STS 509/1999, 29 de Marzo de 1999
| Ponente | D. JOSE AUGUSTO DE VEGA RUIZ |
| Número de Recurso | 1922/1998 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 509/1999 |
| Fecha de Resolución | 29 de Marzo de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Marzo de mil novecientos noventa y nueve.
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Emilio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria, Sección Segunda, que les condenó, por delito de apropiación indebida, siendo parte como recurrida DIRECCION000., los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Augusto de Vega Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por la Procuradora Sra. Castro Rodríguez y la recurrida por el Procurador Sr. Estevez Rodríguez.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de los de las Palmas de Gran Canaria, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 743 de 1996, contra Emilioy, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Segunda) que, con fecha nueve de diciembre de mil novecientos noventa y siete, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
«El acusado don Emilio, con D.N.I. número NUM000, mayor de edad, sin antecedentes penales, en los meses de marzo y junio de mil novecientos noventa y cinco recibió de la sociedad mercantil DIRECCION000." -cuyo capital social es de noventa y dos millones doscientas diez mil pesetas- a través del administrador único de la misma, don Gabriel, la cantidad de cuarenta y cuatro millones de pesetas, en dos entregas fraccionadas de catorce y treinta millones de pesetas, respectivamente, dinero que le fue entregado al Sr. Emiliopara que, como conocedor de la realidad comercial de Miami (Florida), EEUU de América del Norte, debido a su residencia habitual, o estancias prolongadas en el tiempo, en dicha localidad norteamericana, realizara actuaciones por cuenta de la referida sociedad consistentes en estudiar las posibilidades de introducirse en dicho mercado y comprar un inmueble en la referida zona (Miami de Florida).
El receptor de dicho dinero, el mencionado acusado don Emilio, que admite expresamente que recibió tal entrega de dinero, no llevó a cabo la actividad y compra encomendadas por la citada sociedad anónima, ni devolvió a la misma la referida cantidad de numerario, en tanto que compró para el una casa en Miami en el mes de junio de mil novecientos noventa y siete. >>
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
«FALLAMOS: En atención a lo expuesto, la Sala decide:
Condenar al acusado don Emiliocomo autor responsable del delito de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, así como a que indemnice a "DIRECCION000" en la cantidad de cuarenta y cuatro millones de pesetas, más intereses legales y, en su caso, los previstos en el artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, indemnización que hará efectiva a, y recibirá quien, en ejecución de sentencia, acredite ser representante legal de dicha sociedad o estar expresa y concretamente facultado para ello.
Condenarlo igualmente al pago de las costas.
Declaramos la solvencia de dicho acusado, aprobando a tal efecto el auto dictado por el Instructor, y para el cumplimiento de la pena de privación de libertad impuesta se la abona todo el tiempo que haya estado en prisión provisional por esta causa. >>
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, por la representación de Emilio, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Emilio, formalizo su recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley del artículo 24.2 de la Constitución Española (derecho fundamental al Juez ordinario predeterminado por la Ley), en relación con el artículo 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Al plantear la defensa de mi representado, al inicio del juicio oral, una cuestión prejudicial civil determinante de la culpabilidad o inocencia de mi representado, sobre la validez o no de los diversos contratos de transmisión de acciones de la sociedad de autos.
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley del artículo 24.1 de la Constitución Española (derecho fundamental a la tutela judicial efectiva), al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Al plantear la defensa del recurrente al inicio del juicio oral como cuestión previa ante el Tribunal de instancia lo que consiste en el primer motivo casacional.
MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley del artículo 24.1 (derecho fundamental a la proscripción de la indefensión), al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. En relación con el segundo motivo, al no entrar en Tribunal de instancia a resolver como incidente previo sobre la validez o no de las transmisiones de acciones de mi representado en la sociedad de autos.
MOTIVO CUARTO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 252, en relación con el 250.1, 6º del nuevo Código Penal. Por incurrir la sentencia recurrida en el error de omitir en sus hechos probados lo que se evidencia en los autos, que las acciones que había suscrito mi representado en la sociedad de autos son nulas de pleno derecho, al efectuarse en documentos privados sin consentimiento ni conocimiento de mi representado.
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- La representación del recurrido DIRECCION000. se instruyó del recurso, impugnándolo. El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, solicitando la inadmisión de todos los motivos interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 23 de Marzo de 1999.
El hecho enjuiciado y asumido por los jueces de la Audiencia se refiere, escuetamente, a un todavía supuesto delito de apropiación indebida, por cuanto que el acusado recibió un total de cuarenta y cuatro millones de pesetas, del administrador único de la empresa que se cita, con el encargo expreso de llevar a cabo, en la zona comercial de Miami (Estados Unidos de Norteamérica), distintas actuaciones por cuenta de aquella entidad "consistentes en estudiar la posibilidad de introducirse en dicho mercado y comprar un inmueble en la referida zona". El acusado, que reconoce haber recibido tal cantidad, no llevó a cabo el encargo, sin tampoco devolver el dinero a la empresa, siendo así que, por el contrario, adquirió, para él, una casa en la citada ciudad.
Frente a tal hecho se argumenta de contrario con una serie de razonamientos, también traídos a la casación, que se mueven alrededor de lo que son las cuestiones prejudiciales (artículos 3 al 7 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).
Las cuestiones civiles y administrativas prejudiciales vienen referidas a las que están íntimamente ligadas al hecho punible, hasta el punto de ser racionalmente imposible su separación, por lo cual han de ser resueltas por los jueces penales "al solo efecto de la represión".
Ello no obstante, si la cuestión prejudicial fuere determinante de la culpabilidad o de la inocencia, el Tribunal penal suspenderá el procedimiento hasta la resolución de aquella cuestión por quien corresponda, aún cuando sea fijando un plazo para que las partes acudan al mismo. Siempre que el Juez penal deba resolver sobre la cuestión prejudicial, deberá atemperarse a las reglas del Derecho civil o administrativo del supuesto concreto.
Sentado cuanto antecede, hora es de decir que por parte del acusado se argumenta, básicamente, la inexistencia del delito por cuanto que aquí concurren una serie de cuestiones civiles atinentes a una serie de acciones transferidas entre unos y otros, atinentes, se reitera, a una "amalgama" de transmisiones comerciales y mercantiles habidas, de las que se quiere extraer la inexistencia del tipo penal, bien porque el dinero de la apropiación indebida fuera del acusado, bien porque la sociedad titular de dicha cantidad fuera igualmente suya.
Todo cuanto aquí se diga al respecto ha de partir, como siempre, de lo que la prueba representa en la contienda judicial. De un lado, las elucubraciones exculpatorias en el ámbito penal, aducidas por el acusado, carecen de la más mínima prueba, en tanto que, por el contrario, los supuestos fácticos definidores del acto ilícito están aseverados por una legítima y suficiente actividad probatoria.
Las distintas operaciones de ventas o de transmisiones de acciones de diversas sociedades anónimas, así como la discutida titularidad de las mismas, como también el posible abuso de las funciones propias de quien fuere administrador único de la sociedad aquí implicada, nada de eso, esté o no acreditado lo que se dice, tiene que ver con el ilícito penal de ahora si, como acontece con toda certeza, al acusado se le entregó una cantidad de dinero de la sociedad, con un encargo concreto que luego no cumplió.
El hecho de que la sociedad se constituyera inicialmente con una mayoritaria aportación de acciones por parte del acusado no significa que éste fuera el propietario de la entidad. Como con todo acierto se señala por los jueces de la Audiencia, no cabe confundir la titularidad de las acciones de una sociedad anónima, como partes en que se divide su capital social, con la titularidad del patrimonio de la sociedad. Efectuada la aportación de la suscripción por parte de los socios fundadores, el dinero o bienes entregado se integra en el patrimonio social. Efectivamente, y con apoyo en la Ley 2/95 de 24 de marzo, incluso en las sociedades anónimas unipersonales no se produce la confusión del patrimonio de la sociedad con el patrimonio del socio único, pues este no es propietario de la sociedad, sino de las acciones de la sociedad, precisamente porque la transmisión de acciones a terceros no implica la alteración del patrimonio social.
Por consiguiente, ni la sentencia que en su día pudiera dictarse en un procedimiento seguido ante la jurisdicción civil sobre algunas de las cuestiones antes apuntadas, tendría la menor incidencia en la apropiación del dinero social llevada a cabo por el acusado, ni en consecuencia procedería la suspensión del juicio oral tal y como la defensa del mismo solicitó. Las disposiciones referidas de la Ley procesal permiten y amparan la actuación de la Audiencia que se atuvo a lo que las citadas normas adjetivas señalan. Las cuestiones planteadas, del orden civil o mercantil, no son pues determinantes de la culpabilidad o de la inocencia del acusado.
Queda así ventilado lo que a la cuestión prejudicial se refiere. Las cuestiones prejudiciales presuponen la conexión entre materias penales y otras pertenecientes a distintas ramas jurídicas de carácter heterogéneo que necesariamente han de ser resueltas con carácter previo a la resolución penal, como aquí ha sido hecho. Pero entre las cuestiones prejudiciales hay que distinguir las llamadas "prejudiciales devolutivas o excluyentes" y las "no devolutivas o no excluyentes", según la aplicación que se haga de los artículos 3 y 4 de la ya referida ley procesal (ver la Sentencia de 5 de noviembre de 1991).
Examinado concretamente cada uno de los motivos aducidos, resulta evidente que todos ellos guardan relación, más o menos directa, con lo que hasta aquí ha sido expuesto.
El primer motivo plantea, con apoyo en los artículos 5.4 orgánico y 24.2 constitucional, el problema afectante al Juez predeterminado por la Ley. Obviamente carece de sentido aducir la vulneración de tal derecho si en el caso enjuiciado la Audiencia razonó, acertadamente, lo que a la cuestión prejudicial se refería, lo que implica evidentemente la legítima actuación del Tribunal, pues, dentro de las atribuciones establecidas por la propia Ley de Enjuiciamiento Criminal, se trataba de un órgano jurisdiccional previamente creado por la norma jurídica que investía a dicho órgano de tal función jurisdiccional, fuera por supuesto de los proscritos Tribunales de excepción, en cualquier caso siempre en cuanto a una predeterminación únicamente referida a órganos y no a personas (Sentencia de 9 de diciembre de 1996). De otro lado las normas procesales sobre competencia amparan inexcusablemente la intervención de los jueces de la instancia que eran los que procesalmente habrían de conocer de la cuestión penal y de la cuestión prejudicial planteada, en los términos, razones y conclusiones que más arriba se han expuesto, siguiendo, eso sí, la línea argumental de la propia Audiencia, la cual, justo es decirlo, amparó en todo momento el derecho de la parte para libremente exponer cuanto en tales cuestiones estimó oportuno, sin causación de indefensión.
Lo que está claro, como dice la Sentencia del Tribunal Constitucional de 25 de octubre de 1993, es que la Ley ha de crear previamente al órgano judicial y que la norma ha de haber investido de jurisdicción y competencia a dicho órgano con anterioridad a la producción del hecho objeto de enjuiciamiento, estando así mismo determinada legalmente su titularidad o composición con la debida garantía de independencia e imparcialidad. Una vez determinado en concreto el Juez de un caso, en virtud de los criterios competenciales contenidos en las leyes, tal acaece ahora, no podrá el mismo ser desposeído de su conocimiento sino en los supuestos legales, a salvo siempre las modificaciones orgánicas y funcionales que tengan incidencia en los procedimientos ya iniciados, las cuales no tienen porqué resultar contrarias al derecho a un Juez predeterminado.
El motivo se ha de desestimar.
El segundo motivo, por la misma vía casacional del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, habla de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, ya que se omite todo tipo de declaración en cuanto a la cuestión prejudicial. Nada más lejos de la realidad. La Audiencia, y ahora este Tribunal, explican, más o menos convincentemente, las circunstancias concurrentes y las motivaciones jurídicas necesarias para resolver la reclamación en ese sentido deducida. El motivo también se ha de rechazar.
El tercer motivo ha de seguir la misma suerte desestimatoria porque alega la causación de indefensión, artículo 24.1 de la Constitución. La reclamación, como reconoce el recurrente, va directamente relacionada con los motivos anteriores, por lo cual, desestimamos éstos, su rechazo viene propiciado por lo que antes se ha proclamado en cuanto a aquellas denuncias.
La indefensión con relevancia constitucional implica que, al margen de cualquier irregularidad procedimental, se cause un efectivo y real menoscabo en el derecho de defensa, con perjuicio evidente a sus intereses. Es decir que la indefensión no solo ha de ser formal sino también material. La Sentencia de 28 de octubre de 1997, número 1 de 1997 como causa especial, fue contundente cuando indicó que la prohibición de indefensión es una garantía general que implica el respeto del esencial principio de contradicción en el proceso (proceso con todas las garantías), para así consagrar, entre otros, el derecho a la igualdad de armas y el de la defensa contradictoria de las partes, quienes han de tener la misma posibilidad de ser oídas, y acreditar, mediante los oportunos medios de prueba, lo que convenga a la protección de sus derechos e intereses.
El cuarto motivo hace una confusa invocación tanto al artículo 849.1 como al artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Partiendo del primer aspecto, ciertamente que el rechazo del motivo es incuestionable, porque el relato histórico asumido por los jueces contienen las exigencias jurídicas del tipo penal, artículos 250.6 y 252 del Código Penal vigente.
En la línea seguida, entre otras, por las Sentencias de 16 de diciembre de 1998 y 11 de octubre de 1995, la apropiación indebida se caracteriza por la transformación que en el sujeto activo se produce en tanto convierte el título inicialmente legítimo y lícito por el que recibió dinero, efectos o cosas muebles, en una titularidad ilegítima cuando rompe dolosamente el fundamento de confianza que determinó que aquéllos le fueran entregados. De ahí que cronológicamente existan dos momentos distintos en el desarrollo del "iter criminis", uno, inicial, consistente en la recepción válida, otro, subsiguiente, que consiste en la indebida apropiación con perjuicio de otro si con ánimo de lucro se origina tal apoderamiento o la distracción de lo que se tenía en posesión. La fórmula amplia y abierta del Código permite incluir en el tipo, además de las expresamente consignadas, toda una serie de posibles relaciones jurídicas (ver la Sentencia de 2 de noviembre de 1993). En este sentido distínguense los supuestos de cosas concretas no fungibles y aquéllos en los que se trata de dinero o cosas fungibles que deben tener un destino determinado, previamente fijado.
En lo que se refiere al dinero hace falta que se impida de forma definitiva la posibilidad de entregarlo o devolverlo, llegando la conducta ilícita a un punto sin retorno que implica un incumplimiento definitivo de la obligación de dar a la cosa el destino pactado como acontece en el caso de gastar o emplear en distinta forma el dinero recibido.
Pero sí nos referimos a la segunda cuestión, o error de hecho en la valoración de las pruebas, a la misma conclusión desestimatoria habría de llegarse, porque los documentos aducidos, independientemente de que puedan no ser válidos a los efectos que el artículo 849.2 ampara y protege, no tienen fuerza suficiente como para deslegitimar el relato histórico asumido por la Audiencia.
Sabido es que el error de hecho (ver entre otras las Sentencias de 18 de septiembre de 1998, 17 de noviembre y 15 de enero de 1997) exige que el supuesto error presuntamente aseverado por los documentos que se aducen, no se encuentre contradicho por otras legítimas pruebas valoradas por los jueces.
En el presente caso se quiere fundamentar a través de los documentos que se indican, las pretensiones extrapenales que se vienen sosteniendo aquí. En consecuencia, esos documentos no afectan al tipo penal, no inciden en la realidad de los hechos probados en la instancia, configuradores del delito de apropiación. Serían, en todo caso, unos hechos que, cualquiera que fuera su contenido o cualquiera que fuera su posibilidad procesal en otra jurisdicción, no afectarían a la esencia del tipo penal ahora enjuiciado.III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Emilio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Segunda, con fecha nueve de Diciembre de mil novecientos noventa y siete, en causa seguida al mismo, por delito de apropiación indebida, siendo parte como recurrida DIRECCION000.. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Augusto de Vega Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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