STS 580/2004, 7 de Mayo de 2004
| Ponente | José Manuel Maza Martín |
| ECLI | ES:TS:2004:3109 |
| Número de Recurso | 11/2004 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 580/2004 |
| Fecha de Resolución | 7 de Mayo de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIND. JOSE MANUEL MAZA MARTIND. JOSE APARICIO CALVO-RUBIO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Mayo de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 2ª) por delito Contra la Salud Pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín. Han intervenido como parte recurrida Lucas y Jesús Luis representados por la Procuradora Sra. Lasa Gómez.
El Juzgado de Instrucción número 9 de Bilbao instruyó Procedimiento Abreviado con el número 62/03, y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de Vizcaya que, con fecha 23 de octubre de 2003, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "ÚNICO.- Apreciando en conciencia la prueba practicada se declara expresa y terminantemente probado que con fecha 31 de enero de 2003, sobre 23´35 horas, encontrándose a la altura del nº 57 en la calle San Francisco de esta localidad Lucas e Jesús Luis, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, se le acercó una pareja dirigiéndose el varón, Andrea Burlando, a Jesús Luis a quien entregó una cierta cantidad de dinero, recibiendo aquél a cambio un bola termosellada conteniendo 0367 gramos de heroína, de riqueza 7,1 %, expresada de Diacetilmofina base, que Lucas sacó de su boca.
Al acusado Jesús Luis se le ocuparon 5177 euros y a Lucas 240 euros. El precio de una dosis de heroína en la fecha de comisión de los hechos y en el mercado ilícito es de 967 euros"[sic]
La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que absolvemos a los acusados Lucas e Jesús Luis del delito contra la salud pública del que han sido acusados declarando de oficio las costas del proceso." [sic]
Notificada la sentencia a las partes, se preparó por el Ministerio Fiscal recurso de casación por infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.
El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Único.- Por infracción de Ley, al amparo de lo previsto en el 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pro indebida inaplicación del artículo 368 del Código Penal (y sus derivados 374 y 377 del mismo texto), a ambos acusados.
Instruidas las partes del mismo, la parte recurrida impugna y se opone al recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 28 de abril de 2004.
El Ministerio Fiscal recurre la Resolución de instancia, que absolvió al acusado por un delito contra la Salud pública, y apoya su único motivo en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alegando la infracción en que habría incurrido la Audiencia con la indebida inaplicación a los Hechos declarados probados del artículo 368 del Código Penal, por considerar ese Tribunal que la conducta enjuiciada, a pesar de tratarse sin duda de un acto de venta de substancias de tráfico prohibido, en concreto de heroína, la misma no es, en realidad, antijurídica, dada la escasa cantidad de la droga transmitida que, según la Sentencia que se recurre, al ser ínfima, no puede originar una lesión, ni siquiera puesta en peligro, mínimamente relevante para el bien jurídico protegido por la norma, que en este caso no es otro que la Salud pública.
El motivo alegado supone la comprobación, por este Tribunal de Casación, de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Pero esa labor ha de respetar un principio esencial, reiteradamente citado en las Resoluciones de esta Sala, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad.
Y en ese sentido, en el presente supuesto, el Recurso del Fiscal respeta escrupulosamente la narración fáctica llevada a cabo por la Audiencia, sobre la convicción que alcanza tras el examen y la correcta motivación, en el Fundamento Jurídico Primero de su Sentencia, del material probatorio de que dispuso, llegando incluso ese mismo Tribunal a afirmar que, en efecto, la conducta descrita constituye "formalmente" un delito de tráfico de drogas, en tanto que consistió en la venta a un tercero, por parte de ambos acusados, de una dosis de heroína.
No obstante lo cual, como ya se ha dicho, se produce la doble absolución, al entender que la escasa cantidad de droga, en concreto 0'367 grs. con una pureza del 7'1%, era insuficiente para suponer una agresión a la Salud pública, bien jurídico protegido por el artículo 368 del Código Penal.
Los argumentos de los Jueces "a quibus" merecen plena confirmación, inicialmente, pues esta misma Sala, en las Sentencias mencionadas en la Resolución de instancia y en otras posteriores (como la reciente de 11 de Marzo de este mismo año), ha venido acogiendo, en efecto, la tesis de la necesidad de una mínima potencialidad de la eficacia psicoactiva de la sustancia objeto del delito para que éste realmente se cometa.
Pero, como quiera que, según los informes oficiales facilitados por el Instituto Nacional de Toxicología, esa mínima potencialidad psicoactiva, para el caso de la heroína, se cifra a partir de los 0'6 mgrs. de sustancia neta y, en esta ocasión, la droga vendida alcanza, tras aplicarle el correspondiente porcentaje de pureza, los 2'6 mgrs., es evidente que no puede afirmarse la inocuidad de la sustancia, sino que, antes al contrario, nos hallamos ante un producto, si no con plenos efectos tóxicos, sí, al menos, con eficacia relevante sobre la psiquis humana, con lo que su condición de droga prohibida, de acuerdo con las Listas internacionales vigentes en nuestro país, ha de afirmarse.
Razones por las que procede la estimación del Recurso, al hallarnos ante un delito contra la Salud pública del artículo 368 del Código Penal, en su modalidad de tráfico de substancias que causan grave daño a la salud, y, en su consecuencia, procede el dictado de una nueva Sentencia que, sustituyendo a la recurrida, extraiga las consecuencias legales correspondientes a dicha estimación.
No es necesario pronunciamiento alguno en materia de costas, a tenor de lo previsto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al hallarnos ante un Recurso estimado al Ministerio Público.
En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,
III.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos haber lugar al Recurso de Casación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Vizcaya, en fecha de 23 de Octubre de 2003, por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos, debiéndose dictar, en consecuencia, la correspondiente segunda Sentencia.
Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución y la que seguidamente se dictará, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. José Antonio Martín Pallín D. José Manuel Maza Martín D. José Aparicio Calvo-Rubio
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Manuel Maza Martín , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Mayo de dos mil cuatro.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 9 de Bilbao con el número 62/03 y seguida ante la Audiencia Provincial de Vizcaya por delito contra la salud pública, contra Lucas, con número de tarjeta de identidad S005589, nacido el 7 de mayo de 1968 en Guinea Bissau, hijo de Arturo y de Plácido, e Jesús Luis, hijo de Ildefonso y de Catalina, nacido el 25 diciembre 1973 en Guinea Bissau, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 23 de octubre de 2003, que ha sido casada y anulada parcialmente por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, hace constar los siguiente:
HECHOS PROBADOS
Se aprueban los de la Resolución recurrida, con la sola incorporación, tras donde se dice en el último párrafo, "Al acusado Jesús Luis se le ocuparon 5107 euros y a Lucas 240 euros" de la frase "...provenientes todos ellos de actividades semejantes a la descrita."
Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.
Como ya se ha dicho en el primer Fundamento Jurídico de los de la Resolución que precede, los hechos declarados probados por la Audiencia, y que aquí íntegramente se acogen, con la única precisión ya expresada, al apoyarse en pruebas válidas y plenamente eficaces, tales como las declaraciones de los policías que directamente vieron la transacción de sustancia prohibida y la ocuparon posteriormente al receptor de la misma, correctamente valoradas además en el Fundamento de Derecho Primero de la Sentencia de instancia, constituyen un delito previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, al integrar todos los elementos descriptivos constitutivos de la figura que ese precepto tipifica, para el supuesto de substancias que, como la heroína, causan un grave perjuicio a la salud humana.
Siendo responsables de dicho delito los acusados, Lucas e Jesús Luis, por la directa participación que ambos tuvieron, como coautores, en el ilícito enjuiciado, según la descripción que del mismo se recoge en la narración fáctica anteriormente admitida, resultan de aplicación, en ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, las penas mínimas previstas en el Código Penal para esta clase de conductas.
Debiendo, así mismo, acordar el comiso de la sustancia y dinero intervenidos por la Policía, con imposición a ambos condenados de las costas procesales causadas en la instancia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 116 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,
III.
Que debemos condenar y condenamos a Lucas e Jesús Luis, como autores de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de quince euros, con tres días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la misma, a cada uno de ellos, acordando, así mismo, el comiso de la sustancia y dinero intervenidos, a los que se dará el destino legal, y la imposición, por mitad, a ambos condenados de las costas ocasionadas en la instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. José Antonio Martín Pallín D. José Manuel Maza Martín D. José Aparicio Calvo-Rubio
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
