de Resolución | 4 de Octubre de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Octubre de dos mil siete.
En el Recurso de Casación que, ante Nos pende, interpuesto por la representación procesal del acusado Juan Francisco por Infracción de Ley y Precepto Constitucional contra la Sentencia de fecha 7/2/2007, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Séptima, en la causa Rollo nº 61/2005, dimanante del sumario 3/2005 del Juzgado de Instrucción nº 2 del Prat de Llobregat, seguida contra aquél por delito contra la salud pública, esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, compuesta como se hace constar, bajo la Presidencia del primero de los indicados, y Ponencia del Excmo. Sr. D. Siro-Francisco García Pérez, se ha constituido para la deliberación, votación y Fallo; ha sido también parte el Ministerio Fiscal; y ha estado dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Dña Adela Gilsanz Madroño.
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El Juzgado de Instrucción nº 2 de El Prat de Llobregat siguió el Sumario nº 3/2005 por delito contra la salud pública contra Juan Francisco, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección Séptima, dictó Sentencia de fecha 7/2/2007, que contiene los siguientes hechos probados:
"Hechos probados: Unico.- Son hechos probados, y así se declara, que el procesado Juan Francisco, titular del dni nº NUM000, mayor de edad, sin antecedentes penales, y en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 12 de mayo de 2005, el día 09 de mayo de 2005, llegó al aeropuerto de Barcelona, sito en El Prat de Llobregat, procedente de Lahore (Dubai), vía Frankfurt (Alemania), en un vuelo de la Compañía Aérea Iberia y portando una maleta con nº facturación (traking) NUM001, a su nombre cesado, respecto al cual se acordó la circulación y entrega vigilada. A su llegada al aeropuerto del Prat de Llobregat, acudió a recibirle su amigo y también procesado Benjamín, siendo detenidos ambos cuando procedían a introducir la maleta en el vehículo Mitsubishi, matrícula G-....-OD, que se encontraba estacionado en el aparcamiento del aeropuerto. Examinadas la maleta, se observó un doble fondo, el cual contenían una sustancia que analizada resultó heroína, teniendo tal sustancia un peso bruto de 7.050 gramos, peso neto 6.968 gramos, con una pureza de un 68,9%, que estaba destinada a transmitirse a terceros a título lucrativo. Tal sustancia alcanzaría un valor en el mercado clandestino de 250.000 euros.-El procesado Benjamín, mayor de edad, sin antecedentes penales y en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 12 de mayo de 2005, desconocía la existencia de la droga en la maleta y únicamente acudió a recoger a Juan Francisco al aeropuerto a petición de éste y para hacerle un favor".
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La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a Juan Francisco como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del art. 368 del Código Penal y en cantidad de notoria importancia del art. 369.1.6ª también del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de nueve años y un día de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, a multa de 250.000 euros, y al pago de las costas procesales causadas. -Que debemos absolver y absolvemos a Benjamín del delito contra la salud pública de que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables. Líbrese mandamiento al Centro Penitenciario en que se encuentra ingresado Benjamín a fin de que procedan a su inmediata puesta en libertad por esta causa, por la que se encontraban en situación de prisión preventiva.- Para el cumplimiento de la pena que se impone a Juan Francisco, se declara de aplicación y se debe computar todo el tiempo que el acusado hubiere estado privado del libertad por esta causa, siempre que no se le hubiere computado en ninguna otra. Dése al dinero y a los efectos intervenidos el destino legal".
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Notificada en legal forma la Sentencia a las partes personadas, se preparó por la representación procesal del acusado Juan Francisco Recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.
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El Recurso de Casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma por la representación procesal del acusado Juan Francisco se basa en los siguientes motivos de casación: Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución.- Segundo .- Por infracción del art. 849, número primero de la Ley por aplicación indebida de los artículos 368 y 369.1.6 del Código Penal.- Tercero
.- Por infracción de ley del art. 849 número primero de la LECr., al haber existido error en la apreciación de la prueba.- Cuarto .- Recurso de casación por infracción de la ley del art. 849, número primero LECr..
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Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución, e interesó la inadmisión del recurso, y, subsidiariamente, su desestimación; la Sala admitió a trámite el Recurso; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 27/9/2007.
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El tercero de los motivos deducidos lo ha sido invocando el número 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr .). Pero no se trata de apoyarlo en documentos o en informes periciales, como exigen dicho precepto y la complementaria doctrina jurisprudencial -véanse sentencias de 29/3/2004 y 5/6/2003, TS-, para la estricta aplicación de aquel motivo, sino de negar la existencia de prueba de cargo. Ello conduce a no ser posible deslindar ese motivo del primero, en el que, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), se denuncia la vulneración del art. 24 de la Constitución (CE ) en orden al derecho a la presunción de inocencia.
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El ámbito del control en la casación sobre la presunción de inocencia se extiende a si: a) ha existido prueba incriminatoria mediante medios obtenidos y aportados al proceso sin quebranto de normas constitucionales u ordinarias, y b) en el discurso ilativo de las inferencias, el cual, con arreglo a los arts. 120.3 y 9.3 CE, el Tribunal a quo ha de expresar, no se han vulnerado pautas derivadas de la experiencia general, normas de la Lógica o principios o reglas de otra ciencia. Véanse sentencias de 30/4/2002 y 3/11/2005, TS.
Y, en orden a la prueba indirecta, es admitida para desvirtuar la presunción de inocencia, si: existe más de uno, o uno de excepcional significado, los hechos-base de los indicios están directamente acreditados, los indicios estén interrelacionados entre sí y relacionados con el hecho derivado, la inferencia esté explicada y sea racional. Veánse sentencias de 5/9/2000 y 31/3/2004, TS.
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Aunque en el factum de la Audiencia parece deslizarse el error de ubicar Lahore en Dubai, no ha ofrecido problema alguno la desvirtuación de la presunción de inocencia en orden a los aspectos objetivos del transporte aéreo, desde Pakistán a España, vía Dubai-Frankfurt, dentro de una maleta, de 6.980 gramos de heroína, con una pureza del 68,9 por ciento, siendo el acusado Juan Francisco quien traía y recogió en El Prat la maleta. Para lo que se ha contado, junto a la declaración de Juan Francisco, con las de cuatro miembros del Cuerpo Nacional de Policía y seis del Servicio de Vigilancia Aduanera, junto a los documentos aportados y el informe sobre la naturaleza, el peso y la pureza de la droga. La cuestión probatoria radica en si existía dolo directo o eventual en la conducta de Juan Francisco, por ser consciente de que transportaba la heroína o por resultarle indiferente a pesar de sospecharlo, -véanse sentencias de 24/11/2004 y 20/10/2004
, TS-; sea incardinable o no esa cuestión en la presunción de inocencia.
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La sentencia parte de la declaración de Juan Francisco : desconocía que la maleta contenía droga, vive en España; había viajado a una localidad de Pakistán porque su abuela estaba hospitalizada y para una boda; en la fiesta de despedida para el regreso, bebió alcohol y consumió droga; una persona le regaló cocaína y, como en la mochila que Juan Francisco había llevado, no le cabían todos los regalos de despedida, aquella persona le facilitó la maleta; las mujeres le prepararon la maleta; él no la pesó; al aeropuerto fue a recogerlo el otro acusado; Juan Francisco no sabía que traía heroína.
En una segunda fase la Audiencia ha acudido a la prueba indiciaria centrada en varios elementos, de cuya concurrencia se infiere, con más intensa racionalidad que cualquier otra, la conclusión de que Juan Francisco conocía que transportaba la droga:
La maleta tendría al recibirla supuestamente vacía un sobrepeso de más de siete kilogramos. Tratándose de una maleta de características normales, según consta en las fotografías aportadas, complementarias de las declaraciones de los agentes.
La maleta que Juan Francisco recibía tenía un doble fondo habilitado en el forro, fácilmente detectable. Según declaran los agentes intervinientes.
El que las mujeres "hicieran la maleta" sin intervención alguna del acusado, por costumbre local, carece de intento probatorio alguno.
No responde a la experiencia general que un cargamento de alto valor sea confiado a quien ignora que lo va a detentar.
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En el segundo de los motivos, deducido al amparo del art. 849.1º LECr ., denuncia el recurrente la infracción de los arts. 368 y 369.1.6 del Código Penal (CP). Parte para ello de que, en orden al conocimiento por Juan Francisco sobre que transportaba la heroína, debe apreciarse error en la apreciación de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia; pero tal base no puede, según lo expuesto, ser aceptada, y, consiguientemente, ha de partirse del factum para desestimar el presente recurso: Juan Francisco, sin el error de tipo que regula el art. 14.1 CP, ha intervenido conscientemente en el transporte de más de seis kilogramos de heroína desde Pakistán a España.
Hecho no sólo incluible en el art. 368 y en la autoría prevista por el art. 28 CP, en su primer párrafo, sino también en el art. 369.1.6ª, atendida la notoria importancia cuantitativa de la heroína transportada, con arreglo al criterio jurisprudencial -por todas, sentencia del 29/1/2003, TS-.
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En el motivo cuarto, deducido por el cauce del número 1º, art. 849, LECr ., denuncia el recurrente la no aplicación de la atenuante, muy cualificada, del art. 21.1 CP, en relación con el art. 20.2 ; porque el informe del siquiatra Sr. Jesús Luis expone que Juan Francisco, al tiempo de los hechos y como consumidor de cannabis, alcohol y cocaína, tenía mermadas sus facultades síquicas.
De un lado tal consideración no respeta lo expuesto en la sentencia: no se ha acreditado siquiera la condición de toxicómano de Juan Francisco .
De otro, el Tribunal a quo explica que el siquiatra reconoció en el juicio que su dictamen, sin haber consultado documentación previa alguna, se basaba en las declaraciones que le había hecho el acusado tras los hechos; y la Audiencia también explica que, en el informe médico emitido a raíz de la detención, sólo hay referencia a un malestar general, cefaleas, por llevar Juan Francisco 48 horas casi sin dormir a causa del viaje.
No pudo, en consecuencia, apreciarse disminución de la capacidad de culpabilidad en razón a faceta alguna de drogadicción.
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Han de ser desestimados todos los motivos formulados y, con arreglo al art. 901 LECr ., debe declararse no haber lugar al recurso y ser impuestas las costas al recurrente.
III.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación que, por vulneración constitucional e infracción de ley, ha interpuesto la representación procesal de Juan Francisco contra la sentencia dictada, el 7/2/2007, por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Séptima, en proceso por delito contra la salud pública. Y se imponen al recurrente las costas del recurso.
Comuníquese la presente resolución, a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Andrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar Luciano Varela Castro Siro Francisco García Pérez PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Siro Francisco García Pérez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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