STS 2002/2002, 28 de Noviembre de 2002

El Juzgado de Instrucción número dos de los de Lora del Rio, instruyó Sumario con el número 1/96 contra

Oscar

, Raúl

y Víctor

, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección Primera, rollo 2114/01) que, con fecha once de Julio de dos mil uno, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

1. - El 25 de octubre de 1995, sobre las nueve y media de la noche, D.

Oscar

, que se había puesto previamente de acuerdo para ello con D. Raúl

, se dirigía al domicilio de éste, en la barriada El Zamoral, de Cantillana, en un Renault-18, matrícula FO-....-F

que le había proporcionado el propio Cano, transportando entre otros efectos una carpeta con dos bolsas que contenían un total de 498 g de cocaína, con una concentración de tal sustancia del 44,15 %, o lo que es lo mismo 219,86 g de cocaína pura, con un valor de 5.976.000 ptas. Interceptado por la Guardia Civil antes de llegar a dicho domicilio, huyó con el vehículo hacia Carmona, seguido por los agentes, hasta que cerca de esta ciudad se salió de la carretera y fue detenido. Durante la persecución arrojó por la ventanilla tanto dicha carpeta como un teléfono móvil y documentos personales.- 2.- D. Raúl

tenía además en su domicilio otra bolsa con 221,7 g de la misma sustancia y una concentración del 43,69 % (96,89 g de cocaína pura, valorada en 2.661.240 ptas.), así como un cristal con restos de tal producto, otra bolsa con 2,34 g de cocaína al 40,89 % (959,27 mg de producto puro, valorados en 28.152 ptas., y dos sobres con 52 g de un polvo blanco no estupefaciente.- También tenía una balanza de precisión con discriminación aproximadamente de medio gramo.- 3.- La cocaína intervenida tanto a uno como a otro estaba destinada a su transmisión a terceras personas.- 4.- No se ha probado que D. Víctor

, amigo de D. Raúl

, estuviera concertado con él y con D. Oscar

para la realización de los actos descritos.- 5.- D. Oscar

declaró el 5 de diciembre de 1995 ante el Juez de Instrucción explicando detalladamente cómo se había desarrollado la operación, cuya organización atribuía a D. Raúl

y a D. Víctor

. Luego, en el juicio oral, se ha mostrado conforme con los hechos relatados en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal." (sic)

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Condenamos a DON

Oscar

y a DON Raúl

como autores de un delito contra la salud pública, a las penas, para cada uno de ellos, de OCHO AÑOS Y UN DIA DE PRISIÓN MAYOR, privación del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y MULTA DE CIEN MILLONES UNA PESETA, así como al pago cada uno de ellos de una tercera parte de las costas del juicio.- Decretamos el comiso de las drogas, sustancias químicas y demás efectos intervenidos, así como del vehículo Renault-18 FO-....-F

. Tanto la droga como los envases y demás instrumentos, que serán destruidos, y al teléfono móvil y al vehículo se les dará el destino legal.- Declaramos de abono para el cumplimiento de las penas el tiempo de prisión provisional sufrido por esta causa, siempre que no les haya sido ya abonado en otra." (sic)

Por auto de fecha veinticinco de Julio de dos mil uno se procedió a corregir el error sufrido en el fallo de la sentencia, añadiendo el párrafo siguiente:

"Y absolvemos a DON

Víctor

del delito que se le imputaba, declarando de oficio un tercio de las costas." (sic)

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, por las representaciones de

Oscar

y Raúl

, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente

Oscar

se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba.

2. - Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial denuncia infringido el artículo 24.2 que proclama la presunción de inocencia.

3. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial denuncia infringido el artículo 14 de la Constitución Española en relación con el artículo 368 del Código Penal.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente

Raúl

se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial denuncia infringido el principio de presunción de inocencia, artículo 24.2 de la Constitución Española.

2 y 3.- Por la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia infringido por indebida aplicación del artículo 344 bis a) párrafo tercero del Código Penal de 1.973 en ambos motivos.

Instruido el Ministerio Fiscal impugnó los dos primeros motivos de ambos recursos apoyando parcialmente el motivo tercero de ambos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día veintiuno de Noviembre de dos mil dos.

La sentencia de instancia condenó a ambos recurrentes como autores de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud y, apreciando en

Oscar

la atenuante analógica de arrepentimiento espontáneo, les impuso la pena de ocho años y un día de prisión mayor y multa de 100.000.001 pesetas a cada uno.

Ambos condenados formalizan recursos de casación independientes.

Recurso de

Raúl

.-

En el primer motivo de su recurso alega la vulneración de la presunción de inocencia y afirma que desconocía la existencia de cocaína y que la habitación- almacén donde fue encontrada se la prestaba al otro acusado condenado, el cual, en prisión, le convenció de sostener una versión inculpando a un tercero. Además se le aplica la agravación de notoria importancia cuando no existe prueba bastante de que existiera ningún acuerdo con el otro acusado respecto al resto de la droga y su declaración en fase de instrucción no puede ser utilizada en su contra, pues el propio Tribunal la ha descartado como prueba de cargo contra el acusado que resultó absuelto.

El derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el artículo 24 de la Constitución, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria.

Todo ello no supone una autorización para valorar nuevamente la prueba practicada, pues corresponde esa valoración al Tribunal de instancia que ha presenciado su práctica y puede apreciarla de modo conjunto.

Para declarar probada la intervención del recurrente en los hechos que se le imputaban, la Audiencia ha tenido en cuenta en primer lugar el mismo hecho de la intervención en su domicilio de una bolsa con 221,7 gramos de cocaína con una pureza del 43,69%, un cristal con restos de cocaína, otra bolsa con 2,34 gramos de la misma sustancia y dos sobres con polvo blanco no estupefaciente. En segundo lugar, la declaración efectuada por el propio recurrente en fase de instrucción ante el Juez, en la que reconoció los hechos en cuanto a su participación, si bien implicando a un tercero. Dichas manifestaciones, de las que se retractó en el juicio oral, fueron incorporadas al plenario a través del interrogatorio, lo cual permite al Tribunal valorar unas y otras y otorgar más credibilidad a las prestadas ante el Juez de instrucción. Sostiene el recurrente que no han sido valoradas por el Tribunal como prueba de cargo contra el acusado absuelto y que, por lo tanto, tampoco pueden serlo como prueba contra su autor. Sin embargo no tiene en cuenta dos cosas. En primer lugar que en lo que a él mismo afecta, no se trata de una acusación, sino de una confesión; y en segundo lugar, que lo que impide la primera valoración es, precisamente, que se trata de una declaración que contra el tercer acusado carece de elementos de corroboración, mientras que su confesión de los hechos viene apoyada por el descubrimiento de la droga y otros efectos en su domicilio, así como por otros datos que luego se mencionarán.

En tercer lugar, la declaración del coimputado

Oscar

, quien reconoció que la droga que transportaba cuando fue detenido estaba destinada al domicilio del recurrente. Ciertamente, la declaración del coimputado es, tanto por la posición que ocupa en el proceso cuanto porque no se le exige legalmente decir verdad, sospechosa, y no debe ser aceptada sin cautelas. Es por ello que el Tribunal debe descartar la existencia de móviles espurios que puedan privar de credibilidad a esa versión y, al mismo tiempo, comprobar la existencia de algún tipo de corroboración, cuando sea la única prueba de cargo, (STC nº 68/2001, de 17 de marzo). En el caso actual la Audiencia no ha descartado totalmente los móviles espurios en el coimputado en cuanto que se aprecia una voluntad dirigida a obtener una mejor posición procesal mediante la afirmación de una versión que, implicando al acusado que ha resultado absuelto, pretende demostrar la existencia de un delito provocado. Pero esas consideraciones en nada afectan a la inculpación que hace del recurrente, de la cual no obtiene beneficio alguno, y que era además innecesaria, pues cuando presta su primera declaración ya se habían descubierto las pruebas en su contra al incautarse en su domicilio la droga y efectos descritos en el factum, y ya estaban a disposición del Juzgado de instrucción los datos que permitían relacionar uno y otro hecho (utilización del vehículo del recurrente para trasportar la droga y detención en las inmediaciones del domicilio).

Por otra parte, la declaración inculpatoria del coimputado ha sido prestada ante el Tribunal, que, asistido de la inmediación, ha podido presenciar el interrogatorio de acusación y defensa y por ello está en condiciones de valorar todos los detalles que rodean la práctica de dicha prueba, y además aparece corroborada por otros elementos como la misma incautación de la droga y efectos en el domicilio del recurrente, la utilización de un vehículo que éste le había proporcionado y la detención del coimputado con el resto de la droga en las cercanías de su domicilio.

Ha existido, pues, suficiente prueba de cargo, por lo que el motivo se desestima.

En el segundo motivo del recurso, por la vía de la infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la vulneración del artículo 344 bis a) tercero del Código Penal de 1973, es decir, la indebida apreciación de la agravación por la notoria importancia de la cantidad de droga objeto del delito. En el motivo tercero, por la misma vía denuncia la incorrección del juicio de valor según el cual ambos acusados estaban de acuerdo en la posesión de la cantidad total de droga, por lo que eliminada esa circunstancia no procede la aplicación de la agravación antes dicha.

Ambos motivos, que han sido apoyados por el Ministerio Fiscal, deben estimarse, aunque no por las razones alegadas por el recurrente. En cuanto al juicio de valor respecto del acuerdo entre ambos acusados se obtiene con claridad y sin dificultad de los datos antes expuestos, es decir, la detención del coimputado en las cercanías del domicilio del recurrente, trasportando la droga en un vehículo proporcionado por éste y la declaración inculpatoria de aquél, además de la incautación de la misma clase de droga con un grado de pureza muy similar en el domicilio del recurrente.

En lo que se refiere a la agravación por la notoria importancia, el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de fecha 19 de octubre de 2001 modificó los criterios hasta entonces mantenidos en orden a las cantidades de droga pura que justificaban la aplicación de la agravación por la notoria importancia de la cantidad, señalándolo para la cocaína en 750 gramos, cantidad que no se alcanza con el total de sustancia intervenida a ambos acusados, que asciende a 317,676 gramos, lo que determina la imposición de la pena en el tipo básico. Respecto al recurrente, en atención a los hechos probados que ponen de relieve su participación aportando el lugar de depósito y el vehículo, y a la cantidad de droga intervenida que pone de relieve la gravedad del hecho, se considera adecuada la pena de 5 años de prisión menor y multa de 25.000.000 pesetas, equivalente a 150.253,02 euros. Las consideraciones efectuadas y la estimación del motivo aprovecharán al otro recurrente, en la forma en que se dirá, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 903 de la ley procesal.

El motivo se estima.

Recurso de

Oscar

.-

En el primer motivo de su recurso, con apoyo en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alega la existencia de error en la apreciación de la prueba. No designa documento alguno y se limita a afirmar que no se ha tenido en cuenta su disposición a colaborar con la justicia.

El motivo, que pudo ser inadmitido en el trámite correspondiente, debe ser ahora desestimado por falta absoluta de fundamento. Uno de los requisitos imprescindibles para que pueda prosperar esta clase de impugnación es que se designen particulares de documentos obrantes en autos que evidencien el error del juzgador. La ausencia de designación, no ya de particulares, sino incluso de documento en el que pudiera basarse la afirmación sobre la existencia del error del Tribunal al valorar la prueba, impide cualquier consideración sobre el motivo que no sea su desestimación. Por otra parte, incluso su afirmación acerca de la falta de atención a su disposición favorable a la colaboración con la Justicia es inexacta, en cuanto que le ha sido apreciada una atenuante analógica a la de arrepentimiento espontáneo.

El motivo se desestima.

En el segundo motivo del recurso alega vulneración de la presunción de inocencia y, sin realizar ninguna argumentación concreta sobre las pruebas que se valoran expresamente en la sentencia, afirma que no existen pruebas racionales y suficientes.

En su argumentación se limita a recoger consideraciones jurisprudenciales y doctrinales acerca de la presunción de inocencia.

El Tribunal valoró como prueba de cargo la declaración del acusado reconociendo los hechos; la declaración de los guardias civiles que participaron en la persecución y en la recogida de efectos, entre ellos la droga que arrojó por la ventanilla del vehículo; y la pericial dactiloscópica, ratificada en juicio oral, que reveló la existencia de una impresión dactilar del acusado en la carpeta que arrojó por la ventanilla y en la que se encontraba la droga. En atención a las pruebas citadas, hemos de afirmar que el motivo carece por completo de fundamento. No solo por la ausencia total de razonamientos acerca de la invalidez o insuficiencia de las pruebas citadas, valoradas por el Tribunal en la forma en que expresamente se recoge en la sentencia, sino principalmente porque entre las pruebas de cargo se menciona que el propio acusado reconoció los hechos ante el Tribunal, confesión que viene avalada por otras pruebas, como la incautación de la mayor parte de la droga (498 gramos) en su poder. Y además, a mayor abundamiento, en el primer motivo y en el tercero de este recurso, se refiere a su colaboración con la Justicia, lo que resulta contradictorio con su alegación respecto a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

El motivo se desestima.

Finalmente, en el tercer motivo del recurso alega la infracción del principio de igualdad ante la ley, pues su intervención no ha quedado suficientemente acreditada a pesar de lo cual ha sido condenado, mientras que otro acusado que participó igualmente en los hechos, ha sido absuelto.

Tampoco este motivo puede encontrar mejor acogida que los anteriores. Como recuerda con acierto el Ministerio Fiscal, cada cual ha de responder de su propia conducta, con independencia de lo que ocurra con los demás, y la Audiencia no contó con las mismas pruebas para acreditar la autoría del delito respecto al recurrente que respecto al acusado absuelto, como razona extensamente en la sentencia. Efectivamente, respecto del recurrente ya hemos expuesto las pruebas de las que dispuso el Tribunal, mientras que respecto del acusado absuelto solamente contó con la declaración de los coimputados, sin elemento alguno de corroboración, lo que consideró insuficiente.

Por otro lado, el principio de igualdad no permite al acusado obtener su absolución cuando se ha demostrado su intervención en unos hechos delictivos, aun cuando se absuelva a otros acusados, pues la igualdad no puede implicar la inaplicación de la ley penal, ni tampoco a solicitar la condena de un tercero desde su posición procesal de acusado.

El motivo se desestima.

No obstante la desestimación de los tres motivos de su recurso, la estimación del motivo segundo y tercero del recurso del otro recurrente en cuanto se refiere a la no aplicación a los hechos de la agravación a causa de la notoria importancia de la droga objeto del delito, ha de aprovechar al recurrente conforme al artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo que determinará la imposición de la pena correspondiente al tipo básico, en su grado mínimo habida cuenta de la apreciación de una circunstancia atenuante. En atención a la cantidad de droga y sus efectos en cuanto a la gravedad del hecho, se considera adecuada la pena de tres años y seis meses de prisión menor y multa de 25.000.000 pesetas, equivalente a 150.253,02 euros.