STS 1477/2002, 19 de Septiembre de 2002

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Fuengirola incoó Procedimiento Abreviado núm. 85/99 por delito contra la salud pública contra Jesús Luis y Tomás (recurrentes) y Lorenzo , Fernando , Marcos y Rogelio (no recurrentes), y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga que con fecha 8 de junio de 2000 dictó Sentencia núm. 175, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

Con ocasión del conocimento que había tenido la Comandancia de la Guardia Civil de Málaga, Subgrupo de Investigación Fiscal y Antidroga de Marbella, que diversos individuos podían tener actividades relacionadas con el tráfico de sustancias estupefacientes, y la distinta participación de los mismos en las mismas, se procedió a montar un dispositivo policial centrado en observaciones personales y vigilancias así como en intervenciones telefónicas judicialmente autorizadas. De este modo, se vino a conocer los individuos así como las funciones que podrían tener cada uno, por las escuchas así como el seguimiento policial al que fueron sometidos y que dejó en evidencia las relaciones entre ellos, siendo el acusado Lorenzo , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 10.1.1996 por delito contra la salud pública el encargado de coordinar la actuación de los distintos acusados, así como Jesús Luis , mayor de edad y sin antecedentes penales quien puesto en contato con el anterior debía localizar la embarcación que había de emplearse para el transporte de la sustancia que el acusado Fernando , mayor de edad y sin antecedentes penales, como intermediario con personas del Norte de Africa facilitaría. El acusado Tomás , mayor de edad y sin antecedentes penales fue quien contactó con los también acusados Marcos , Rogelio y Bernardo , mayores de edad y sin antecedentes penales, quienes debían recoger la sustancia y transportarla en la embarcación hacia el este de la Península.

Así las cosas y después de observar distintos contactos entre los acusados en lugares de la Costa del Sol, así como en las inmediaciones de la embarcación, el día 3 de abril de 1999 y después de recoger un cargamento en la zona denominada Mar Chica, al sur de Melilla, fueron interceptados a bordo de la embarcación Samuray cerca de las costas de Valencia Marcos , Bernardo y Rogelio , quienes al detectar la presencia de una patrullera de la Guardia Civil arrojaron por la borda 4 fardos de iguales características a los cinco que fueron intervenidos con un peso neto de 132.124 gramos, que convenientemente analizados resultó ser hachís con una pureza en THC del 9,4%, y valor aproximado de 35 millones de pesetas.

En los días posteriores fueron detenidos los otros acusados, encontrándose en un registro judicialmente autorizado en el domicilio de Lorenzo una pequeña pistola y una escopeta de cañones superpuestos Premier núm. NUM000 , sin documentación, así como para identificarse presentó pasaporte francés a nombre de Luis Angel al que había incorporado su fotografía, al acusado Fernando también se le intervino un pasaporte y dos carnets de conducir belgas a nombre de distintas personas a los que había insertado su fotografía.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Lorenzo , Fernando , Tomás , Marcos , Rogelio , Bernardo y Jesús Luis , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública relativo a sustancia que no causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia en Lorenzo , y sin concurrencia de circunstancias modificativas en el resto de los acusados a las penas de tres años de prisión y multa de treinta y cuatro millones de pesetas con un mes de arresto en caso de impago como responsabilidad personal subsidiaria, así como debemos condenar y condenamos a Lorenzo , como autor criminalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas y falsificación de documento, ya definidos, sin concurrencia de circunstancias modificativas a las penas de un año de prisión por el primero y pena de seis meses de prisión por el segundo, así como debemos condenar y condenamos a Fernando como autor criminalmente responsable de un delito de falsificación de documento, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de cuatro meses de prisión, sustituíbles por 240 días de multa a razón de 500 ptas. diarias y a todos los condenados, accesorias legales de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y al pago de las costas procesales prorcionales, siendo de abono para el cumplimiento de la pena el tiempo que hayan estado privados de libertad en la presente causa.

Se decreta el comiso del sustancia y efectos intervenidos, al que se les dará el destino legal.

Se prorroga hasta la mitad de la pena impuesta, la situación de prisión provisional acordada para todos los condenados.

Reclámese del Juzgado instructor las piezas de responsabilidad civil concluídas conforme a derecho.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de cinco días desde la última notificación de la sentencia."

Notificada la anterior resolución a las partes personadas se prepararon recursos de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma por las representaciones legales de los procesados Jesús Luis , Tomás , Marcos , Fernando y Bernardo , los tres últimos prepararon recurso pero no formalizaron y fueron declarados desierto por Auto de esta Sala Segunda de fecha 21 de febrero de 2001, los recursos de casación se tuvieron anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose los recursos.

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Jesús Luis se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Se formula por el cauce establecido en el art. 5.4 de la LOPJ, cuyo tenor dice: "En todos los casos en que, según la ley, proceda recurso de casación será suficiente para fundamentarlo la infracción de precepto constitucional. En este supuesto, la competencia para decidir el recurso, corresponderá siempre al Tribunal Supremo, cualquiera que sea la materia, el derecho aplicable y el orden jurisdiccional". En este motivo se denuncia la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de la CE, por falta de control judicial de la medida de intervención telefónica operada.

2. - Se formula por el cauce procesal del art. 849.1 de la L.E.Crim., a cuyo tenor: "Se entenderá que ha sido infringida la ley para el efecto de que pueda interponerse el recurso de casación:

1. - cuando dados los hechos que se declaran probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo y otra norma jurídica del mismo carácter, que deba ser observada en la aplicación de la ley penal".

   Se articula este motivo por infracción de ley, por cuanto la sala de instancia de la sentencia que se recurre, declara a mi conferente, Jesús Luis como autor de un delito contra la salud pública del art. 368 y 369.3 del C. Penal, que se denuncian como infringidos.

3. - Se articula este motivo por el cauce procesal del art. 849.2 de la L.E.Crim., a cuyo tenor: "Se entenderá que ha sido infringida la ley para el efecto de que pueda interponerse el recurso de casación:

2. Cuando haya existido error en apreciación de la prueba, basada en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

   Se articula este motivo por infracción de Ley por cuanto la Sala de instancia no ha tenido en consideración la carta enviada por los acusados Marcos y Bernardo a la Sra. Juez del Juzgado de Instrucción núm.2 de la prisión de Alhaurín de la Torre en la que manifiestan quiénes son los intervinientes y en la que ni tan siquiera se cita a mi representado.

4. - Se formula por el cauce del art. 851.1 de la ley procesal penal, al no expresarse con claridad en la sentencia citada cuáles son los hechos que se consideran probados, para sobre ellos fundamentar la condena que se realiza y además no incluirse los necesarios para fundamentar en ellos un fallo condenatorio y en todo caso por cuanto que los que se consideran probados no son de por sí sufucientes para condenar a mi representado en los términos en que se hace.

   El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Tomás , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de Ley al amparo del núm. primero del art. 849 de la Ley Procesal Penal y por infracción de Ley al amparo del núm. 4 del art. 5 de la LOPJ en relación con los arts. 11.2 y 238.3 de la mencionada Ley Orgánica, señalándose como infringido el art. 18.3 de la CE en relación con los arts 24.2 y 53.1 de la Carta Magna, así como el art. 579 de la L.E.Crim., que fue incorrectamente aplicado.

2. - Se articuló al amparo del art. 849.2 de la L.E.Crim., en relación con el art. 5.4 de la LOPJ y art. 11.1 del mismo cuerpo legal.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos interesó su resolución sin celebración de vista oral, para el supuesto de su admisión, y los impugnó en base a las razones expuestas en su informe; la Sala admitió los mismos quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 9 de septiembre de 2002.

El motivo cuarto del recurso, formalizado por quebrantamiento de forma del art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo relaciona el recurrente con todos los anteriores ("en este motivo damos por reproducidos todos y cada uno de los motivos anteriores"), en tanto que el reproche que formula, en el sentido de que no se ha determinado la participación del recurrente en el delito que consideró probado la Sala sentenciadora carece de fundamento jurídico. En efecto, en el relato factual de la Sentencia recurrida, en cuanto lo referido al recurrente, se expone que "puesto en contacto con el anterior [coordinador de la actuación de los distintos acusados, en una operación de transporte de droga en grandes cantidades, desde las costas africanas hasta Estaña] debía localizar la embarcación que había de emplearse para el transporte de la sustancia que el acusado Fernando (...) como intermediario con personas del norte de Africa[,] facilitaría". Se han expresado, pues, en los hechos probados, de forma clara y concluyente, y de ellos resulta la participación criminal del recurrente, como integrante de la red en su papel de facilitar la embarcación precisa para el transporte, necesaria para la comisión delictiva en los términos en que se produjo, y en consecuencia, el motivo tiene que ser desestimado.

El primer motivo del recurso, formalizado por vulneración constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia la infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 de la Constitución española), por falta de control judicial de la medida de intervención telefónica operada. Tras este inicial planteamiento, el recurrente canaliza su reproche casacional en la falta de motivación en las resoluciones judiciales que afectan al derecho fundamental que se dice lesionado.

Del estudio de los autos resulta, en cuanto a Fermín / Fernando , lo siguiente: Folios 3,4: Solicitud policial de interceptación del móvil núm. NUM001 , dando cuenta de una investigación anterior de tráfico de drogas, con la aprehensión de 380 kilogramos de hachís; que cambia con asiduidad de domicilio, no ejerciendo ni él ni su esposa ninguna actividad profesional, llevando, sin embargo, un alto nivel de vida, con desplazamientos continuamente en vehículos de alquiler. Folio 7: Auto (19.1.99) de intervención telefónica del núm. NUM001 , con motivación por remisión. Folio 17: Solicitud policial del móvil núm. NUM002 . Seguidamente (folio 14) se informa al Juzgado por la policía que las conversaciones versan en torno a un camión que pudiera haber entrado en la península procedente de Marruecos, con posiblemente dos mil kilogramos de hachís (cintas uno a diez), pareciendo a la policía que el transporte ha fallado por algún motivo desconocido; todas las conversaciones que se han mantenido lo han sido en árabe dialectal, traducidas por intérprete de la unidad policial. Folio 19: Auto (9.2.99) de intervención del móvil núm. NUM002 ; se corresponde con el oficio policial del mismo día, en que se manifiesta que el investigado utiliza indistintamente también dicho teléfono, dando cuenta que el día 8-2-99, a las 21.29 horas, en la cinta 12, cara B, se escucha: "todo está listo, pero el tiempo está chungo, que hasta el jueves no está bien", obteniendo la aprobación del investigado.Folio 26: Dación de cuenta policial sobre la intervención del móvil núm. NUM001 , en la que se recoge la siguiente conversación: "los amigos le han quitado el coche cuando iba a echarlo al agua", en referencia a una determinada actuación policial, ya que no tiene más sentido, y sabido es que las referencias en materia de tráfico de drogas son ambiguas y con un propósito que evitar las interceptaciones. También se expresa un tal Juan Francisco al investigado: "ya ha llegado y todo está bien, que está esperando a alguien para hablar con él, que cuando lo haga le llamará para que Fermín se suba donde él se encuentra, peguntando Fermín que cómo está su primo", a lo que contesta que hace buen tiempo pero que hay que esperar cinco días, una semana, con lo que se está refiriendo a un transporte marítimo, sin duda alguna. En la cinta 14, cara A, teléfono NUM001 , Fermín le dice a Juan Francisco que le faltan "diez sillas" para un cliente inglés, que a qué precio se las pone, a lo que Juan Francisco le contesta que a tres mil quinientas cada una, conversación de indudable interés para el tráfico de drogas, y que justifica el mantenimiento de la intervención telefónica. El teléfono que usa Juan Francisco es el NUM003 , por lo que se solicita igualmente su intervención judicial, y se entregan las transcripciones al Juzgado autorizante. El día 19-2-99 el citado órgano jurisdiccional acuerda la prórroga del teléfono NUM001 por período de un mes, y mediante otro Auto de la misma fecha la intervención del utilizado por el denominado "Juan Francisco "; consta, pues, al folio 59: Auto (19.2.99) prorrogando la intervención del móvil núm. NUM001 ; al folio 66; Recepción cintas 1 a 5 (25.2.99), a los folios 28 a 58: Transcripción cintas 1 a 5, al folio 67: Diligencia judicial de adveración de las cintas. Al folio 69: Dación policial de cuentas de la intervención del móvil núm. NUM001 (3.3.99), cuyo escrito es de gran amplitud y que concreta los pasos de las investigaciones policiales, sobre el envío de droga en en transporte marítimo, la determinación de la cantidad, las sumas que restan aún por conseguir, la individualización de Lorenzo , los litros de gasoil que hacen falta para el barco, etc. a cuyo escrito nos remitimos. Al folio 71: Remisión policial de las cintas 6 a 8 y de sus correspondientes transcripciones del móvil núm. NUM001 . Folios 72 a 88: Transcripción cintas 6 a 8. Folio 95: Recepción (Secretario) cintas 6 a 8 del móvil núm. NUM001 . En escrito policial posterior interesando prórroga de la intervención se identifica a Tomás , también encausado y se da cuenta de una embarcación deportiva para llevarla a Marruecos, cargarla de hachís y posteriormente introducirla en algún puerto español. Folio 96: Diligencia negativa de adveración judicial de las cintas 6 a 8 por cuanto las conversaciones son mantenidas en idioma árabe y francés (8.3.99). Folio 101: Solicitud policial de prórroga del móvil núm. NUM002 (9.3.99). Remisión policial de las cintas 1 a 3 y transcripciones del móvil núm. NUM002 . Folio 102: Auto (9.3.99) autorizando la prórroga del móvil núm. NUM002 . Folio 104 a 122: Transcripción de las cintas 1 a 3 del móvil núm. NUM002 . Folio 123: Recepción judicial (11.3.99) de las cintas 1 a 3 del móvil núm. NUM002 . Folio 124: Diligencias de adveración judicial de las cintas 1 a 3 del móvil núm. NUM002 . Folio 130: Solicitud policial (19.3.99) de prórroga del móvil núm. NUM001 . En tal solicitud, se comentan los avances de la investigación respecto a la embarcación en donde se producirá el traslado de la droga, y la falta de una pieza en la embarcación SAMURAI, matrícula 7AT614893, que se encuentra en el atraque 140 del Puerto José Banús, en Marbella. El día 16 a las 11.57 horas se escucha que todo está preparado.Folio 130: Remisión policial de las cintas 9 a 13 de las transcripciones del móvil núm. NUM001 . Folio 131: auto (19.3.99) de concesión de prórroga del móvil núm. NUM001 . Folio 192 a 194: transcripción de las cintas del móvil núm. NUM001 . Folio 195: Recepción judicial de la cinta 4 del móvil núm. NUM002 . Folio 195: Recepción judicial de las cintas 9 a 13 del móvil núm. NUM001 . Folio 196 a 199: Diligencia de adveración judicial (29.3.99) de las cintas 4 (móvil NUM002 ) y 9 a 13 del móvil núm . NUM001 . Folio 313: Solicitud policial de cese de la intervención del móvil núm. NUM001 y del núm. NUM002 . Folio 338: Auto (8.4.99) de cese de intervención del móvil núm. NUM001 . Folio 341: Auto (8.4.99) de cese de intervención del móvil núm. NUM002 . Folio 753: Remisión policial de cintas 14 a 43, así como transcripciones del móvil núm. NUM001 . Remisión policial de cintas 5 a 7 y transcripciones del núm. NUM002 . Folio 879: Transcripción cintas 5 a 7 del móvil núm. NUM002 . Folio 900: Transcripción cintas 14 a 43 del móvil núm. NUM001 . Folio 1118: Recepción judicial de las cintas 14 a 43 del móvil núm. NUM001 . Recepción judicial de las cintas 5 a 7 del móvil núm. NUM002 . Folio 1220: Diligencia de adveración judicial de las cintas 5 a 7 del móvil NUM002 .

Con relación a Juan Francisco , al folio 26: Solicitud policial de intervención del móvil núm. NUM003 (19.2.99). Folio 62: Auto (19.2.99) de intervención del móvil núm. NUM003 . Folio 69: Dación de cuentas policial sobre control del móvil (3.3.99). Folio 130: Solicitud policial de prórroga (19.3.99) del móvil núm. NUM003 . Remisión policial cinta 1 y transcripciones del móvil núm. NUM003 . Folio 134: Auto (19.3.99) de prórroga del móvil núm. NUM003 . Folios 137 a 161: Transcripción de l cinta 1 del móvil núm. NUM003 . Folio 196: Diligencia adveración judicial (29.3.99) del móvil núm. NUM003 . Folio 313: Solicitud po9olcial de cese de la intervención del móvil núm. NUM003 . Folio 345: Auto (8.4.99) de cese de la intervención del móvil núm. NUM003 . Folio 753: Remisión policial de cintas 2 a 4 y transcripciones del móvil núm. NUM003 . Folio 860: Transcripciones cintas 2 a 4 del móvil núm. NUM003 . Folio 1118: Recepción judicial de las cintas 2 a 4 del móvil núm. NUM003 . Folio 1220: Adveración judicial cintas 2 a 4 del móvil núm. NUM003 .

Y con respecto a Lorenzo , al folio 71: Solicitud policial de intervención del móvil núm. NUM004 (3.3.99). Folio 89: Auto (3.3.99) autorizando intervención móvil núm. NUM004 . Folio 129: Dación cuentas policial (19.3.99) respecto al móvil núm. NUM004 . Folio 201: Solicitud policial de prórroga (31.3.99) del móvil núm. NUM004 . Remisión policial de las cintas 1 y 2 del móvil (NUM004 ) y transcripciones. Folio 203: Transcripción cintas 1 y 2 del móvil núm. NUM004 . Folio 228: Auto (31.3.99) de prórroga del móvil núm. NUM004 . Folio 312: Recepción judicial de las cintas 1 y 2 del móvil núm. NUM004 . Folio 313: Solicitud policial de cese (8.4.99) de la intervención del móvil núm. NUM004 . Folio 346: Auto (8.4.99) de cese de la intervención del móvil núm. NUM004 . Folio 753: Remisión policial de cintas (y transcripciones) 3 a 9 del móvil núm. NUM004 . Folio 791: Transcripciones cintas 3 a 9 del móvil núm. NUM004 . Folio 1118: Recepción judicial de las cintas 3 a 9 del móvil núm. NUM004 . Folios 1169 a 1175: Citación de las partes personadas para el acto de audición y adveración no interesando su presencia la defensa del ahora recurrente. Folio 1215: Adveración de las cintas 1 a 9 del móvil núm. NUM004 (3.9.99).

A la vista de todo este material, no puede mantenerse que no hubo control judicial sobre el contenido de las conversaciones grabadas e intervenidas judicialmente, ni falta de motivación en las resoluciones judiciales, ya que tal afectación resultaba proporcionada a la gravedad de los hechos, siendo un medio apto (y a veces imprescindible) para el descubrimiento del delito y de sus autores, apreciándose seguimiento y control a lo largo de la ejecución y desarrollo de la medida acordada. El recurrente pone el acento de su reproche casacional en la falta de control judicial, y éste evidentemente existe.

En consecuencia, el motivo se desestima.

El motivo tercero del recurso, formalizado por "error facti", por la vía autorizada en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, invoca como documento a estos efectos casacionales, una carta enviada por los acusados Marcos y Bernardo al Juzgado de Instrucción número 2 de Fuengirola, en la que se constata que los dos citados coimputados desconocían al ahora recurrente, señalando quiénes son los realmente intervinientes en la operación. Ahora bien, una vez alegado tal "error" documental (carta de 17-3-2000), el recurrente desvía su atención hacia la prueba indiciaria, contenido del reproche casacional siguiente que nos resta por analizar, sin hacer mayores incidencias sobre el particular. Y es que, como señala el Ministerio fiscal al impugnar el motivo, tal carta carece de naturaleza casacional para integrar o alterar los hechos probados de al sentencia dictada, no siendo sino un testimonio documentado que debe ser valorable por la Sala sentenciadora en combinación con todo el patrimonio probatorio, de conformidad con los parámetros del art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, careciendo de literosuficiencia, en cuyo ámbito esta Sala no puede entrar.

En consecuencia, el motivo se desestima.

El segundo motivo del recurso, formalizado por infracción de ley, del número primero del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, trata de combatir la inferencia judicial acerca de la participación del recurrente en la comisión de un delito contra la salud pública, lo que es posible, según jurisprudencia reiterada de esta Sala, pero respetando los hechos probados, como ordena el art. 884-3º de aquélla ley.

El recurrente ha sido condenado en virtud de prueba indiciaria, por eso es conveniente recordar que la función del Tribunal Casacional en los casos en que la condena se fundamente en dicha prueba, consiste, en consecuencia, en controlar el respeto del derecho constitucional a la presunción de inocencia sin invadir las facultades valorativas del Tribunal de Instancia. Para ello es necesario, como dice nuestra Sentencia 1453/2002, de 13 de septiembre, siguiendo otras muchas, constatar que en la resolución impugnada se cumplen una serie de requisitos, formales y materiales, exigibles jurisprudencialmente como son: 1.º) Desde el punto de vista formal: a) que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia; b) que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación que aun cuando pueda ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de la prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia. 2.º) Desde el punto de vista material es necesario cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios, en sí mismos, como a la deducción o inferencia. En cuanto a los indicios es necesario: a) que estén plenamente acreditados; b) que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa; c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; y d) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí (Sentencias 515/1997, de 12 julio, o 1026/1996 de 16 diciembre, entre otras muchas). Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un «enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» (Sentencias 1015/1995 de 18 octubre, 1/1996 de 19 enero, 507/1996 de 13 julio, etcétera). Ahora bien esta labor de control casacional tiene también dos límites. El primero se refiere a la acreditación de los indicios o hechos base, que la Sala ha declarado probados, pues si lo han sido mediante prueba directa no es posible su cuestionamiento, ya que tanto el principio de inmediación, como lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim y la propia naturaleza del recurso de casación impiden que se pueda entrar en el ámbito valorativo propio del Tribunal de Instancia. Puede criticarse que la Sala considere indicio al que no lo es, así como la racionalidad de la inferencia, pero no la valoración que de la prueba testifical, por ejemplo ha realizado el Tribunal sentenciador para declarar que un determinado hecho base se estima acreditado. En segundo lugar el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional y mucho menos por el del recurrente. Como señalan las Sentencias 272/1995, de 23 febrero o 515/1996 de 12 julio «es evidente que el juicio relativo a si los indicios deben pesar más en la convicción del Tribunal sentenciador que la prueba testifical (de descargo), o la propia declaración exculpatoria del acusado, es una cuestión íntimamente vinculada a la inmediación que tuvo el Tribunal de los hechos, que no puede ser objeto de revisión por otro que no gozó de aquella inmediación y, por tanto, ni oyó ni vio la prueba practicada en su presencia. Este juicio podría únicamente ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia». Es decir que queda fuera del ámbito del recurso casacional la valoración por el Tribunal sentenciador del peso de los indicios incriminatorios en relación con las pruebas de descargo practicadas que el Tribunal valora con inmediación, otorgándoles o no credibilidad o con las manifestaciones exculpatorias del acusado, quien proporciona una versión fáctica alternativa que el Tribunal puede estimar convincente o bien inverosímil por su incoherencia interna, falta de consistencia, contradicción con datos objetivos debidamente acreditados, etc.; ponderación de elementos incriminatorios y de descargo que debe ser respetada, pues constituye el núcleo de la función enjuiciadora del Tribunal «a quo», siempre que responda a las reglas de la lógica y del criterio humano. En definitiva, una vez constatado el cumplimiento de los requisitos formales anteriormente indicados, así como la concurrencia de indicios incriminatorios que cumplan las condiciones ya expresadas, no se trata de sustituir la ponderación efectuada por el Tribunal sentenciador de los indicios y contraindicios, sino únicamente de comprobar su racionalidad, así como la racionalidad del proceso deductivo que, desde dicha valoración, conduce a considerar acreditado el hecho consecuencia.

Aplicando esta doctrina al caso enjuiciado, aparece en el relato factual de la Sentencia combatida en casación que el recurrente era el encargado de localizar la embarcación que había de emplearse para el transporte de la sustancia que el coacusado Fernando había encargado como intermediario a través de personas del norte de Africa, y que éstas facilitarían. Es, pues, un papel esencial en la operación de transporte de hachís a gran escala, cooperando de forma necesaria con el buen fin de la operación. El recurrente reconoce que le fue en efecto encargada, como intermediario y corredor que es en operaciones mercantiles en la zona de su residencia, la búsqueda de una embarcación que sirviese para dicha finalidad, pero que no la encontró, al parecerle muy costosa aquella que encontró. Sin embargo, la Sala sentenciadora dice que tal prueba la deduce que los indicios siguientes: 1) mantuvo una reunión en Fuengirola en un bar denominado Gino Ginelli, junto a los coimputados Lorenzo y Fernando , en enero de 1999; 2) en marzo de 1999, muy poco antes del transporte, vuelve a ser visto en Puerto Banús en algunas ocasiones visitando precisamente el barco que iba a ser el medio de transporte de la droga; 3) las conversaciones telefónicas grabadas por la policía mediante autorización judicial, son incriminatorias, en razón de la forma del lenguaje y los términos en que se producen. Que tales conversaciones son incriminatorias no hay duda alguna, y ello además se deduce de su posición en este recurso empleando todos sus esfuerzos argumentales en combatir la legalidad y licitud de las mismas; 4) la conexión con los coacusados han quedado probadas por observaciones policiales, de las que se dio cuenta en el acto del juicio oral, conforme expone la Sala sentenciadora; 5) el resto de coimputados aceptaron la realidad de los hechos expuestos en la calificación del Ministerio fiscal. Estos indicios que se acreditan por prueba directa son suficientes para enervar la presunción de inocencia, aunque no podemos dejar de exponer que la Sala de instancia, hubo de profundizar mucho más en el razonamiento descriptivo, sin que por este motivo podamos tampoco entender que se ha vulnerado la presunción la presunción de inocencia del recurrente; por cierto, no alegada formalmente, sino la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, y la inferencia de la Sala sentenciadora por la vía del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, el motivo se desestima, y con él, su recurso.

Recurso de Tomás .

El primer motivo del recurso, formalizado por vulneración de derechos fundamentales (art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial) denuncia que las escuchas telefónicas practicadas con autorización judicial son nulas por carecer los requisitos legales, manteniendo la falta de proporcionalidad, motivación y control judicial.

Este motivo, al coincidir con lo planteado por el recurrente anterior, en su también primer motivo de contenido casacional, nos remitimos a lo resuelto con relación al mismo en el fundamento jurídico segundo de esta resolución judicial.

En consecuencia, se desestima el motivo.

El segundo motivo del recurso, igualmente viabilizado por vulneración de derechos fundamentales, pero sin cita concreta de precepto infringido, mantiene que al tratarse la intervención telefónica de una prueba obtenida de forma ilícita, y siendo nula y sin valor alguno, la conformidad prestada con posterioridad por los inculpados era también nula, y no debe concedérsele valor alguno.

Al partir de una premisa errónea -la nulidad de las escuchas, que no se ha declarado así como tal-, la consecuencia tampoco puede ser estimada, y la conformidad ha sido legítimamente obtenida, con la aprobación igualmente de sus defensores en el acto del juicio oral.

En un último apartado, se plantea la posibilidad de considerar los hechos en grado de ejecución a título de tentativa. Pues bien, de los hechos probados, aceptados mediante conformidad, aparece el recurrente como aquella persona que contrata a los marineros que tienen la misión de llegar a las costas de Marruecos, cargar la mercancía (en el caso, nueve fardos con hachís, cuatro de ellos fueron arrojados al mar, al ser abordados por la Guardia Civil, y los cinco restantes, que resultaron incautados, tenían un peso neto de más de 132 kilogramos, con valor aproximado de 35 millones de pesetas) y posteriormente la hubieran descargado en nuestras costas. Al haber sido abortada la operación, no puede sostenerse que los hechos resulten constitutivos de tentativa delictiva, ya que el transporte es un acto consumativo, y éste ya se había iniciado.

En consecuencia, se desestima el motivo, y con él, su recurso.

Al proceder la desestimación de los dos únicos recursos formalizados (el resto quedaron desiertos), se está en el caso de imponer las costas procesales a los recurrentes (art. 910 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

III.