STS 1609/2002, 4 de Octubre de 2002

PonenteJosé Manuel Maza Martín
ECLIES:TS:2002:6465
Número de Recurso721/2001
ProcedimientoPENAL - 01
Número de Resolución1609/2002
Fecha de Resolución 4 de Octubre de 2002
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
  1. JOAQUIN DELGADO GARCIAD. JOAQUIN GIMENEZ GARCIAD. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARD. JOSE MANUEL MAZA MARTIND. ENRIQUE ABAD FERNANDEZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Octubre de dos mil dos.

En el recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de Forma que ante Nos pende, interpuesto por Ángel Daniel y Celestina contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Gerona que les condenó por delito contra la salud pública y falsificación de documento, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sr. Alfaro Rodríguez y Sra. Martos Martínez respectivamente.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción número 3 de Figueres instruyó Sumario con el número 9/00 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 10 de julio de 2001 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:"Primero. El día 18-12-00, sobre las 22 horas, se presentaron en la plataforma de yuxtaposición del puesto fronterizo de la Jonquera, sito en la autopista A7, los acusados Ángel Daniel , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 29-4-98 de la Audiencia Provincial de Málaga por un delito contra la salud pública por tenencia o tráfico de drogas a la pena de 2 años 4 meses y 1 día de prisión menor y multa 1.000.000 pts, y Celestina , de nacionalidad colombiana, mayor de edad y sin antecedentes penales, conduciendo el primero el turismo marca Mercedes 330 E, matrícula Y-....-YB , siendo requeridos al azar por miembros de la Guardia Civil para que se identificasen y apartasen el coche a un lateral para realizar un registro selectivo y rutinario; examinado el vehículo por dos agentes ayudados por un perro especializado en la detección de narcóticos, el can marco [sic] la posible existencia de sustancia estupefaciente en presencia de ambos acusados aproximadamente y sobre el hueco natural de los asientos traseros del coche, por lo que ambos fueron detenidos en aquel acto; trasladado el turismo a la nave de reconocimiento, se encontraron 23 bultos envueltos con cinta aislante que contenían una sustancia que resultó ser cocaína, con un peso neto de 22´931 kilogramos, pureza del 84´2% y valor en el mercado de 142.513.275 pts.

Dicha sustancia era transportada por los acusados Ángel Daniel y Celestina con la finalidad de transmitirla a terceras personas, hallándose en poder del primero la suma de 650.000 pts destinadas en parte a sufragar el transporte y en parte para retribuir sus servicios así como tres teléfonos móviles para contactar con los receptores, y en poder de la segunda 900 francos franceses, 1.544.000 liras italianas y 150.000 pts, sumas estas también destinadas en parte a sufragar el transporte y en parte para retribuir sus servicios, así como dos teléfonos móviles para contactar con los receptores.

Segundo

Cuando la acusada Celestina fue requerida en la plataforma de yuxtaposición para identificar mostró a los agentes un DNI y un pasaporte, ambos con su fotografía pero expedidos a nombre de Marisol , siendo el primero de ellos completamente inveraz, diseñado sobre un soporte diferente al original con la coloración más viva, y el segundo verdadero en origen, al haber sido expedido a favor de Andrés , habiéndose sustituido la totalidad de la cartulina original que formaba la tapa y la contratapa por otra en la que figuraban los datos biográficos y fotografía de la acusada.

Para la confección de dichos documentos la acusada entregó dos fotografías a una tercera persona no identificada para que se encargase de realizarlos."[sic]

SEGUNDO

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos CONDENAR al acusado Ángel Daniel como autor responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD EN CANTIDA DE NOTORIA IMPORTANCIA con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de REINCIDENCIA a la pena de 12 AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE 200.000.000 PTS con un mes de arresto sustitutorio en caso de impago, con el comiso del dinero que se le intervino y de los tres teléfonos móviles que portaba, y a que satisfaga la mitad de las costas causadas.

Que debemos CONDENAR a la acusada Celestina como autora responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD EN CANTIDAD DE NOTORIA IMPORTANCIA y de otro DELITO DE FALSIFICACIÓN POR PARTICULAR EN DOCUMETO OFICIAL, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal las penas de 10 AÑOS Y 6 MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE 200.000.000 PTS por el segundo, con el comiso del dinero que se le intervino y de los dos teléfonos móviles que portaba, y a que satisfaga la mitad de las costas causadas.

Para el cumplimiento de la pena impuesta le abonamos al condenado todo el tiempo del que han estado privados de libertad por esta causa si no les hubiera aplicado al cumlimiento [sic] de otra responsabilidad." [sic]

Seguidamente se formula voto particular por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Gonzalo Escobar Marulanda, Magistrado de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Gerona, a la presente sentencia de diez de julio de dos mil uno. En el manifiesta en relación a los Hechos Probados: "Se acepta el relato de los Hechos Probados de la Sentencia, con una única modificación del Hecho Probado Primero, párrafo segundo, primera y segunda línea, donde dice "Dicha sustancia era transportada por los acusados Ángel Daniel y Celestina ¿"., debería indicar que "Dicha sustancia era transportada por el acusado Ángel Daniel , siendo acompañado por Celestina ¿"" [sic]; y en cuanto a la pena imponer: "considero que la Sala, en aplicación del artículo 63 del Código penal, debió imponer a Celestina , por su participación, como cómplice del delito contra la salud pública, las pena de 4 años y 6 meses de prisión y multa de 100.000.000 pts, sin que proceda la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de conformidad con el artículo 53.3 del Código Penal."[sic]

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de Forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso interpuesto por Ángel Daniel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Único.- Por infracción de Ley con sede procesal en el art. 849.1 de la ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de la agravante de reincidencia del art. 22.8 C.P., con violación a su vez del principio acusatoria tal y como establece el art. 847 al haberse cumplido los requisitos de dicho artículo, renunciándose al resto de los motivos contenidos en al anuncio del presente recurso.

El recurso interpuesto por Celestina se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y 24 de la Constitución Española, principio de presunción de inocencia. Segundo.- Infracción de Ley. Inaplicación de los artículos 63, 29 y 53.3 Código Penal.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto interesa la inadmisión y subsidiaria desestimación de todos los motivos; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 25 de Septiembre de 2002.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. RECURSO DE Ángel Daniel :

PRIMERO

El recurrente, Ángel Daniel , condenado por el Tribunal de instancia, por un delito contra la salud pública, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a las penas de doce años de prisión y multa de 200.000.000 de pesetas, fundamenta su Recurso de Casación, en un Unico motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ante la denunciada indebida aplicación del artículo 22.8ª del Código Penal, al habérsele aplicado en la Sentencia recurrida la circunstancia agravante ya referida, cuando no consta como solicitada por el Ministerio fiscal en los Antecedentes de Hecho de la Sentencia recurrida.

El motivo alegado supone tan sólo la comprobación, por este Tribunal de Casación, de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Partiendo esa labor de un principio esencial, reiteradamente citado en las Resoluciones de esta Sala, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad.

A la vista de lo cual el motivo aparece como incuestionablemente infundado, toda vez que al recogerse expresamente en la narración histórica de la Sentencia recurrida que el recurrente había sido "...ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 29-4-98 de la Audiencia Provincial de Málaga por un delito contra la salud pública por tenencia o tráfico de drogas a la pena de 2 años 4 meses y 1 día de prisión menor y multa de 1.000.000 pts...." y teniendo en cuenta que los hechos enjuiciados acaecen el día 18 de Diciembre de 2000, el sustento fáctico para la aplicación de la circunstancia agravante es del todo bastante.

Otra cosa es que el Recurso, defectuoso en cuanto a la vía procesal que utiliza, lo que realmente pretenda es la casación de la Resolución de instancia por infracción del principio acusatorio, por haberse aplicado la agravante sin que conste que la misma haya sido solicitada por el Fiscal.

En primer lugar es evidente, según se observa con la simple lectura de esa Sentencia, que, como dice el recurrente, no se consigna en los Antecedentes de Hecho de la misma petición del Ministerio Público a propósito de la mencionada circunstancia. Pero ello no significa que no hubiera sido, en realidad, interesada en su momento. Antes al contrario, en el escrito de Conclusiones Provisionales de la Acusación Pública, que en el acto del Juicio sin modificación alguna fueron elevadas a Definitivas, esa pretensión consta literalmente con claridad.

Y es que el principio acusatorio, rector de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, como reiterada Jurisprudencia afirma, en realidad consiste en el respeto al derecho de toda persona a conocer con exactitud la acusación formulada contra ella, íntimamente vinculado, por tanto, con el fructífero ejercicio del derecho de defensa, de modo que resulte imposible que el Juez condene por infracciones que no han sido objeto de acusación, o por un delito más grave de aquel por el que se acusó, o distinto de éste (salvo que ambos, el que es objeto de acusación y el sancionado, guarden tal relación de homogeneidad en sus elementos integrantes que, verdaderamente, no haya duda de que la Defensa pudo ejercerse con la exigible suficiencia, respecto de la infracción en definitiva objeto de castigo), o, en definitiva, aplicando circunstancias agravantes o subtipos agravados no invocados por la Acusación. Impidiéndose, en definitiva, la posibilidad real de defenderse a quien ignora o considera lógicamente innecesario que deba hacerlo respecto de un determinado extremo gravoso para él (SsTS de 29 de Mayo de 1992 y 16 de Mayo de 1995, entre otras, y la del TC de 19 de Abril de 1993, por ejemplo).

Lo que, obviamente, en este supuesto no se ha producido, pues la única anomalía es el error en que se incurrió en la Resolución de la Audiencia cuando omite este extremo. Mas sin que ello suponga infracción alguna del derecho de defensa que asiste a Ángel Daniel , quien en todo momento habría de conocer la existencia de esa pretensión que sobre él pendía.

Por tales razones, este motivo ha de ser desestimado y, con él, al tratarse del único planteado, el Recurso en su integridad.

  1. RECURSO DE Celestina :

SEGUNDO

Por su parte, la otra recurrente Celestina , también condenada por delito contra la salud pública, en este caso sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de diez años y seis meses de prisión y multa de 200.000.000 de pesetas, así como por otro delito de Falsedad en documento oficial, a las penas de seis meses de prisión y multa de seis meses, con cuota diaria de 200 pesetas, alega, en fundamento de su Recurso y como primer motivo, con base en los artículos 849 (sic) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el 24 de la Constitución Española, infracción del derecho a la presunción de inocencia de la recurrente, al producirse su condena sin que concurra suficiente actividad probatoria acerca del conocimiento por su parte de la existencia de la droga objeto del delito enjuiciado.

La Audiencia considera, contra la alegación de la recurrente, que sí existe prueba bastante de ese conocimiento por parte de ella de la existencia de la substancia, que se ocultaba en el vehículo en que viajaba, así como del objeto de ese viaje, en el que participó. Para adquirir ese convencimiento, el Tribunal de instancia se apoya en una serie de indicios.

Acreditar, probar, un hecho no significa otra cosa que alcanzar la comprobación de su real existencia, la certidumbre de su producción.

Es evidente, en este sentido que, amén de la prueba directa, inmediatamente conectada con el hecho que acredita, el ser humano puede llegar a certidumbres, verdaderas convicciones probatorias, mediante el empleo intelectual de los indicios, es decir, de aquellos datos de la vida real que, sin conexión directa con un hecho, revelan mediatamente la evidencia de la real efectiva de éste.

La cuestión, en nuestro caso, es determinar si el indicio, o un cúmulo de ellos, tiene fuerza acreditativa bastante para enervar el derecho a la presunción de inocencia del que goza inicialmente la persona acusada en un procedimiento penal y que ofrece la razonable resistencia propia de su naturaleza presuntiva frente a la iniciativa probatoria de la Acusación.

A tal interrogante, esta Sala y el Tribunal Constitucional han venido reiterando, hasta la saciedad, el reconocido valor de los indicios a esa finalidad. Si bien, con escrupuloso cumplimiento de una serie de requisitos insoslayables, que tratan de dar garantía al acierto del juicio de inferencia que sobre ellos se construye.

Requisitos que, en resumen, no son otros que el de la necesaria pluralidad de los indicios (o excepcionalmente uno sólo, de tal modo terminante que ostente capacidad para excluir, por si mismo, cualquier riesgo de error), la plena acreditación de cada uno de ellos mediante prueba directa, su convergencia en el sentido probatorio, la inexistencia de contraindicios, u otros indicios de signo contrario que los contradigan, y, por supuesto, la racionalidad del juicio de inferencia mediante el cual el Juzgador justifica el proceso lógico por el que, desde el indicio, se obtiene la convicción de lo probado, operación lógica que requiere, en este caso de modo inexcusable, una exhaustiva motivación de parte del Juzgador.

Cumplidas tales exigencias, la prueba ha de ser tenida por satisfactoria, si se encuentra dentro de los cánones aplicables por este Tribunal de casación al que, como sabemos, en tutela del derecho a la presunción de inocencia, tan sólo le compete la comprobación de la licitud de las pruebas valoradas por el Juez "a quo" y de la racionalidad de esa valoración llevada a cabo por aquel a quien se atribuye inicialmente semejante facultad.

En este caso, la Audiencia dispuso de indicios tales como el hecho mismo de la compañía que la recurrente prestaba a Ángel Daniel , lo escasamente creíble que resulta la justificación que Celestina ofrece para ello, el porte por ella, a efectos identificativos, de documentación falsa y la ocupación de una cantidad de dinero de cierta importancia (unos 1.800 Euros, en total) en diversas monedas nacionales (francos franceses, liras y pesetas) y cuyo origen tampoco se justifica adecuadamente.

Sobre tal base y repertorio de indicios, el juicio del Tribunal de instancia, sobre el obligado conocimiento por la recurrente de la actividad llevada a cabo por Ángel Daniel , resulta razonable y sólido en su fundamentación. De modo que no merece corrección alguna en este cauce casacional, sino que, antes al contrario, ha de compartirse, desde aquí, ese criterio incriminatorio para Celestina .

Razones por las que este primer motivo debe desestimarse.

TERCERO

El Segundo motivo de este Recurso, con cita del artículo 849 (sic) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida inaplicación de los artículos 29, 53.3 y 63 del Código Penal, pues su participación en la comisión del delito contra la salud pública objeto de enjuiciamiento ha de ser considerada como de simple complicidad, a la vista de la descripción de su conducta en la narración de los Hechos contenida en la Sentencia de instancia, que, según el Recurso, la considera como acompañante del otro recurrente, con la sola finalidad de proveer de una apariencia de licitud al viaje que tenía por objeto el transporte de la sustancia de tráfico prohibido.

En realidad, el relato de Hechos que se contiene en la Sentencia de instancia, aunque no con demasiada contundencia, sí que dá cobertura a la calificación a título de autoría de la participación de la recurrente en el delito enjuiciado, cuando literalmente afirma: "Dicha sustancia era transportada por los acusados Ángel Daniel y Celestina con la finalidad de transmitirla a terceras personas..."

Ante ello no merecería prosperar la pretensión deducida en este Recurso, dado el cauce casacional utilizado que, como ya se dijo en nuestro anterior Fundamento Jurídico Primero, al analizar el Unico motivo alegado por el otro recurrente, ha de partir, obligadamente, del más absoluto respeto a la intangibilidad de la narración de Hechos declarados como probados por la Resolución que se recurre.

No obstante, acudiendo a la implícita "voluntad impugnativa" ínsita en el Recurso objeto de estudio, en aplicación a la debida tutela que, constitucionalmente, este Tribunal está obligado a dispensar a la condenada en la instancia, hemos de pasar al análisis de la verdadera caracterización jurídico penal de su conducta participativa, aunque con ello debamos introducirnos en el examen de las notas que aclaran el contenido concreto de esa participación, tan escuetamente descrita en la Sentencia de la Audiencia, a la luz del material probatorio disponible, pudiendo llegar, incluso, a fijar la necesaria precisión al respecto con modificación de esa misma narración histórica. Máxime a la vista del Voto Particular emitido, en sentido favorable a los planteamientos de Celestina , por uno de los Juzgadores "a quo", con una argumentación que merece también obtener una respuesta de nuestra parte.

En ese sentido, hay que comenzar recordando cómo, según reiterados pronunciamientos de esta Sala, la amplia descripción típica que del delito contra la salud pública, en la hipótesis del artículo 368, ofrece nuestro Código Penal, reduce de modo muy considerable la posibilidad de encuadramiento de las conductas participativas en la comisión de esa infracción en categoría distinta de la autoría, en sus diversas formas, al abarcase bajo ella todos los supuestos de genérico favorecimiento del consumo de substancias psicoactivas de tráfico prohibido.

De hecho, en contadas ocasiones se ha admitido esa posibilidad y, como ejemplo de ellas, de entre las cuarenta y nueve Sentencias de este Tribunal que exhaustivamente se enumeran en el Voto Particular ya citado, cabe mencionar, por su proximidad al supuesto que aquí nos ocupa, los siguientes supuestos de aplicación de la complicidad: a) acompañar a otra persona que trafica ocultando en el bolsillo una pequeña parte de la droga total transportada (STS de 30 de Mayo de 1991); b) acompañar al autor del delito en sus ilícitas actividades, ayudándole en sus comunicaciones con terceros (STS de 5 de Julio de 1993); c) conducir el vehículo en el que otra persona transporta la droga (STS de 14 de Junio de 1995); d) acompañar al comprador de la droga al lugar de venta que aquel desconoce (STS de 9 de Julio de 1997); etc.

Además de esos supuestos y otros que se citan en el referido Voto Particular más distantes del que ahora nos ocupa, dos Sentencias de esta Sala, que ese Voto no cita, nos aportan también interesantes criterios en este punto.

La primera de ellas, de 24 de Abril de 1994, afirma que los casos de complicidad en este delito se vienen a reducir tan sólo a aquellas "...conductas de auxilio directo y secundario para la efectividad del delito a ejecutar por otro. Actuaciones accidentales subordinadas al comportamiento de quien o quienes son los verdaderos traficantes. De modo que estas formas de auxilio-favorecimiento, tengan una incidencia remota y jurídico penal en la actividad del autor" (En semejante sentido también las SsTS de 9 de Julio de 1987 y 28 de Noviembre de 1994).

En tanto que la segunda, de 31 de Octubre de 1994, por su parte, dice que "Tan sólo resultaría posible la admisibilidad de este menor grado participativo en los casos de mínima colaboración, en cuanto se contemplasen actuaciones meramente auxiliares o favorecedoras de verdaderos traficantes, tales como el mero acompañamiento e indicación del domicilio de los vendedores, o la ocultación ocasional o por muy breve tiempo de una pequeña parte de la droga."

De ahí que, partiendo de la necesidad de reservar un espacio, por exiguo que sea, a la complicidad en la comisión de la figura delictiva, pues, de otra forma, se estaría generando una injustificada excepción al sistema de participación delictiva que, con carácter general establece nuestro Código Penal, podemos afirmar, con el eco de la evocación de las diferentes doctrinas que, en esta materia, suelen aplicarse, que serán requisitos para ello los siguientes: a) la comisión del ilícito por una o varias personas cuya conducta asuma el carácter principal de la autoría; b) el conocimiento por el cómplice, pues de otra forma su participación sería impune, de la existencia de la droga como objeto del delito cometido; c) que su comportamiento sea de naturaleza secundaria y sometida a los actos principales de tráfico que comete el autor; d) que, por ello, no tenga carácter imprescindible en la ejecución del delito; e) que la colaboración del cómplice sea fácilmente reemplazable; y f) que tal aportación sea, así mismo, esporádica y de escasa consideración.

De modo que, cuando nos encontremos ante una actuación que reúna tales exigencias, podrá hablarse, propiamente, de la figura de la complicidad en esta clase de infracciones.

Y acontece que, en el caso de Celestina , no sólo los Hechos Probados de la Sentencia le atribuyen, tan sólo, el que viajase con el otro acusado, en el coche conducido por éste y en el que se transportaba la droga, sino que, además, en la Fundamentación jurídica de la misma Resolución, se complementa su actuación atribuyéndole la finalidad exclusiva de hacer "...mucho menos sospechoso el transporte que se trataba de ocultar...", "...organizando el viaje con dos personas que pudieran pasar a los ojos de terceros como sobrina y tío, a la vista de la coincidencia de apellidos y la diferencia ordinaria de edad entre ambos..."

Se advierte, por consiguiente, que esa contribución de la recurrente, accesoria, fácilmente prescindible y reemplazable, así como en todo momento sometida a la actividad del autor principal, ostenta el carácter de mera "facilitación" de la conducta del verdadero "facilitador" del tráfico ilícito, como tan expresivamente dice el tan repetido Voto Particular, por lo que la misma debe calificarse como simple complicidad.

Por lo tanto, este motivo ha de estimarse, debiéndose dictar, a continuación, la Segunda Sentencia que acoja las consecuencias jurídicas derivadas de tal estimación.

  1. PENAS:

CUARTO

Por otra parte, una específica rectificación sí merece la Sentencia recurrida en el apartado de las penas impuestas, a saber, la de la supresión del arresto sustitutorio derivado del impago de las multas impuestas a ambos recurrentes, habida cuenta de que, al exceder las penas privativas de libertad de la duración de cuatro años, tal arresto no procede, a tenor de la literalidad del artículo 53.3 del Código Penal.

  1. COSTAS:

QUINTO

A la vista del contenido estimatorio de la presente Sentencia, en cuanto al Recurso interpuesto por Celestina , deben ser declaradas de oficio las costas ocasionadas por ese Recurso, imponiéndosele al otro recurrente las correspondientes al suyo, desestimado. Y todo ello a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.

FALLO

Que, con desestimación del Recurso interpuesto por la Representación de Ángel Daniel contra la Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Gerona, en la que se le condenaba como autor de un delito contra la Salud pública, debemos declarar y declaramos haber lugar al Recurso de Casación interpuesto por la Representación de Celestina contra esa misma Sentencia, que le condenaba por la comisión, también como autora, de un delito contra la salud pública y otro de Falsedad documental, que casamos y anulamos parcialmente, debiéndose dictar, en consecuencia, la correspondiente segunda Sentencia.

Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas por el Recurso de Celestina , imponiendo a Ángel Daniel las causadas por el suyo.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución y la que seguidamente se dictará, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Delgado García D. Joaquín Giménez García D. Julián Sánchez Melgar D. José Manuel Maza Martín D. Enrique Abad Fernández

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Octubre de dos mil dos.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 3 de Figueres con el número 9/00 y seguida ante la Audiencia Provincial de Gerona por delito contra la salud pública y falsificación de documento, contra Ángel Daniel ,nacido en Campillos (Málaga), el 9-06-1939, hijo de Agustín y de Daniela , con DNI número NUM000 y Celestina , nacida en Colombia Manisalis-Caldas, el 13-03-1978, hija de Elisa y Jose María en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 10 de julio de 2001, que ha sido casada y anulada parcialmente por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, hace constar los siguiente:

ÚNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Gerona.

HECHOS PROBADOS

Se admite la narración de Hechos probados que se contiene en la Resolución de instancia, sustituyendo, tan sólo, la primera frase del párrafo segundo del apartado PRIMERO, hasta donde dice: "...hallándose en poder del primero...", por lo siguiente:

"Dicha sustancia era transportada por el acusado, Ángel Daniel , con la finalidad de transmitirla a terceras personas, siendo acompañado por Celestina , que tenía conocimiento de la existencia de la droga y del verdadero objeto del viaje, en el que tomaba parte con el exclusivo propósito de facilitar a Ángel Daniel una apariencia de normal licitud en su desplazamiento..."

PRIMERO

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

SEGUNDO

Como ya se ha dicho en el Fundamento Jurídico Tercero de los de la Resolución que precede, resulta, a la vista de la narración de Hechos probados que anteriormente se consignan, la participación, a título de simple cómplice (art. 29 CP), de Celestina , en el delito contra la salud pública cometido por Ángel Daniel (arts. 368 y 369 CP), por lo que procede imponerle la pena correspondiente, con rebaja de un grado respecto de la aplicable a la autoría de tal ilícito (art. 63 CP), en algo superior al mínimo legalmente previsto, cuatro años y seis meses de prisión y multa por importe de la mitad del valor de la droga transportada, en razón a la importante cantidad de ésta, quedando fijadas tales sanciones en cinco años de prisión y multa de 100.000.000 de pesetas.

TERCERO

Así mismo, también de acuerdo con lo dicho en el Fundamento Jurídico Cuarto de nuestra primera Sentencia, se han de suprimir los arrestos impuestos a los recurrentes, en sustitución del eventual impago de las multas, al exceder las penas privativas de libertad aplicadas los cuatro años de duración (art. 53.3 CP).

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

Que debemos condenar y condenamos a Celestina , como cómplice de un delito contra la Salud pública, de tráfico de substancias que causan grave daño y en cantidad de notoria importancia, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo, y 100.000.000 de pesetas de multa.

Y manteniendo, excepto los arrestos sustitutorios de las multas impuestas que se suprimen, el resto de los pronunciamientos contenidos en la Sentencia de la Audiencia, tanto en lo relativo a la condena del otro acusado, Ángel Daniel , como respecto de la de Celestina por la autoría de un delito de Falsedad en documento oficial, así como los comisos acordados.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Delgado García D. Joaquín Giménez García D. Julián Sánchez Melgar D. José Manuel Maza Martín D. Enrique Abad Fernández

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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