STS 398/2014, 8 de Mayo de 2014

El Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 2 de Zaragoza, instruyó sumario nº 1/13 contra Eduardo , por un delito intentado de homicidio y un delito intentado de asesinato, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza, que con fecha 31 de octubre de 2013, en el rollo nº 14/13, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

" Eduardo , mayor de edad, sin antecedentes penales, habitaba con su esposa Guadalupe y la hija de ambos, menor de edad, en concreto de 6 años, Sagrario , en el inmueble nº NUM000 de la AVENIDA000 de Zaragoza, y en el piso NUM001 NUM002 .

En la madrugada del día 5 de Octubre de 2012, en un espacio de tiempo no precisado, pero que se puede cifrar entre las 4 y 5 horas, encontrándose Eduardo y Guadalupe en la habitación por ellos utilizada, como Eduardo no parara de moverse, como consecuencia del desasosiego que le producía el que su mujer pudiera relacionarse con otro hombre, en concreto un compañero de trabajo de Guadalupe , ésta le indicó a Eduardo que estuviera quieto y descansara, y como Guadalupe , que se encontraba sentada de lado en la cama, le preguntara qué le pasaba, Eduardo , que se encontraba de pie, tras decir "ya llega el día", se abalanzó sobre ella cogiéndola del cuello con las manos, ante lo que Guadalupe , intentando defenderse, se dió la vuelta, cayendo al suelo de rodillas, logrando escapar de la habitación, siendo seguida por Eduardo que en el pasillo la alcanzó, cayendo Guadalupe de bruces, y poniéndose Eduardo encima de ella, a horcajadas, introduciéndole la mano en la boca, al igual que el propio pelo de Guadalupe , ahogándola, ante lo que esta gritaba pidiendo socorro y auxilio, intentando zafarse de él pataleando, puesto que le impedía respirar, quedando semiinconsciente. Sin solución de continuidad la hija menor Sagrario , a la sazón de seis años, alertada por el alboroto despertose, y salió de su habitación, y al ser vista por su padre Eduardo , ése se dirigió a ella, a la que cogió del cuello intentando ahogarla introduciéndole los dedos en la boca.

Alertados los vecinos por los gritos avisaron a la policía, acudiendo miembros de la policía local al lugar, siéndoles franqueada la entrada por el propio acusado que cesó en su actividad con la hija, y les dijo, al verlos: "Las quiero mucho pero lo tenía que hacer ".

Eduardo tiene un trastorno de la personalidad y de ansiedad, agravado por su proceso celotípico, que afecta a sus frenos de control de impulsos, implicando una merma en grado medio de su imputabilidad, existiendo riesgo de reaparición en conductas funcionales.

Guadalupe sufrió policontusiones de las que curó, tras primera asistencia, en 21 días, de los que 5 estuvo impedida.

Sagrario sufrió policontusiones de las que curó, tras primera asistencia, en 9 días de los que 2 estuvo impedida.

Guadalupe fue indemnizada con anterioridad a la celebración del juicio oral tanto por sus lesiones como por las lesiones de su hija menor de edad."

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO.- CONDENAMOS al procesado Eduardo , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autor responsable de UN DELITO DE ASESINATO EN GRADO DE TENTATIVA, y en relación a Guadalupe con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante de parentesco, la atenuante analógica de alteración mental como muy cualificada, y la atenuante de reparación del daño, a la pena, de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la prohibición de aproximación a menos de 200 metros de Guadalupe , domicilio, como del lugar donde se encuentre, de su lugar de trabajo o de cualquier otro donde se hallare, y a la prohibición de comunicación por cualquier medio respecto de la misma, ambas prohibiciones por tiempo de SEIS AÑOS.

CONDENAMOS al procesado Eduardo , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autor responsable de UN DELITO DE ASESINATO EN GRADO DE TENTATIVA, y en relación a Sagrario con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante de parentesco, la atenuante analógica de alteración mental como muy cualificada, y la atenuante de reparación del daño, a la pena, de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la prohibición de aproximación a menos de 200 metros de Sagrario , domicilio, como del lugar donde se encuentre, o de cualquier otro donde se hallare, y por tiempo de SEIS AÑOS.

Se le impone la pena de privación de la patria potestad por tiempo de cinco años.

Se condena a Eduardo al pago de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.

Y para el cumplimiento de las penas privativas de libertad que se le imponen, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por razón de esta causa.

Para el cómputo del tiempo de las prohibiciones impuestas, se les abona el tiempo que cautelarmente ha estado sometidas a ellas." (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

1. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley y a un proceso público con todas las garantías. previsto en el art. 24.2 de la CE ., al no ordenar la evaluación psiquiátrica del detenido con perjuicio para el recurrente.

2. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infracción del art. 24 de la CE , referente al principio de presunción de inocencia.

3. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por infracción por indebida aplicación de los arts. 138 y 139º del CP .

4. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción de lo establecido en los arts. 16 , 62 y 68 todos del CP .

5. , 6º, 7º y 8º.- Al amparo del art. 849.2 de la LECrim . por error de hecho en la apreciación de la prueba.

9. y 10º.- Al amparo del art. 850.1 de la LECrim ., por quebrantamiento de forma, por denegación de prueba pericial.

11. Al amparo del art. 851.1 de la LECrim ., por consignar como hechos probados, conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo.

12. - Al amparo del art. 851.1 de la LECrim ., por resultar manifiesta contradicción entre hechos probados.

Instruido el Ministerio Fiscal y la parte recurrida del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 29 de abril de 2014, y acordándose en dicho acto comunicar el acuerdo alcanzado a la Audiencia de instancia, se efectuó mediante remisión de fax, cuya copia figura unida al rollo de Sala.

1.- Siguiendo el orden que deriva de las previsiones de los artículos 901 y 902 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , comenzaremos examinando la denuncia de quebrantamiento de forma, cuya estimación obstaría el examen de las cuestiones de fondo. Salvo la denuncia de infracción de precepto constitucional, en la medida que ésta derive en la pretensión de nulidad procedimental con subsiguiente reposición del procedimiento al momento de la infracción.

Así comenzaremos por atender a la denuncia del motivo noveno del recurso. El penado alega que le fue indebidamente denegada la petición de prueba pericial a llevar a cabo por un "gabinete de criminalística".

Del mismo se esperaba un "análisis técnico" de "todo lo acontecido". La utilidad determinante para el fallo consistía en el suministro de datos y valoraciones en relación a la forma y tiempos del comportamiento del acusado que conjuraría las incoherencia de la sentencia y acreditaría que la actuación de aquel comportamiento ocurrió a causa exclusivamente de la voluntad del autor en desistir.

Por el mismo cauce casacional del anterior, el motivo décimo denuncia la indebida denegación de la prueba pericial propuesta a suministrar por el médico D. Ángel Jesús . Este medio se encaminaba a la constatación "todos los aspectos sobre la imputabilidad o no del acusado".

La relevancia se manifestaría en las consecuencias sobre la valoración de la concurrencia o no de la eximente instada.

Pero, además, por el cauce del art 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia también que se ha vulnerado la garantía constitucional de un proceso con todas las garantías, también en relación con la falta de práctica de una diligencia de examen médico del acusado, que era exigible ya durante la fase de investigación sumarial conforme a indicación del médico forense que la proponía, para la temporánea evaluación psiquiátrica del investigado, en momento próximo a la realización de los hechos que se le acabaron imputando. Afirma que dicha omisión, irreparable, es la causa de una duda, al menos, sobre la salud mental del acusado, ya irresoluble en la medida que solamente en aquel tiempo era posible evaluar la influencia en los hechos de la eventual patología del acusado.

Y en este último motivo acaba instando la absolución del acusado, como en los antes indicados, lo solicitado es la casación de la sentencia y que se dicte otra de absolución.

2. - Procederemos al examen conjunto de estos motivos dado que todos ellos proponen como objeto de debate la existencia de una denegación de medios probatorios que se consideraban relevantes y cuya consecuencia, de ser estimados, ha de ser la misma.

Ciertamente no en el sentido que se interesa, ya que, a salvo el matiz propuesto en el citado motivo primero, y último de los que acabamos de citar, pudiera debatirse si la consecuencia sería o no la instada.

Si el defecto procedimental denunciado consiste en la ilegalidad, ordinaria o de contenido constitucional, de obstar el acceso a un medio probatorio, las consecuencias serían subsanables acudiendo a la reposición del procedimiento al momento del indebido óbice, y, a continuación, admitiendo el medio indebidamente denegado, proceder al adecuado enjuiciamiento.

El matiz antes aludido ¬la irreparabilidad de la extemporaneidad de esa reposición¬ debe ser objeto de valoración a la vista de los informes periciales emitidos.

Respecto de todos esos motivos conviene recordar la doctrina jurisprudencial sobre la denegación de medios de prueba y las consecuencias de la incorrección de tal denegación.

En primer lugar desde la perspectiva constitucional.

En nuestra STS 1059/2012 de 27 de diciembre , recordábamos lo ya declarado en las STS nº 1300/2011 de 02 de Diciembre y recordando la de las STS de 17 de Febrero del 2011 , y la nº 545/2010 de 15 de junio ) haciéndonos eco en ellas de la doctrina del Tribunal Constitucional establecida en su Sentencia nº 198/1997 en la que se dijo: "el rechazo irregular de la prueba por el Órgano Jurisdiccional no determina necesariamente la vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y así, tal y como ha declarado la jurisprudencia constitucional, la relación de instrumentalidad existente entre el derecho a la prueba y la prohibición de indefensión hace que la constatación de una irregularidad procesal en materia probatoria no sea por sí sola suficiente para que la pretensión de amparo adquiera relevancia constitucional, pues para que así sea el defecto procesal ha de tener una inducción material concreta , por lo que si ésta no se ha producido, tampoco cabe apreciar la existencia de indefensión desde la perspectiva constitucional ". Y en la nº 178/1998 reclamaba el Tribunal Constitucional la exigencia de relevancia trascendente de la infracción para la suerte del proceso: " quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia, ya que sólo en tal caso podrá apreciarse el menoscabo efectivo del derecho de quienes por este motivo buscan amparo " (Vid también la STC 232/1998 ).

Además, en la ya citada Sentencia de esta Sala nº 545/2010 , también dijimos que no toda exclusión de un medio de prueba propuesto por la parte implica vulneración de derechos garantizados por la Convención Europea como ha puesto de manifiesto el TEDH en Sentencia que allí recordábamos, citando la Sentencia de este Tribunal de 24 de octubre de 2000, que decía: "ya por reiterada doctrina del TEDH ¬casos Brimvit, Kotousji, Windisck, y Delta¬ se reconoce que no es un derecho absoluto e incondicionado".

Desde la perspectiva del enjuiciamiento de mera legalidad.

La censura casacional de la decisión que excluye la práctica de una prueba pasa por la aplicación de los siguientes criterios:

1. Un requisito formal: la oportuna propuesta en tiempo y en la forma legalmente impuesta.

2. El requisito de pertinencia : Conforme al mismo el medio propuesto ha de poseer una relación con el objeto del proceso, o más exactamente con el tema de prueba. Si aquello que se propone demostrar es ajeno a lo que la decisión del proceso exige que sea demostrado, el medio es no pertinente.

3. Además su práctica debe ser necesaria : Con ello se exige que entre el medio y lo que se trata de demostrar exista una relación instrumental. Para tal objetivo el empleo del medio debe resultar ineludible. Ahí se afecta al derecho a no sufrir indefensión . La que originaría su privación porque, en tal caso, el objetivo probatorio de la parte devendría frustrado ( STS nº 1289/1999 de 5 de marzo ).

   Es de subrayar que la presencia de este requisito puede variar según el momento del procedimiento. Lo inicialmente necesario ¬por ejemplo al tiempo de decidir la admisión del medio¬ puede devenir innecesario ¬por ejemplo al tiempo en que su práctica estaba prevista¬ lo que ocurrirá si la práctica de otros medios, conforme a una ponderada valoración, hacen prescindible el excluido, cualquiera que sea su eventual resultado. Por ello se hace referencia a la necesidad de ponderar la prueba de cargo ya practicada en el momento de denegar la práctica de un determinado medio. Sea de manera directa sea indirectamente al denegar la suspensión del juicio para disponer de dicho medio en una sesión ulterior.

4. Además la práctica del medio, incluso después de su admisión, ha de resultar posible . Lo que exige ponderar las circunstancias del caso concreto. A tal situación cabe equiparar aquéllas en que la dificultad resulte, por extrema, no proporciona.

5. Además se requiere que el resultado eventual del medio resulte de indudable relevancia . Atañe esta exigencia a la consideración del sentido de la resolución que ha de fundarse en dicho resultado probatorio. Sea la de condena o absolución, sea cualquier otra consecuencia de transcendente contenido penal. Para ser relevante ha de considerarse que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS nº 1591/2001 de 10 de diciembre y STS nº 976/2002 de 24 de mayo ).

6. Como carga de orden procesal, se viene exigiendo la exteriorización, al tiempo de la exclusión del medio, de la oportuna protesta.

   En la STS nº 1023/2013 de 18 de diciembre , también en cuanto a la falta de práctica de un medio de prueba previamente admitido, dijimos que la denegación de la misma por el Tribunal del juicio, debe ser objeto de la pertinente protesta, tal como deriva de los artículos 785.1 y 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   Y, además, como se reitera por la Jurisprudencia ¬ STS nº 910/2012 de 22 de noviembre ¬ han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

   Siquiera esta exigencia deba ser objeto de cierta relativización cuando se estima vulnerado el derecho en su contenido constitucional.

7. En la Sentencia de este mismo Tribunal de 10 de Junio del 2011, resolviendo el recurso nº 10183/2011 , también requeríamos para estimar este motivo que los órganos judiciales hayan rechazado inmotivadamente su práctica, con una explicación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía.

8. Y, añadíamos en esa misma sentencia como requisito, que, habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse ésta por causas imputables al propio órgano judicial, habiendo de tenerse en cuenta a este respecto que no resulta aceptable que de la admisión se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio o sobrevenidamente se revela ya como en modo alguno factible.

1.- A fin de determinar la concurrencia de tales condiciones en el presente caso, revisaremos los antecedentes procesales más significativos.

Para ello hemos hecho uso de la facultad que nos confiere el artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal examinando los folios del procedimiento y procediendo a la audición de la grabación de las sesiones del juicio oral.

El 6 de octubre de 2012 el médico forense Sr. Damaso , tras exponer que el denunciado ofrece un resultado de la exploración compatible con "estado afectivo con abatimiento", y con síntomas que "orientan" hacia la que denomina "contenido delirante de tipo celotípico e interpretativo". Y, a continuación aconseja "valoración psiquiátrica" así como de su situación afectiva que puede derivar a "riesgo autolítico".

Y aún señala que, una vez que haya sido diagnosticado psiquiátricamente, debería ser "nuevamente evaluado" y ello porque, según el informante, así podría determinarse la "relación exacta de su estado psicológico con los hechos".

Un mes después, el denunciado es examinado psiquiátricamente por los médicos forenses Srs. Gervasio y Leoncio . Concluyen que el examinado padece trastornos de personalidad, estados de ánimo y de ansiedad. Estos peritos vuelven a hacer una propuesta: un control psiquiátrico, pero, además, se precisa que, sería "de interés" que "con carácter previo a juicio" se proceda a evaluar "nuevamente" al sujeto en aras de una mejor "gradación diagnóstica y de imputabilidad pasada la fase aguda".

Ese mismo mes de octubre, la defensa del imputado solicitó no solamente esa reiteración de evaluación por los médicos forenses, sino que además, se autorizara al perito medico que propone Dr. Ángel Jesús , para acceder al centro penitenciario y entrevistarse con el interno para emitir informe pericial de valoración psiquiátrica.

Reiterada esa pretensión en la propuesta de prueba de la defensa, por el Tribunal de instancia se decide que no ha lugar fundando lo dispuesto en la falta idoneidad del medio y en el defecto de forma de la propuesta. Tal resolución es notificada al Ministerio Fiscal sin que hallamos hallado la notificación a la parte.

En consecuencia el Dr. D. Ángel Jesús no fue citado ni informó en juicio oral.

2. - En el juicio oral los doctores informantes manifestaron, entre otros particulares:

Que el sujeto tenía la "vivencia" de que no estaba siendo bien atendido, en la que vino a incidir el uso de un ordenador por la esposa, que estima es la causa de la frustración de sus expectativas respecto de lo que deseaba fuera su vida de matrimonio. Llegan a hacer referencia a una tensión que deriva en lo que denominan una ruptura en su estructura psíquica.

Respecto a la voluntad del acusado los informantes advierten, en cuanto a la agresión a la niña, de que no está muy clara la intencionalidad de su agresión, llegando a establecer como una posibilidad que la agreda para acabar con el sufrimiento en que caería como huérfana cuando el acusado "acabe con su mujer" y, como otra hipótesis, la de actuar en relación a la niña también como "ira incontrolada".

Entienden los informantes que, analizando su capacidad de voluntad y su capacidad de inteligencia, perdió el 100% de su capacidad de control de impulsos, siquiera no se trataba de una situación de una gravedad extrema, como un brote de esquizofrenia, desde luego no era calificable de leve.

Describen los peritos que el acusado estuvo "rumiando" durante más de tres años una infidelidad, fuera ésta real o no. Había en el informado un cierto grado de "desconexión de la realidad" propia del delirio celotípico. Pensaba que le estaban hakeando el teléfono, se sentía espiado y, al tiempo de los hechos, llevaba casi una semana sin dormir o durmiendo inadecuadamente .

Tras este informe, son específica y concretamente interrogados los peritos acerca de si el acusado Sabía lo que quería y lo que estaba haciendo. Tras aclarar que cuando hablan de "vivencia" se refieren a que el sujeto elabora una respuesta ante un estímulo, se cuidan de indicar que en su informe no han mencionado que esta persona quisiera matar. Para añadir que el mismo p ierde el control de la situación , aunque no en cuanto no sepa al 100%, como si se tratase de un brote en el que piense que es Jesucristo o su mujer el Diablo.

Los efectos de lo diagnosticado los centran en que el informado No aguanta más y actúa en consecuencia Pero reiteran que no hablan de que el sujeto quisiera matar.

Don. Damaso refiriéndose a la personalidad de este sujeto señala que sus estrategias de afrontamiento y sus capacidades adaptativas no le permitían tomar las decisiones que otras personas tomarían, se iba desconectando de la realidad.

Y advierte de que no se hizo la evaluación en el ámbito adecuado. El medio penitenciario no lo es, al menos debía ser evaluado en una planta de agudos. Y, más importante a los efectos de nuestra resolución, también advierte de que los especialistas podían ver si hay contenido delirante y podían evaluar con mucha más precisión .

Terminan con una específica referencia a que la alteración de la realidad en un cuadro depresivo prolongado, como el que observaron en el acusado, puede llegar a la DESCONEXIÓN COMPLETA DE LA REALIDAD y parecer que es un problema psiquiátrico con el efecto de que disminuye la capacidad de conocer.

Estos antecedentes nos suministran datos suficientes para valorar la concurrencia de los presupuestos y requisitos antes enunciados y las consecuencias que del comportamiento del órgano jurisdiccional deben derivarse

1. - Por lo que se refiere a la prueba pericial consistente en aportación de criterios criminalísticos de valoración, aún admitiendo la relevancia de dichos criterios, no se estima la necesidad del medio, ya que ésta depende, también, de la carencia presumible de la información como disponible por el Tribunal juzgador. De lo que se trataba, por un lado, era de datos tan obvios como la imposibilidad de que el mismo sujeto asfixie a dos personas a la vez, en la forma que el recurrente cree que la sentencia afirma. Ocurre que la sentencia no dice tal cosa. Por otro lado se pretende que el gabinete criminalístico informe sobre la base de datos cuya concurrencia solamente cabe admitir como resultado de la valoración de otros medios, como la prueba testifical. Y en definitiva el dato procurado por la parte relativo a la existencia de tiempo suficiente entre el cese de las agresiones y la presencia de personas o situaciones obstativas de su prosecución, que permitirán hablar de un voluntario desistimiento, debe apoyarse en premisas cuya concurrencia, suministrada por otros medios, hace ya superfluo un relevante y específico conocimiento científico.

   Por ello, en dicha denegación no encontramos motivos para declarar una quiebra de forma determinante de la anulación de la sentencia.

2. - En cuanto a la pericia psiquiátrica, no cabe duda de que su pedimento fue temporáneo e insistente sin que se alcance a conocer cual pudiera ser el defecto formal de la propuesta, a que alude el Tribunal de instancia, en su resolución denegatoria, no ya en fase de instrucción ¬que la admitió como medio de investigación¬ sino al decidir sobre la prueba para el juicio oral, en que la denegó como medio de prueba.

   La pertinencia resulta fuera de toda duda. Si eran pertinentes las pericias propuestas por las partes acusadoras sobre el mismo objeto ¬evaluación psiquiátrica del acusado¬ no podía tildarse de no atinente la petición de la defensa del evaluando acusado.

   La falta de motivación de la denegación es estruendosa. No va más allá de una línea en que se suma la tacha de inidoneidad y defecto formal. Pero nada se dice para justificar tal conclusión.

   La falta es tanto más relevante cuanto que la transcripción que hacemos de lo que los peritos de la acusación manifestaron, y ya habían adelantado en el informe escrito, permite considerar la existencia de aspectos muy necesitados de informes más extensos, precisos e incluso autorizados que los aportados.

   Así lo relativo a la pérdida del 100% del control de su reacción por el acusado, o en qué consiste su desconexión de la realidad, o que se quiere decir cuando el perito advierte que por su parte no habla de "intención de matar", o el significado de sus estrategias de adaptación o capacidades adaptativas. Especialmente trascendente es la invocación por los peritos médicos forenses de la aportación que supondría el informe de un especialista psiquiatra.

   No se trata ahora de que en este recurso llevemos a cabo una evaluación del resultado de la pericia efectivamente practicada. Lo relevante es que esa ya practicada ponía especialmente en evidencia la utilidad de la aportación que la pericia de la defensa podía hacer al respecto, por el enriquecimiento informativo que añadiría.

   La necesidad se muestra acuciante cuando examinamos el inexistente esfuerzo de crítica por parte de la sentencia de instancia. Ésta limita su esfuerzo justificador de la conclusión sobre ese aspecto del debate a afirmar como hecho probado en cuatro líneas exactamente que el acusado padecía un trastorno de personalidad y de ansiedad que implicaba un grado medio en la merma de su imputabilidad, y, en sede de fundamentación jurídica cinco líneas para afirmar, que no justificar, que esa premisa determina la estimación de una atenuante por analogía, eso sí, a la que atribuye relevancia de cualificada. En tan económico ahorro de lenguaje, se elude toda explicación de la individualización de la pena como rebajada en un solo grado. Desde luego tampoco hace alusión alguna a la influencia de tales premisas en la decisión de interrumpir el acto agresivo, uno de los pilares de la defensa, sobre los que tampoco cabe encontrar en la recurrida generosidad retórica alguna.

   De lo anterior deriva pues que la denegación denunciada ha causado una efectiva indefensión material para el acusado. Por ello la infracción del Tribunal de instancia alcanza contenido constitucional de lesión a derecho fundamentales como el de tutela judicial efectiva en su específica perspectiva de derecho a resoluciones judiciales fundadas.

   De ahí deriva la irrelevancia de la inexistencia de protesta o denuncia previa. Ni la falta de constancia de la notificación de la resolución que denegó el medio probatorio, ni la naturaleza constitucional de la infracción hace reprochable esa falta de supuesta protesta.

3. - Las consecuencias que debe acarrear la infracción constitucional no puede llevar a la absolución del acusado. Así parece solicitarlo la parte recurrente cuando se refiere a la imposibilidad de que la subsanación con informe pericial ahora sea disfuncional por alejada del tiempo de los hechos. Muy al contrario los peritos informan en el juicio oral de que, una vez dejada ya constancia del estado del acusado en ese tiempo próximo a los hechos, el informe psiquiátrico debe postergarse para, en las condiciones duración y contexto de la observación, pueda el especialista reportar esa pericia de manera más intensa.

   Pero, por otra parte, la indudable relación entre esa completa información pericial y la valoración de otros datos ¬en especial los relativos a las razones del cese de la agresión¬ hace inviable el mantenimiento de lo útil por su vicio derivado de lo inútil, exigiendo que, en consecuencia, se proceda a un nuevo enjuiciamiento, tras reponer el procedimiento al momento de la decisión saber la admisión de la prueba para dicho acto, decisión y enjuiciamiento que debe atribuirse a un tribunal con diversa composición del ya intervinientes en la instancia. Y ello porque respecto del mismo las dudas en la defensa sobre su indemnidad en relación al resultado probatorio que ya valoró, pueden resultar justificadas. De ahí que pueda tildarse el mismo de no imparcial objetivamente para ese nuevo enjuiciamiento.

La estimación del recurso lleva a declarar de oficio las costas del mismo conforme al artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .