STS 1782/2002, 2 de Noviembre de 2002
| Ponente | José Antonio Marañón Chávarri |
| ECLI | ES:TS:2002:7258 |
| Número de Recurso | 173/2001 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 1782/2002 |
| Fecha de Resolución | 2 de Noviembre de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dos de Noviembre de dos mil dos.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Gonzalo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección Tercera, que condenó a dicho recurrente por un delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Marañon Chavarri, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Rabadan Chaves.
El Juzgado de Instrucción número 1 de San Sebastián, incoó Procedimiento Abreviado con el número 49 de 2000, contra Gonzalo y otros, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, cuya Sección Tercera, con fecha veintiséis de octubre de dos mil, dictó sentencia que contiene los siguientes:
HECHOS PROBADOS: " el día 20 de noviembre de 1.999, agentes de la Ertzaintza detuvieron en la CALLE000 de San Sebastián a Gonzalo , mayor de edad y sin antecedentes penales, y a Aurora , mayor de edad y condenada por dos delitos de robo y sin antecedentes computables en esta causa, en compañía de Pedro Enrique , mayor de edad y sin antecedentes penales, tras haber regresado de Valladolid en el vehículo matrícula BX-....-XZ , propiedad de este último, a donde se habían trasladado para adquirir heroína para su venta a terceras personas.
A Aurora se le ocupó, ocultos en su vagina, 28,31 gramos de heroína, con una pureza de 67,995% y a Pedro Enrique 1,36 gramos de heroína que le habían sido entregadas por los otros acusados como precio por el viaje y 0,48 gramos de cocaína con una pureza de 66,297 % y a Gonzalo la suma de 84.895 ptas.
Los agentes habían efectuado seguimientos de los acusados, en concreto, a Gonzalo y Aurora observando que recibían llamadas telefónicas, fundamentalmente, en el móvil, de diversos consumidores, citándose con posterioridad para la entrega de la sustancia, portando en la mayoría de las ocasiones la sustancia Aurora oculta entre la ropa.
Los acusados en el momento de los hechos eran todos ellos consumidores de heroína lo que disminuía levemente sus facultades intelectivas y volitivas".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLO: Que debemos condenar y condenamos a Aurora , Pedro Enrique y Gonzalo como responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública del art. 368 del CP., en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, concurriendo la atenuante de toxicomanía del art. 21-2º en la relación con el art. 20-2º del CP. a la pena de tres años de prisión a Aurora y multa de 2.672.798 ptas, a Pedro Enrique la pena de tres años de prisión y multa de 143.000 ptas. y a Gonzalo la pena de cuatro años de prisión y multa de 2.672.798 ptas, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y el pago de las costas por terceras partes.
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el acusado Gonzalo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.
UNICO.- Al amparo del art. 849.1º de la LECrim. infracción del art. 52.2 en relación con los arts. 368, 369 y 377 del CP. y vulneración de los arts. 9, 24 y 120 de la CE..
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, apoya el motivo; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento se celebró la votación prevenida el día veintiuno de octubre del año dos mil dos.
UNICO: 1.- En la sentencia recurrida, en el Fundamento tercero se incardinaron los hechos imputados a Gonzalo en el art. 368 del CP., en la modalidad que causa grave daño a la salud, reputándose autores del delito a Gonzalo y a los otros dos acusados, y a los tres se les apreció la atenuante de toxicomanía prevista en el art. 21.2º del CP.
En el Fundamento Cuarto, se razonó la individualización de la pena privativa de libertad, partiendo de que debía de imponerse en mitad inferior, por aplicación del art. 66.2º del CP., y se decidió establecerla en su límite mínimo -de tres años- para Aurora y Pedro Enrique , y se fijó en cuatro años para Gonzalo , atendiendo a su papel de "organizador", que concertaba la mayoría de los encuentros con los compradores de droga.
En relación a la multa, en el mismo Fundamento, tras indicarse que debería oscilar del tanto al triplo del valor de la droga, no se exponen las motivaciones de la cuantía de la misma, y en el Fallo se le impone a Gonzalo y a Aurora la multa de 2.672.709 ptas. y a Máximo otra de 142.000 ptas., ajustadas a lo solicitado por el Fiscal en trámite de calificación definitiva, sin establecer arresto sustitutorio en caso de impago.
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- El único motivo del recurso de casación de Gonzalo se formula al amparo del art. 849.1º de la LECrim., y en él se denuncia la infracción por inaplicación del art. 52.2 del CP. en relación con los arts. 368, 369 y 377 del mismo CP. quedando asimismo infringido por su intima conexión el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su aspecto de derecho a la motivación de la resolución, arts. 9.3, 24.1 y 120.3 de la CE., en concordancia con los arts. 142.4 y 741 párrafo segundo de la LECrim., y arts. 247 y 248 de la LOPJ., y finalmente los principios de proporcionalidad e igualdad e interdicción de toda arbitrariedad.
En el breve extracto del contenido del recurso, considera el recurrente que han sido infringidos los preceptos que se han reseñado anteriormente, por cuanto la sentencia que se recurre condena a Gonzalo al pago de una multa de 2.672.798 ptas., esto es, le impone prácticamente el grado máximo que permite el art. 66.2º del CP., desvinculándose de la regulación contenida en el art. 52.2 del mismo Código, todo ello sin explicitación alguna de las razones que existían para imponer la pena en el grado que lo hizo.
En el capítulo de alegaciones doctrinales y legales del recurso, se pone de relieve que en la sentencia, no se atiende a la atenuante concurrente y a la situación económica del culpable, según exige el art. 52.2 del CP. por entender el recurrente que el acusado es insolvente, al no constar en autos su solvencia. Dada la mencionada atenuante y la situación de insolvencia considera el recurrente poco razonable, y arbitraria la imposición de una multa de 2.672.798 ptas. totalmente excesiva y desproporcionada.
Cítase en el recurso jurisprudencia reciente, según la cual la multa debía ser adecuada a las circunstancias del culpable (capacidad económica, ingresos, familia a su cargo) e impedir así un agravio a los principios de igualdad -que exige un tratamiento diferenciado de los desiguales- y de prohibición de exceso y de proporcionalidad.
Finalmente, en relación con la infracción de los derechos fundamentales denunciada, y particularmente con la falta de motivación, se significa por el recurrente que el Tribunal de instancia no hace razonamiento alguno de porque a un insolvente y, por tanto, sin condiciones, ni posibilidades de pago, le impone prácticamente el máximo del máximo de la sanción pecuniaria, sin concurrencia de circunstancias modificativas alguna, con olvido de la doctrina, de este Tribunal que impone en todos los casos de discrecionalidad reglada la necesidad de razonar el arbitrio, por exigencia combinada de los arts. 9.3 (seguridad jurídica), 24 (tutela judicial efectiva), y 120 (sentencia motivada) de la CE.
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- El Fiscal informó que el motivo debía estimarse, ya que el Tribunal fijo la cuantía de la multa sin razonamiento alguno en la sentencia, y sobrepasando los límites previstos en el art. 368 del CP. (tanto al triplo del valor de la droga), ya que el valor del estupefaciente, según el folio 17 del rollo, es de 71.500 ptas., por lo que el triplo sería de 214.500 pta. Pide el fiscal, por tanto que para este recurrente y para la coimputada se fije la multa en los términos del art. 52.2, dentro de los límites legales.
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- El derecho a la tutela judicial efectiva, establecida en el art. 24.2 de la CE., comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en Derecho de los Jueces y Tribunales, y exige que las sentencias expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además venía preceptúado en el art. 142 de la LECrim. y está prescrito por el art. 120.3º de la CE., habiéndose elaborado una extensa doctrina por el TC. (SS. 16, 58 y 165/93, 28 y 177/94, 158/95, 46/96, 54/99 de 17.3 y 231/97 de 16.12), y por esta Sala (SS. 629/96 de 23.9, 785/96 de 30.10, 832/96 de 11.11, 1009/96 de 30.12, 19/97 de 21.1, 169/97 de 14.2, 621/97 de 5.5, 1182/97 de 3.10 y 1366/97 de 11.11), fijadora de los requisitos y el alcance de la motivación. Según las dos últimas sentencias citadas, la motivación debe abarcar tres aspectos de la sentencia penal: a) la fundamentación del relato fáctico, con exposición de las pruebas de las imputaciones que el mismo contiene; b) la fundamentación de la subsunción de los hechos declarados probados en el tipo penal precedente; y c) la fundamentación de las consecuencias punitivas y responsabilidad civil, en el supuesto de condena, lo que comportará motivar la individualización de la pena.
La exigencia de la motivación en la fijación y concreción de la pena está establecida de forma expresa en el nuevo CP. Así, en la regla 1ª del art. 66 del CP., en la que se impone el deber de razonar la pena cuando no concurran circunstancias atenuantes y agravantes, o cuando se dan unas y otras, recordándose el deber de razonar también en la regla 4ª del mismo art. 66, para los supuestos de que se aprecien dos o más atenuantes o una muy cualificada. También exige la motivación el apartado 5 del art. 50 del CP. en la determinación de las cuotas de las penas de días de multa.
El párrafo 2º del art. 741 de la LECrim. establece que siempre que el Tribunal haga uso del libre arbitrio que para la cualificación del delito o para la imposición de la pena otorga el CP., deberá consignar si ha tenido en consideración los elementos de Juicio que el precepto aplicable de aquél abligue a tener en cuenta.
En relación a la pena de multa proporcional, la regla 2ª del art. 52 del CP. establece que los Jueces y Tribunales podrán recorrer toda la extensión en que la Ley permite imponerlas, considerando para determinar en cada caso su cuantía, no solo las circunstancias atenuantes y agravantes del hecho, sino principalmente la situación económica del culpable.
Puesto en relación este precepto, con el antes citado 741 de la LECrim. resulta claro el deber de consignar en la Fundamentación de la sentencia los elementos de juicio -atenuantes o agravantes y situación económica del culpable- que el precepto penal obliga a tener en cuenta. La sentencia de esta Sala 1344/2000 de 19 de julio redujo la cuantía de la multa al valor de la droga, atendiendo a la situación de insolvencia del culpable.
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- Partiendo de la normativa y doctrina expuesta en el precedente apartado, el recurso debe estimarse, puesto que en el Fundamento cuarto de la sentencia recurrida no se razonó la individualización de la pena de multa impuesta a Gonzalo , ni se determinó el alcance que se había atribuido para la individualización a la atenuante de toxicomanía apreciada a dicho acusado y a la situación económica del mismo. Con ello, se infringió, por indebida inaplicación, el art. 52.2 del CP. en relación con el párrafo 2º del art. 741 de la LECrim. y se vulneró el derecho a la tutela judicial efectivo -que conlleva el deber de motivar las sentencias- de Gonzalo .
Por lo que, deberá ser devueltos los autos al Tribunal de instancia para que subsane la falta de motivación indicada en relación a la pena de multa impuesta a Gonzalo . Esta resolución deberá aprovechar también a la penada Aurora , según lo dispuesto en el art. 903 de la LECrim. en cuanto que le fue impuesta una multa de 2.672.798 ptas. idéntica a la impuesta a Gonzalo .
Entiende la Sala en cambio que no procede sustituir la pena de multa impuesta a Gonzalo y a Aurora en la sentencia, por la de 214.500 ptas., según lo pedido por el Ministerio Fiscal, atribuyendo erróneamente a la droga intervenida a los acusados un valor de 71.500 ptas., con base en una interpretación equivocada del informe del folio 17 del rollo, puesto que el examen del mismo en relación con los informes de los folios 238 y 252 de las Diligencias Previas evidencia que el primero se refiere exclusivamente a la valoración de la heroína y la cocaína ocupadas a Pedro Enrique , y no a la heroína intervenida a Aurora y poseída también por Gonzalo .
Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación, interpuesto por Gonzalo , contra la sentencia dictada el 26 de octubre de 2000 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, en el Procedimiento Abreviado 49 de 2000, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Donostia San Sebastián, con declaración de oficio de las costas.
Devuélvase las actuaciones al Tribunal sentenciador para que por los mismos Magistrados que pronunciaron la sentencia recurrida se dicte nueva sentencia razonando la individualización de la pena de multa impuesta a Gonzalo y Aurora .
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater José Antonio Marañon Chavarri Joaquín Martín Canivell
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Antonio Marañon Chavarri , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
