STS 1897/2002, 12 de Noviembre de 2002
| Ponente | Enrique Abad Fernández |
| ECLI | ES:TS:2002:7480 |
| Número de Recurso | 1917/2001 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 1897/2002 |
| Fecha de Resolución | 12 de Noviembre de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a doce de Noviembre de dos mil dos.
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del procesado Cesar , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Ourense, Sección Primera, que le condenó, por delito de tráfico de drogas, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente Cesar , por la Procuradora Sra. Alvarez del Valle Lavezque.
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- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de los de Ourense, instruyó Sumario con el número 2 de 1998, contra Cesar y otros y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Primera) que, con fecha veintiocho de Febrero de dos mil uno, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
Se declaran probados los siguientes hechos:
PRIMERO.- Sobre las 2,45 horas del día 21 de febrero de 1.998, miembros del grupo operativo de estupefacientes del Cuerpo Nacional de Policía, procedieron a la práctica de un registro en el " DIRECCION000 ", sito en la CALLE000 de Ourense, ante la sospecha de la venta de droga en su interior, hallándose al frente del establecimiento el procesado Evaristo , nacido el 17 de junio de 1.956, con antecedentes penales no computables, entonces adicto a la cocaína y a tratamiento con metadona desde el año 1.993 por su dependencia a opiáceos, ocupándose al mismo, en los bolsillos, 140.000 pts en billetes de diez, cinco, dos y mil pesetas, 4 envoltorios de plástico que contenían 1,226 gramos de cocaína, con una riqueza del 75'47 % y 2 "papelinas" con 0,085 gramos de cocaína, así como 5,673 gramos de resina de cannabis en una chaqueta de su propiedad colgada en un perchero. Se ocuparon, además, 40.000 pts. depositadas en la Caja registradora, 0,091 gramos de cocaína a un cliente y 245,276 gramos de resina de cannabis a otro cliente, ésta cromatograficamente idéntica a la intervenida a Evaristo , hallazgo el último que motivó la incoación de otra causa penal contra su poseedor.
En el curso de la intervención policial, se personó en el local su titular, el también procesado Jose María , nacido el 8 de Marzo de 1.959, sin antecedentes penales, siendo sometido a un cacheo y registrado su vehículo, con resultado negativo.
SEGUNDO.- El día 27 de febrero de 1998 miembros del indicado grupo de estupefacientes solicitaron y obtuvieron mandamiento judicial para entrada y registro en el " DIRECCION001 " sito en el lugar de El Pino de esta Ciudad, así como en la vivienda existente sobre el mismo establecimiento, también explotado en calidad de arrendatario por Jose María .
La diligencia se llevó a efecto sobre las 8 horas del día siguiente, a presencia del Secretario judicial, hallándose en una cartera tirada en el suelo, perteneciente, a un cliente, dos envoltorios con 1,957 grs. de cocaína, de 71,89 % de riqueza, que aquél había adquirido en el local, de su encargado, el asimismo procesado Cesar , nacido el 3 de enero de 1.967, con antecedentes penales no computables.
Se intervinieron además, los siguientes efectos: en la barra, 5.000 pts en un vaso, 20.000 pts en la caja registradora y debajo de ésta, dentro de una bolsa 10.000 pts; en la cocina anexa al bar, dentro de una linterna, 5 bolsas con 1,249 grs. de cocaína, de una riqueza del 84,17 ¤, poseída por Cesar para su posterior transmisión a terceros, en la basura varios recortes de bolsas de plástico, en una pota 10.000 pts en dos billetes de 5.000, en un cartón de detergente una bolsa con 4.750 pts., y dos bolsas, una con 10.000 y otra con 20.000 pts, todas en monedas de 100 pts.
A Cesar se le ocupó una cartera con 55.000 pts., producto de las ventas de cocaína a los clientes, al igual que el dinero antes reseñado.
Momentos antes del comienzo del registro, Cesar vendió a otros dos clientes del "DIRECCION001 " un envoltorio con 0,283 grs. de cocaína de 77,14 % de pureza, la cual fue intervenida a los adquirentes sobre las 8 horas tras ser interceptado el vehículo que ocupaban por miembros de una dotación policial, alertados por otros compañeros que comprobaron la entrada y salida de aquellos en el establecimiento, cuando procedían a su vigilancia, en espera de la llegada de la Comisión judicial. Dicha cocaína es cromatográficamente idéntica a la hallada en el repetido local, ascendiendo el valor de toda ella en el mercado a 71.072 ptas.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Cesar , como autor de un delito contra la salud pública, por tráfico de droga gravemente dañosa para la salud, a las penas de nueve años de prisión, multa de 71.072 pts e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como al pago de una tercera parte de las costas. Se decreta el comiso de la droga intervenida y del dinero ocupado en el "DIRECCION001 ".
El tiempo de prisión preventiva sufrido por Cesar será de abono en su totalidad para el cumplimiento de la pena impuesta.
Firme la presente resolución, estése a lo dispuesto en el fundamento jurídico sexto respecto al indulto parcial.
Se absuelve a Evaristo y a Jose María del delito contra la salud pública de que venían acusados, con declaración de oficio de las dos terceras partes de las costas.
Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación.
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes los pronunciamos, mandamos y firmamos.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, por la representación del procesado Cesar , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del procesado Cesar , formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley y de precepto constitucional al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se alega infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia ex artículo 24.2 de la Constitución Española, "por considerar insuficiente la prueba de cargo existente con respecto a que nuestro representado cometiera efectivamente el delito por el que fue condenado, impugnándose la prueba usada en la Sentencia recurrida como fundamento de la condena por considerar que ha existido error en la apreciación de dichas pruebas, basado tal error en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del Tribunal sentenciador".
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega infracción por aplicación indebida de los artículos 368 y 369.2 del vigente Código Penal, toda vez que al no existir prueba de cargo contra mi representado respecto al delito contra la salud pública no resulta de aplicación el artículo 368 del Código Penal y para el caso de que la Sala lo considere autor no resultaría de aplicación la agravación prevista en el artículo 369.2 del Código Penal al encontrase la droga atribuida a nuestro representado (1,249 gramos de cocaína) en el interior de una linterna en la cocina a la que no tenían acceso los clientes.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, solicitando la desestimación de los dos motivos interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 6 de Noviembre de 2002.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Ourense ha condenado al procesado Cesar como autor de un delito de tráfico de drogas tipificado en los artículos 368, inciso primero, y 369, apartado segundo, del Código Penal, a las penas de nueve años de prisión y multa de setenta y un mil setenta y dos pesetas; si bien estima oportuno hacer uso de la facultad prevista en el artículo 4.3 del citado Código, y proponer la concesión de un indulto parcial que reduzca la pena privativa de libertad a la de tres años y seis meses de prisión.
Contra esta sentencia se ha interpuesto el presente recurso de casación en cuyo Motivo Primero, por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la infracción del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, "por considerarse insuficiente la prueba de cargo existente".
Tomando como base lo expuesto por la Sala a quo en el Fundamento de Derecho Cuarto de su sentencia, la actividad probatoria de la que se derivan cargos contra el acusado Cesar es la siguiente:
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La noche en que tuvieron lugar los hechos enjuiciados Cesar era la única persona que tenía a su cargo el "DIRECCION001 " de Málaga, según resulta de la Diligencia de Entrada y registro del Local (folio 66), y de las declaraciones de él mismo y del arrendatario del local en el juicio oral (páginas 3 vto, 5 vto y 6 el Acta).
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Con ocasión del Registro practicado en el Pub con asistencia del Secretario Judicial se encontraron en la cocina anexa al bar, en el interior de una linterna, cinco bolsas conteniendo 1,249 gramos de cocaína con una riqueza del 84,17 %; en la basura varios recortes de bolsas de plástico; en una pota dos billetes de 5.000 pesetas; en un cartón de detergente una bolsa con 4.750 pesetas, y dos bolsas con 10.000 y 20.000 pesetas; todas ellas en monedas de 100.
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En la Diligencia de Entrada y Registro del DIRECCION001 obrante a los folios 66 y siguientes el Secretario Judicial que la extiende hace constar que "una vez iniciado el registro llegó Alfredo , al que se le preguntó lo que quería, manifestando "que un gramo" "A continuación llegó Juan Carlos quien dijo que quería "medio gramo"".
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A Jose Carlos y a Manuel les fue ocupado a las 7,45 horas del día de los hechos que se relatan un envoltorio con 0,283 gramos de cocaína con una pureza del 77,14 % respecto al cual:
- Los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía número NUM000 y NUM001 hicieron constar en el Acta de Intervención de Estupefacientes (folio 78) que sus poseedores manifestaron que la habían adquirido en el DIRECCION001 ; lo que ratificaron en el juicio oral los citados policías (páginas 8 y 8 vto del Acta de la sesión de 19 de febrero de 2001).
- Doña Ángeles , Jefe de la Sección de Control de Drogas de Vigo, informó que esa cocaína era cromatográficamente igual a la encontrada en la cocina del Pub, con la misma proporción de Lidocaina adulterante (folio 218); lo que también ratificó en la vista.
A esta exposición opone el recurrente una serie de consideraciones relativas a la exigua cantidad de droga encontrada en la cocina del Pub, a su colocación en el interior de una linterna que hacía difícil su destino al tráfico y a la posibilidad de que otras personas -camareros- accedieran a ella.
Sin embargo hemos de constatar en este momento de la casación que efectivamente existe en las actuaciones una serie de datos y circunstancias -actividad probatoria- de los que lógicamente se derivan cargos contra Cesar ; que han sido valorados razonadamente por el Tribunal de instancia, a quién de acuerdo con el artículo 741 de la Ley Procesal le está encomendada esta función, en cuyo adecuado desempeño ha tenido en cuenta las circunstancias que resalta el recurrente en el legítimo ejercicio de su misión de defensa, pero también las que recoge en el Fundamento Jurídico Cuarto de su sentencia, de indudable valor suasorio.
Por ello, desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia por la legítima actividad probatoria de cargo obrante en las actuaciones, esta primera parte del Motivo Primero del recurso debe ser desestimada.
También en el Motivo Primero del recurso, ahora al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la existencia de error en la apreciación de la prueba.
Con cita de los folios 205, 206, 215 y 218 del Sumario, Informes emitidos por el Area de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra, se aduce que si las tres muestras de la cocaína ocupada en la ocasión de autos son cromatográficamente iguales, no se explica que cada una de ellas tuviera un distinto porcentaje de riqueza (84,17%, 77,14%, 71,89 %).
Más lo que se afirma en el apartado E) del Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia de instancia es que "la sustancia hallada en el interior de la linterna es cromatográficamente idéntica a la intervenido a los dos clientes antes mencionados, y a la que se halló dentro del local, en una cartera de otro cliente, a tenor del informe pericial rendido en juicio, ratificando el contenido en la documental al folio 218".
Por tanto la narración obrante en la sentencia no se ve contradicha sino por el contrario confirmada por los informes invocados, por lo que en razón a ellos no procede introducir alteración alguna en dicha narración.
Pudiéndose haber aclarado el extremo relativo a la pureza de la droga en el juicio oral, al que acudieron dos peritos en esta materia.
En base a ello también la alegación segunda contenida en el Motivo Primero del recurso debe ser desestimada.
El Motivo Segundo se formula al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal alegándose que "para el caso de que la Sala considere a Cesar autor del delito contemplado en el artículo 368, no resultaría de aplicación la agravación prevista en el artículo 369.2 del Código Penal al encontrarse los 1,249 gramos de cocaína que se le atribuyen en la cocina, dependencia interior a la que no tenían acceso los clientes, todo ello de conformidad con la doctrina sostenida en las Sentencias de esa Sala de 27 de julio de 1992 y 19 de diciembre de 1997".
La desestimación del Motivo anterior hace que los hechos declarados probados en la sentencia de instancia permanezcan inalterados, y la vía de impugnación ahora elegida a que dicha narración sea íntegramente respetada.
Por ello, para la desestimación del Motivo Segundo que ahora se analiza nos remitiremos al Fundamento de Derecho Sexto en el que la Sala a quo argumenta acertadamente, respecto a la petición del recurrente que "la petición sería admisible de conformidad con la doctrina sostenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 1997, de ser la posesión de droga preordenada al tráfico la única actividad ilícita acreditada, pero a ello se une la venta de droga a clientes en el propio establecimiento, tal y como se recoge en los hechos probados, por lo que debe operar el mencionado subtipo agravado".
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del procesado Cesar , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Ourense, Sección Primera, con fecha veintiocho de Febrero de dos mil uno, en causa seguida al mismo y otros, por delito de tráfico de drogas. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Fdo: Carlos Granados Pérez.- Fdo: José Antonio Marañón Chávarri.- Fdo: Andrés Martínez Arrieta.- Fdo: José Manuel Maza Martín.- Fdo: Enrique Abad Fernández.
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Abad Fernández , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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