STS 1859/2002, 11 de Noviembre de 2002

1. - El Juzgado de Instrucción núm. 1 de los de Vigo incoó Sumario con el núm.3/99 en el que la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Pontevedra, tras celebrar juicio oral y público, dictó Sentencia el 18 de febrero de 2.002, que contenía el siguiente fallo: "Condenamos al acusado Leonardo como autor penalmente responsable de un delito de tráfico ilegal de drogas tóxicas que causan grave daño a la salud a las penas de once años, tres meses y un día de prisión y multa de cuarenta y nueve millones ochocientas treinta y tres mil setenta y cinco con cuarenta y cuatro euros (49.833.075,44 euros) así como a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y costas. Se declara de abono para la pena de prisión el tiempo de privación de libertad sufrido preventivamente, de acuerdo con el art. 58 del CP y asimismo se acuerda el comiso y destino legal de los efectos ocupados.".

2. - En la citada Sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "Que el acusado Leonardo , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 20- enero-1993 por delito de tráfico de drogas a la pena de prisión menor de 5 años y multa de 51.000.000 pts., y por delito de contrabando a la pena de arresto mayor de 3 meses y multa de 9.000.000 pts., comparece en fecha 27 de Mayo de 1.998 ante Notario de Madrid para la constitución mediante otorgamiento de escritura pública de la sociedad mercantil DIRECCION000 con domicilio social en C/DIRECCION001 nº NUM000 Madrid, figurando en dicha escritura como administrador único D.Marcelino , como apoderado general el propio acusado y como objeto social "LA IMPORTACION, EXPORTACION Y COMERCIALIZACION DE TODO TIPO DE METALES". El día 14-Diciembre-1998, el acusado en representación de DIRECCION000 suscribe con la sociedad mercantil AJACE SL contrato de arrendamiento de la nave industrial nº 12 sita en C/Lisboa nº 4 Polígono Industrial Albresa, término municipal de Valdemoro, Madrid. Posteriormente el acusado en representación de DIRECCION000 contrata con la Agencia Aduanera Alvargonzález SA domiciliada en Madrid, el despacho aduanero de una mercancía procedente de Brasil, exportada por la Compañía Brasileña Global comercio Exterior, consistente en 940 sacos de harina de pescado con un peso bruto de 37.788 kg., designando como lugar en entrega de la mercancía la referida nave industrial sita en el Polígono Industrial de Valdemoro El mencionado despacho es endosado por la agencia Alvargonzález S.A a su corresponsal en Vigo Asemar SL mediante carta de fecha 4-Enero-1999. En fecha 14-enero-1999 la mercancía llega al puerto de Vigo a bordo del buque de bandera antigua PORTLINK CARAVEL en el interior de los contenedores ENAU-245290-2 y SUDU-334581-2 y tras cumplirse los trámites administrativos correspondientes, la consignataria de la mercancía MARITIMA CONSIFLET con domicilio social en Vigo, gestiona con la empresa de transportes TRANSERVIGO su traslado hasta la nave de DIRECCION000 sita en Valdemoro. En fecha 3-Febrero-1999 se procede a cargar la mercancía en los camiones BU-6018-L y BU-3861-L y cuando sus conductores D.Marcos Y D.Hugo se disponían a abandonar el recinto portuario de Vigo con destino a Valdemoro, son interceptados por miembros de la Guardia Civil que previamente alertados de que en las operaciones de carga y descarga de la mercancía se había apreciado en algunos de los sacos unos bultos de forma cuadrangular que no parecían concordar con la naturaleza propia de la harina de pescado, procedieron al examen de la carga hallando en el interior de los sacos además de la harina de pescado unos paquetes con envoltorio de color verde cuyo contenido resultó ser cocaína. Este hecho determinó que mediante auto de fecha 3- Febrero-1999 el Juzgado de Instrucción nº 1 de Vigo autorizara, al amparo del art. 263 bis de la LECrim., la circulación y entrega vigilada de la mercancía hasta su destino en Madrid, retirándose previamente parte de la droga hallada que quedó depositada en las dependencias del Destacamento Fiscal del Puerto de Vigo perteneciente a la 714ª Comandancia de la Guardia Civil. En la madrugada del día 4-Febrero-1999 los dos camiones custodiados por agentes del Grupo Fiscal Antidroga de la Guardia Civil inician el viaje de Vigo a Madrid y al llegar a la localidad de Valdemoro se realiza una comunicación telefónica con el acusado a través del número de teléfono de contacto previamente facilitado por el mismo con el fin de localizar la nave de destino de la mercancía. Sobre las 13 horas del día 4-Febrero-1999 los camiones llegan a la indicada nave nº12 sita en la C/Lisboa nº 4 del Polígono Industrial Albresa de Valdemoro-Madrid, en la cual se encontraba el acusado Leonardo , quien tras recepcionar la mercancía procedió a realizar las labores de descarga de los camiones, siendo ayudado en esta tarea por tres súbditos colombianos. A continuación se procede por los agentes de la Guardia Civil a la detención de los cuatro sujetos y previa autorización judicial a la entrada y registro de la nave aprehendiéndose una cantidad de 538.866,8 gramos de cocaína procedente de los sacos transportados, con una riqueza del 75,6% cuyo valor aproximado en el mercado alcanzaría según estimación policial 7.036.623.210 pts. en venta al por menor. La droga previamente incautada en Vigo arrojó una peso de 87.270 gramos, con una riqueza del 83,25% cuyo valor aproximado en el mercado alcanzaría según estimación policial 1.254.902.880 ps. en venta al por menor. Finalmente se procedió a la destrucción de ambas cantidades de cocaína tras su pesaje y toma de muestras en fechas 14-Diciembrre 1999 y 3-Mayo-2001 respectivamente."

3. - Notificada la Sentencia a las partes, la representación procesal del acusado anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado en Auto de 15 de marzo de 2.002, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

4. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 9 de abril de 2.002, el Procurador D.Juan de la Ossa Montes, en nombre y representación de Leonardo , interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: Primero "por quebrantamiento de forma". Segundo.: "Infracción de ley y de precepto constitucional. Nos referiremos en este apartado a los motivos de recurso permitidos por el artículo 849.1º de la LECrim. y 5.4. de la Ley Orgánica del Poder Judicial." Tercero: "Respecto del motivo señalado en el artículo 849.2 de la LECrim.".

5. - El Excmo.Sr.Fiscal, por medio de escrito fechado el 28 de mayo de 2.002, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la impugnación del primer motivo y apoyó, parcialmente, los otros dos.

6. - Por Providencia de 24 de septiembre de 2.002 se declaró el recurso admitido y concluso, designándose como Ponente al que figura en el encabezamiento de la presente resolución en sustitución del designado anteriormente, señalándose para deliberación y fallo del recurso el día 30 del pasado mes de octubre, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

1. - En el primer motivo de casación formalizado en el recurso, que se ampara en el art. 850.1º LECr, se denuncia el quebrantamiento de forma y la vulneración del derecho de defensa del acusado que, a juicio de la parte recurrente, se produjeron por no haber accedido el Tribunal de instancia a la suspensión del juicio oral solicitada por la Defensa ante la incomparecencia de tres testigos. El motivo no puede ser estimado aunque los testigos incomparecidos habían sido propuestos oportunamente, habiendo sido admitida la prueba como pertinente y aunque la Defensa, ante la decisión del Tribunal, formuló la preceptiva protesta sin consignar -es preciso subrayarlo, si bien no es ésta la razón más poderosa que abona el rechazo de la queja- las preguntas que se proponía formular a los testigos. La denegación de una prueba -y a ella equivale no acceder a una solicitud de suspensión del juicio oral por no haberse practicado alguna inicialmente declarada pertinente- sólo constituye quebrantamiento de forma cuando la práctica de la misma es posible o razonablemente factible, lo que no ocurría en el caso origen de esta alzada con dos de los testigos propuestos que, siendo extranjeros y habiendo estado inculpados en la causa, no pudieron ser localizados en los domicilios facilitados por la parte proponente. Y no sólo el quebrantamiento de forma sino también la eventual percusión del derecho de defensa se encuentran condicionados a que la prueba no practicada hubiera sido capaz de incidir decisivamente en la elaboración judicial del relato fáctico de la Sentencia, lo que tampoco era el supuesto de la declaración que se podía esperar del tercer testigo no comparecido- Javier , que sí fue localizado y citado personalmente- toda vez que éste había manifestado en sus declaraciones sumariales -folios 68 y 127- que conoció al acusado el mismo día en que fue detenido, no habiendo sido contratado por él sino por otra persona para la descarga de los camiones en que se realizó el transporte de la droga. A la vista de esta declaración y tras la práctica del resto de la prueba en el juicio oral, el Tribunal pudo entender con pleno fundamento que el testimonio de Javier ya no era necesario, por no poder tener influencia en el esclarecimiento del tema que al acusado interesaba, que no era otro sino su conocimiento o desconocimiento sobre la naturaleza de la mercancía ilícita transportada en los camiones. Dedúcese de todo ello que el acuerdo del Tribunal "a quo" de no suspender el acto del juicio, adoptado en virtud de lo previsto en el art. 746.3º LECr, no supuso el quebrantamiento de forma denunciado ni significó indefensión material alguna para el acusado, por lo que el primer motivo del recurso debe ser desestimado.

2. - En el segundo motivo de casación, que se ampara procesalmente en los arts. 5.4 LOPJ y 849.1º LECr, se yuxtaponen tres denuncias de contenido muy diverso con tan deficiente técnica casacional que un criterio medianamente riguroso hubiese justificado la inadmisión a trámite del motivo. Examinaremos, no obstante, por separado cada una de las quejas deducidas.

   A). Se dice, en primer lugar, que en la Sentencia recurrida se ha vulnerado el derecho del acusado a la presunción de inocencia por lo que han sido aplicados indebidamente todos los preceptos penales en que han sido subsumidos los hechos enjuiciados. Hay que tener en cuenta que, como tantas veces ha recordado la doctrina de esta Sala, el ámbito en que desenvuelve sus efectos el instituto de la presunción de inocencia es el de los hechos exteriores u objetivos que son los susceptibles de ser demostrados directamente por actividad probatoria. En el caso resuelto por la Sentencia recurrida, no puede sostenerse que haya sido desconocido el derecho a la presunción de inocencia, toda vez que los hechos constitutivos del tipo objetivo del delito apreciado -la importación de un crecido cargamento de la sustancia estupefaciente denominada cocaína, la gestión de su transporte desde el puerto de Vigo en que fue desembarcado hasta un almacén situado en Valdemoro (Madrid) y su recepción en el almacén que había sido alquilado al efecto- han sido declarados probados por el Tribunal en virtud de una prueba documental y testifical, así como de las propias declaraciones del acusado, que realmente no podían conducir sino a la convicción de que tales hechos fueron efectivamente realizados por aquél. Cosa distinta es que, además, el Tribunal afirme que el acusado actuó dolosamente, es decir, a sabiendas de la naturaleza de la operación que se llevaba a cabo. Tal afirmación, si no estuviese fundada, no implicaría una infracción del derecho a la presunción de inocencia sino una aplicación indebida a los hechos probados de los arts. 368 y 369.3º CP por haber inferido de ellos, sin causa que lo justificase, la concurrencia del tipo subjetivo del delito. Ocurre, sin embargo, que esta Sala considera rigurosamente lógica dicha inferencia a la vista de las razones expuestas en el fundamento de derecho segundo de la Sentencia recurrida y de alguna más que puede ser extraída del conjunto de las actuaciones: el acusado, toxicómano y a la sazón en paro, que carecía de experiencia en sector del comercio, constituyó una empresa, por indicación de un individuo que le había sido presentado por otro al que conoció en prisión y del que no conocía ni el nombre -puesto que pensaba que el que utilizaba era falso-, empresa que se dijo iba a estar dedicada a la importación, exportación y comercialización de toda clase de metales; la entidad en cuestión fue constituida ante notario por el acusado y otra persona, que en el mismo acto se nombraron apoderado general y administrador único respectivamente, sin que el primero viese al segundo, después de aquella ocasión, más que una sola vez y para un asunto ajeno al objeto de la sociedad; la única operación que parece se llevó a cabo desde que se creó la entidad en Mayo de 1.998 hasta la que sirvió de tapadera a la introducción de cocaína procedente de Brasil, fue una importación de harina de pescado de la que no había constancia se hiciese gestión alguna para la comercialización de la mercancía pese a su carácter perecedero. Todos estos datos eran más que suficientes para llegar a la conclusión a que llegó el Tribunal de instancia, esto es, que, aun siendo razonable pensar que el acusado recibía órdenes de personas situadas más arriba en una presunta organización, es indiscutible que su aportación -constituyendo la sociedad, actuando en ella como apoderado general, tomando en arrendamiento el almacén donde había de ser recibida la cocaína, realizando todas las actividades necesarias para el despacho aduanero, importación y transporte de la mercancía, etc.- no sólo era imprescindible para poner el cargamento de droga en condiciones de ser difundido, sino que revela un grado de confianza en el acusado por parte de los últimos responsables de la operación, caso de que el mismo no perteneciese a este nivel, de todo punto incompatible con el desconocimiento que la parte recurrente pretende se le atribuya. Estimamos, en consecuencia, que la conceptuación del acusado como autor del delito de tráfico de estupefacientes apreciado en la Sentencia de instancia no ha vulnerado ni el art. 28 CP ni los arts. 368 y 369.3º del mismo Texto por cuanto el Tribunal " a quo" dispuso de elementos objetivos en que fundar racionalmente su convicción de que el mismo actuó con pleno conocimiento de que la operación a que prestaba su colaboración era una introducción de sustancia estupefaciente gravemente perjudicial para la salud en cantidad de notoria importancia.

   2. En el segundo apartado del motivo de impugnación que analizamos -que es un motivo por infracción de ley- la parte recurrente cuestiona el peso de la sustancia estupefaciente aprehendida, cuyo monto total fácilmente evidencia la irrelevancia de una eventual inexactitud, así como su valor en el mercado ilícito, sin tener en cuenta que uno y otro particular han sido declarados acreditados por el Tribunal de instancia tras apreciar en conciencia las pruebas que ante él se celebraron, siendo rechazable en un motivo de casación de esta naturaleza cualquier pretensión que se funde en alegaciones contrarias o incongruentes con la declaración probada de la Sentencia recurrida.

   3. En el tercer apartado, por último, del motivo se impugna la aplicación al acusado del art. 22.8º CP, esto es, la apreciación de la circunstancia agravante de reincidencia alegando que el antecedente penal del mismo -una condena, en sentencia de 20-1-93, por delito de tráfico de drogas, a cinco años de prisión menor y 51.000.000 de pesetas de multa- está actualmente cancelado. No lo dice la declaración de hechos probados por la sencilla razón de que, aun siendo cierta la cancelación, la misma se produjo el 28-6-01, de forma que, cuando el hecho enjuiciado se cometió, en los meses de Enero y Febrero de 1.999, el acusado estaba ejecutoriamente condenado por un delito comprendido en el mismo título del Código y de la misma naturaleza, siendo, por lo demás, materialmente imposible que, en la fecha de comisión, hubiese transcurrido el plazo de cinco años, exigido por el art. 136.2.2º CP, desde que quedó extinguida la pena de cinco años impuesta seis años antes.

   El segundo motivo del recurso, en consecuencia, queda desestimado en sus tres apartados.

3. - En el tercer motivo del recurso y al amparo del art. 849.2º LECr, se denuncian cuatro errores de hecho en la apreciación de la prueba en que se dice ha incurrido el Tribunal de instancia. Con independencia de la incorrección procesal que supone acumular en un único motivo de casación cuatro quejas que, aun dirigidas todas contra la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida, están referidas a pretendidos errores de muy distinta índole, el motivo no puede ser estimado por diversas razones:

   1. El primer error de hecho que se reprocha al Tribunal es haber declarado probado el antecedente penal del acusado constando al folio 156 del rollo de Sala de la causa que el mismo está cancelado. Fácilmente se advierte la inexistencia del error si, además de tenerse en cuenta el mencionado folio, se lee el 126 en que consta que la cancelación se produjo el 28 de Junio de 2.001, por lo que no es erróneo sino cierto que el acusado, cuando cometió el hecho juzgado en la Sentencia recurrida, se encontraba ejecutoriamente por el delito que se dice en la declaración probada.

   2. El segundo error consistiría, según parece, en haberse declarado probado por el Tribunal de instancia que la cocaína aprehendida por la Guardia Civil en el almacén de Valdemoro pesó 538.866,8 gramos y, para demostrarlo, se señala la diligencia de pesaje efectuada por dicha Fuerza, que obra al folio 980 del sumario, donde precisamente se dice que los bultos decomisados pesaron 625.182 gramos en bruto y 538.866,8 gramos netos. Es evidente que, aunque nada se diga en la mencionada diligencia sobre la báscula en que se realizó el pesaje y la mecánica que se siguió en el mismo, no puede servir el folio 980 para demostrar la equivocación que se denuncia sino para todo lo contrario.

   3. El tercer motivo se quiere ver por la parte recurrente en las afirmaciones del Tribunal de instancia sobre el valor que podría alcanzar la droga aprehendida "según estimación policial" y, para probarlo, se aducen los folios 983 y 993 a 996 del sumario. También es patente la inconsistencia de esta nueva denuncia puesto que al folio 983 nada se dice sobre el valor de la cocaína y en los folios 993 a 996 lo que figura es justamente un informe policial sobre este particular, de suerte que ninguna equivocación se cometió en la Sentencia recurrida al asignar a la droga, matizando que esa era la estimación policial, el valor que consta en la declaración de hechos probados.

   4. El cuarto error, por último, se deduciría de los folios 452 a 517 donde figuran documentos con los que la Defensa intentó demostrar que la sociedad " DIRECCION000 " constituida por el acusado realizó dos operaciones de importación, una de muebles y otra de harina de pescado, antes de la que dio lugar a la incoación del procedimento en que recayó la Sentencia recurrida. Es claro que los documentos señalados carecen de suficiencia para demostrar error alguno en los hechos que se relatan en la declaración probada de la Sentencia recurrida, que seguirían siendo ciertos aunque el Tribunal de instancia hubiese incluido en el "factum" las operaciones a que dichos documentos parecen referirse. Seguirían siendo ciertos y sólo cabría preguntarse si aquellas operaciones no fueron sino las maniobras con que los organizadores de la enjuiciada intentaron dar una inicial apariencia de legitimidad mercantil a una entidad creada para fines muy distintos.

   Se rechaza el tercer motivo del recurso y éste queda desestimado en su integridad.

   III.

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Leonardo contra la Sentencia dictada, el 18 de febrero de 2.002, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Pontevedra, en el Sumario núm. 3/99 del Juzgado de Instrucción núm.1 de Vigo, en que fue condenado, como autor responsable de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, a las penas de once años, tres meses y un día de prisión y multa de cuarenta y nueve millones ochocientos treinta y tres mil setenta y cinco con cuarenta y cuatro euros, Sentencia que en consecuencia, declaramos firme, condenando al recurrente al pago de las costas devengadas en el presente recurso. Póngase esta resolución en conocimiento de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Pontevedra, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Jiménez Villarejo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.