STS 1930/2002, 22 de Noviembre de 2002
| Ponente | José Aparicio Calvo-Rubio |
| ECLI | ES:TS:2002:7778 |
| Número de Recurso | 957/2001 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 1930/2002 |
| Fecha de Resolución | 22 de Noviembre de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Noviembre de dos mil dos.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, interpuesto por la representación de Emilio contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Segunda, que le condenó, por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo Rubio, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por el Procurador Sr. D. Fernando Pérez Cruz.
-
- El Juzgado de Instrucción número 6 de los de Bilbao, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 164 de 1998, contra el acusado Emilio y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial Vizcaya (Sección Segunda) que, con fecha doce de enero de dos mil uno, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
‹ sobre las 9,50 horas, Emilio ,, nacional de Argelia, mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba en frene del Ba DIRECCION000 sito en la C/ DIRECCION001 de Bilbao cuando procedió a sacarse de la boca y entregar un envoltorio plástico que contenía 0,125 gramos de cocaína a Gerardo , habiendo recibido previamente de éste 2.000 pesetas.
El precio estimado de una dosis de cocaína, en la fecha de comisión de los hechos, con una pureza del 33% y en el mercado ilícito es de 2000 pesetas.
La cocaína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista de la Convención Unica de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.»
-
- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
‹ sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de tres años de prisión y multa de 3000 pesetas con responsabilidad personal y subsidiaria en caso de impago de dos días, a las accesorias de inhabilitación del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.
Recabese del Juzgado de Instrucción la pieza de responsabilidad civil del acusado Emilio y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.»
-
- Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por la representación del acusado Emilio que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
-
- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Emilio formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 de la LOPJ, por denegación de diligencias de prueba.
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 de la LECr por error de hecho en la apreciación de la prueba.
MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr se denuncia infracción, por indebida aplicación, del art. 368 del CP:
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, impugnando todos los motivos interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
-
- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 12 de noviembre de 2002.
Al amparo del art. 850.1 de la LECr se formula el primer motivo del recurso por quebrantamiento de forma al denegarse prueba testifical propuesta en tiempo y forma.
Se aduce que en el escrito de calificación de la defensa se propuso como prueba, entre otros, a los testigos Benedicto , Alonso e Gerardo y nuevamente lo reiteró en el acta del juicio oral "con denegación del Tribunal y protesta de la defensa".
La queja no puede prosperar. En el escrito de defensa (folio 115) sólo se propuso a Benedicto y a Alonso los dos primeros de los tres testigos que se mencionan ahora en el recurso. No se propuso al tercero Gerardo que sí fue propuesto, en cambio, por el Ministerio Fiscal, prueba que fue admitida por la Sala de instancia por auto de diez de octubre de 2000, que denegó la de los otros dos por no ser testigos presenciales y no guardar relación con los hechos. En los últimos años, en aras de la tutela judicial, esta Sala ha matizado su propia doctrina en el sentido de que la incomparecencia de testigos de cargo propuestos por la acusación, no afecta al derecho de defensa del acusado que se hubiera adherido a la prueba de aquella (SS 950/01, de 24 de mayo y 83/02, de 28 de enero). Aun así la sentencia razona cumplidamente la no suspensión del juicio oral por segunda vez.
"No hemos tenido la oportunidad de oir la declaración del supuesto comprador, -se dice en el fundamento primero- a pesar de haber suspendido el juicio para ello, constando haber sido citado. Este en su declaración afirma haber comprado una dosis de cocaína por 2000 pesetas a dos personas de raza árabe, sin que concrete más los hechos, y pese a que los agentes han mantenido que al darle el alto reconoció la compra a uno solo. Dado que no contamos con su testimonio como prueba apta para formar juicio, la sala considera probado por las declaraciones de los cuatro agentes que han depuesto en juicio que la transacción se produjo entre dos personas exclusivamente: el acusado e Gerardo ".
No se puede desapoderar a los órganos judiciales de su competencia para apreciar la pertinencia y necesidad de la prueba (SSTC 59/91 y 206/94) ni su relevancia que ha de ser decisiva en términos de defensa (SSTC 1/96 y 26/2000 y STS 893/2001, de 12 de mayo).
En este caso, por lo expuesto, no lo era. El motivo ha de ser desestimado.
Se formula el correlativo, al amparo del art. 849.2º de la LECr por error de hecho en la apreciación de la prueba, basándose en documentos obrantes en autos.
Los documentos que se invocan son actas de comparecencia en la Comisaría de los agentes que intervinieron en la investigación y detención del acusado (folios 4 a 9), el cacheo que se le hizo a éste (folio 15) y la declaración de Gerardo (folio 74). Ninguno de ellos es habilitante de la vía casacional elegida ni, en ningún caso, acreditan el pretendido error de la sentencia recurrida, ni siquiera la diligencia de cacheo, pues su resultado, como observa el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo, no es contrario necesariamente a lo que la sentencia declara probado, y ello porque no es preciso que al recurrente se le ocupara estupefaciente para corroborar lo que la resolución impugnada expresa, y tampoco lo es que no se le ocupara dinero, porque si este hecho, en principio, podría inducir al error que se denuncia ya que no se correspondería con lo observado por los agentes de entrega de dinero a cambio del estupefaciente, también consta con valor de hecho probado - fundamento jurídico primero- que después de la operación entró y salió de varios locales en los que pudo disponer, de algún modo, del dinero entregado en la operación que le precedió.
El motivo ha de ser desestimado.
Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ se denuncia la vulneración del principio de presunción de inocencia establecido en el art. 24 de la Constitución.
Se aduce la falta de pruebas que sirva de fundamento a una sentencia condenatoria pues no lo fue ni la supuesta declaración ante la policía del presunto comprador de la droga, que nunca la ratificó judicialmente, ni tampoco las declaraciones de los policías en el juicio oral pues, a la postre, fueron testigos de referencia.
El art. 710 de la LECr admite la prueba testifical de referencia y así lo han reconocido la jurisprudencia de esta Sala (v. gr. S. 979/99 de 18 de junio) del Tribunal Constitucional (S. 217/89, de 21 de diciembre) y del TEDH (SS 19-12- 90, 19-2-91 y 26-4-91) en determinadas circunstancias que, en ocasiones, puede ser suficiente para alzar la barrera protectora de la presunción de inocencia.
No es este el caso. Los cuatro agentes de policía que intervinieron en los hechos (números de identificación NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 ) declararon en el juicio oral, con todas las garantías de contradicción, igualdad y publicidad. No fueron testigos de referencia sino testigos directos. Dos de ellos presenciaron la venta de cocaína y los otros dos, alertados por aquellos, confirman la ocupación de la droga a quien la adquirió, como les reconoció el propio interesado, aunque luego se negara a declarar. El testimonio de los cuatro policías, constituye prueba bastante, para enervar la presunción constitucional.
El motivo ha de ser desestimado.
DESESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, interpuesto por la representación del acusado Emilio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Segunda, con fecha doce de enero de dos mil uno, en causa seguida al mismo, en el Procedimiento Abreviado 164/98 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Bilbao, por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García José Manuel Maza Martín José Aparicio Calvo Rubio
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Aparicio Calvo Rubio , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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