STS 569/2004, 3 de Mayo de 2004
| Ponente | Miguel Colmenero Menéndez de Luarca |
| ECLI | ES:TS:2004:2934 |
| Número de Recurso | 88/2003 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 569/2004 |
| Fecha de Resolución | 3 de Mayo de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Mayo de dos mil cuatro.
En el recurso de Casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por Luis Enrique, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Segunda), con fecha cuatro de Noviembre de dos mil dos, en causa seguida contra el mismo por Delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, siendo parte recurrente el acusado Luis Enrique representado por la Procuradora Doña María Teresa Fernández Tejedor.
El Juzgado de Instrucción número tres de los de Barcelona, incoó Diligencias Previas con el número 1273/2002 contra Luis Enrique, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Segunda, rollo 50/2002) que, con fecha cuatro de Noviembre de dos mil dos, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"SE DECLARA PROBADO que el acusado Luis Enrique, mayor de edad y sin antecedentes penales, hallándose sobre las 21'45 horas del día 31 de Marzo de 2002 en la C/ San Ramón de Barcelona, a la altura del Bar Porto Pi, transmitió a quien resultó llamarse D. Pedro un envoltorio que contenía 0'111 gramos netos de heroína que se extrajo del interior de la boca, tras haber recibido del Sr. Pedro una cantidad indeterminada de dinero en billetes. Presenciada dicha operación por una dotación de la Policía Local, sus componentes procedieron a interceptar al acusado, en poder del cual aprehendieron otros cuatro envoltorios que portaba dentro de la boca, tres de los cuales contenían heroína con un peso neto total de 0'677 gramos y el restante de cocaína con un peso neto de 0'211 gramos, así como quince euros en tres billetes de cinco cada uno. Simultáneamente, otro miembro de la Guardia Urbana que estaban conectados con los primeros vía radio y ubicados en distinto lugar, interceptaron al adquirente de la sustancia tras serle facilitadas sus características y lugar por donde se marchaba por parte de quienes presenciaron la transmisión detallada, interviniéndole en una de sus manos el envoltorio que acababa de adquirir el acusado.- El valor de la sustancia transmitida alcanzaba en el mercado ilícito la suma aproximada de diez euros conforme a los precios de la Oficina Nacional Central de Estupefacientes." (sic)
La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:
"FALLAMOS.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Luis Enrique en concepto de autor responsable de un delito contra la salud pública, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de quince euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de cinco días caso de impago, y pago de costas procesales.- Se declara el decomiso y destino legal de la heroína y cocaína aprehendidas y se decreta el embargo del dinero intervenido al acusado que se aplicará al pago de sus responsabilidades pecuniarias." (sic)
Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, por la representación de Luis Enrique , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
El recurso interpuesto por la representación del recurrente Luis Enrique se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
-
- Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Constitución Española al haberse infringido el artículo 24.2 de la misma.
-
- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal.
Instruido el Ministerio Fiscal, lo impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día veintiséis de Abril de dos mil cuatro.
En el primer motivo del recurso alega la vulneración de la presunción de inocencia.
El derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima y suficiente prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe esa presunción inicial.
Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a realizar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba que pueda considerarse de cargo, es decir, de contenido suficientemente incriminatorio, de tal manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. En segundo lugar, que la prueba ha sido obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria. Ello no implica una autorización para valorar de nuevo las pruebas personales. Tiene dicho esta Sala en la STS nº 951/99, de 14 de junio de 1.999, que "...el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario, son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación (cfr. SSTS 22-91992 y 30-3-1993)". Ello es así porque la inmediación, aunque no garantice el acierto ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del Tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declara ante él no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser corregida.
La Audiencia ha tenido en cuenta, y así lo refleja en la sentencia, la declaración de los agentes policiales que han manifestado haber observado con claridad la entrega de dinero a cambio de un envoltorio que el acusado extrajo de su boca. Asimismo declaran que interceptado el comprador se comprobó que se trataba de 0,111 gramos de heroína y detenido el vendedor se ocuparon en su poder otros tres envoltorios conteniendo 0,677 gramos de heroína y un cuarto envoltorio conteniendo 0,211 gramos de cocaína, que asimismo ocultaba en el interior de la boca.
La Audiencia ha presenciado directamente el interrogatorio cruzado de los testigos, y no se aportan datos que revelen que en su valoración de esta prueba personal haya incurrido en manifiesto error o en arbitrariedad.
El motivo se desestima.
Plantea también el recurrente la cuestión relativa a la insignificancia de la cantidad de droga aprehendida, lo que repercutiría en la corrección de la aplicación del artículo 368 del Código Penal.
La jurisprudencia de esta Sala se ha preocupado de analizar la tipicidad de la conducta en los supuestos en los que, acreditada una sola operación de venta de alguna de las sustancias mencionadas en el artículo 368 del Código Penal, se ha apreciado la transmisión de una escasa cantidad. La solución no ha sido unánime, valorándose las características del supuesto de hecho concreto. Así se han considerado atípicos supuestos de consumo compartido cuando concurran una serie de circunstancias que la jurisprudencia ha precisado.
El delito contra la salud pública por tráfico ilegal de drogas es un delito de peligro abstracto. Como tal, sanciona conductas capaces de crear un riesgo no permitido para el bien jurídico protegido, adelantando las barreras de protección, sin exigir la producción de un resultado lesivo ni la concreción de ese peligro como proximidad de lesión. La salud pública como bien jurídico protegido no coincide con la salud individual de quienes pueden verse directamente afectados por el hecho, de modo que este último bien jurídico no es el objeto de protección de esta figura delictiva, sino de otras. Pero ha de referirse a una valoración sobre la salud del conjunto de los miembros de la sociedad de que se trate. De esta forma, si se acredita que el consumo de determinadas sustancias provoca una mayor incidencia de determinadas alteraciones negativas en la salud, puede sostenerse que afecta a la salud pública. Y es la norma penal la que precisa qué conductas de las que pueden afectar a la salud pública son constitutivas de delito.
El legislador ha entendido que el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias, psicotrópicas es negativo para la indemnidad de ese bien jurídico que denomina salud pública, y ha acordado su prohibición. Al tiempo, considera delictivas, en razón del riesgo que crean, apreciado con carácter general, las conductas que de alguna forma implican la promoción, facilitación o favorecimiento del consumo ilegal, lo que entiende que ocurre concretamente cuando se ejecutan actos de cultivo, elaboración o tráfico, u otros, o incluso de posesión de aquellas sustancias con los referidos fines. El adelantamiento de las barreras de protección hace que el delito quede consumado con la mera tenencia de las sustancias prohibidas con finalidad de tráfico. Esta intención, como elemento interno perteneciente a la conciencia del sujeto, es difícilmente demostrable a través de prueba directa, siendo lo habitual recurrir a una inferencia para acreditar su existencia, que entre otros datos se apoya en la cantidad, naturaleza y preparación de la sustancia. Cuando se trata de cantidades muy pequeñas resulta difícil afirmar el destino al tráfico si solamente se dispone de ese dato, y en esos casos es determinante la prueba de la realización de una operación de tráfico, que resulta una eficaz demostración de la intención con la que la droga era poseída. Bien entendido que aunque la venta sea un acto de tráfico, y por lo tanto típico, la tenencia inmediatamente anterior, en cuanto se caracteriza por la disposición al tráfico, también lo es. Por lo tanto, el riesgo para la salud pública o, desde otra perspectiva, el incumplimiento de la norma, se produce ya con la tenencia anterior a la venta y se prolonga con la efectiva ejecución de ésta.
Por otro lado, la venta ilícita de sustancias de esta clase, considerada como acto independiente, supone sin duda un acto de favorecimiento, en cuanto implica en sí mismo la difusión de la droga desde los traficantes a los consumidores, bien directamente o bien a través de otros traficantes, por lo que ha de reputarse una conducta típica con independencia de la cantidad de sustancia transmitida. Aunque la venta o donación suponga la efectiva concreción del último eslabón de la cadena del tráfico, la difusión ya se ha producido al consumarse la entrega por parte de quien destina la droga que posee, no a su propio consumo, sino al tráfico oneroso o gratuito con terceros.
Esta conducta no es irrelevante desde la óptica de la protección de la salud pública ni tampoco desde la perspectiva del cumplimiento de la norma penal. Como se decía en la STS nº 901/2003, de 21 de junio, "desde el punto de vista de la antijuricidad material lo que se requiere es que el hecho no solo infrinja una norma sino que además produzca la lesión de un bien jurídico". En delitos como el de tráfico de drogas, lo relevante es que, además de la infracción formal de la norma, pueda apreciarse un riesgo para el bien jurídico. En conductas como la descrita en el hecho probado, venta de una papelina de heroína y tenencia de otras tres de la misma sustancia y una de cocaína con la misma finalidad, tal riesgo es evidente, pues no debe olvidarse a estos efectos que el consumidor se mantiene en el consumo ilegal mediante actos ilícitos de adquisición a terceros vendedores, y que la iniciación en el consumo, con sus perniciosos efectos a corto, medio y largo plazo, se produce habitualmente a través del consumo inicial de pequeñas cantidades de droga, que sirven como principio de la adicción y que resultan favorecidas, promovidas o facilitadas por estos actos de venta de pequeñas cantidades.
Un acto de esta clase solo podrá dar lugar a otras consideraciones cuando la sustancia transmitida no sea idónea para crear el riesgo prohibido, es decir, cuando desde el principio pueda excluirse todo peligro, lo que ocurrirá cuando carezca de toda virtualidad para producir los efectos propios de la droga de que se trate. Ello puede deberse a que la sustancia trasmitida no es una de las prohibidas sino otra sustancia diferente. Pero en los casos en los que se aprecie la presencia del principio activo en la sustancia transmitida, la conducta será típica, pues no es posible excluir radicalmente la producción de aquellos efectos nocivos. En este aspecto, no debe olvidarse que la dosis mínima psicoactiva de heroína, según ha informado a esta Sala el Instituto de Toxicología, corresponde a una cantidad situada entre la mitad y un tercio de la dosis parenteral de morfina, que administrada por vía intravenosa es de dos miligramos. Ello supone que una cantidad comprendida entre 0,001 y 0,00066 gramos de heroína administrados por vía intravenosa no es una dosis absolutamente inocua para cualquier persona que no haya desarrollado tolerancia, lo que supone que su tenencia en disposición de tráfico es creadora del riesgo prohibido por la norma penal.
La atipicidad de una conducta consistente en la venta o donación de una droga como la heroína, muy gravemente dañina para la salud, y que, además, produce altos grados de adicción, ha de considerarse excepcional.
La cantidad de heroína que el acusado tenía en disposición de tráfico era de un total de 0,788 gramos, muy superior por tanto a las dosis consideradas como psicoactivas según el informe del Instituto Nacional de Toxicología entes referido, lo que suprime toda duda razonable acerca de la presencia del principio activo en cantidad suficiente para apreciar la existencia del riesgo no permitido.
El motivo se desestima.
III.
Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de Casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, interpuesto por Luis Enrique, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Segunda), con fecha cuatro de Noviembre de dos mil dos, en causa seguida contra el mismo por Delito contra la salud pública.
Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Luis-Román Puerta Luis Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Diego Ramos Gancedo
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Miguel Colmenero Menéndez de Luarca , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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