STS, 24 de Junio de 1997
| Ponente | D. JOAQUIN DELGADO GARCIA |
| Número de Recurso | 879/1996 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 24 de Junio de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Junio de mil novecientos noventa y siete.
En los recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante este Tribunal penden, interpuestos por los acusados VirginiaPedro Antonioy Benedictocontra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, que les condenó por un delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, siendo tambien parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados respectivamente por los Procuradores: Sra. Lozano Montalvo (la 1ª) el Sra. Casino González (el 2º) y Sra. Rodríguez Herranz (el 3º).I. ANTECEDENTES
-
- El Juzgado de Instrucción núm. 8 de Málaga incoó Procedimiento Abreviado con el número 5790/94 contra Virginia, Pedro Antonio, BenedictoY OTROS y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de esa misma Capital (Sección 2ª) que, con fecha 24 de noviembre de 1995, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Probado, y así se declara, que como consecuencia de investigaciones llevadas a cabo para desarticular puntos de venta de sustancia estupefaciente, se montó operativo policial de vigilancia sobre el nº NUM000, del DIRECCION000de los Asperones de Málaga; de esta manera, se pudo comprobar por el funcionario vigilante nº NUM001, que narraba a sus compañeros lo que iba aconteciendo, como en dicha vivienda ocupada por Luis Pablo, mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 16 de mayo de 1994, a la pena de prisión menor y multa, por un delito contra la salud pública, se llevaban a cabo ventas de sustancia estupefaciente, que éste elaboraba en forma de papelinas, colaborando en dichos actos, la también acusada, Virginia, mayor de edad y sin antecedentes penales, siendo la vivienda el lugar a donde acudían los compradores, previa la indicación a los mismos de su ubicación por el acusado Pedro Antonio, de 16 años y sin antecedentes penales, que se encontraba a unos 10 ó 15 metros, y por las indicaciones también que en plena calle hacia Benedicto, mayor de edad y sin antecedentes penales, algunas de dichas transacciones se llevaron a cabo en el exterior de la vivienda, en la puerta, por los acusados Luis Pabloy Virginia, como manifestó el funcionario nº NUM001.
De este modo, el día 21 de octubre de 1994, fueron interceptados seis compradores, que salían de la citad vivienda, ocupándose un total de 13 papelinas, con un peso de 0'78 gramos de sustancia que resultó ser heroína y cocaína con un valor en el mercado ilícito de 25.998 pesetas. Por como se iban sucediendo los hechos, se determinaron a pedir mandamiento de entrada y registro para el nº NUM000del DIRECCION000, mandamiento que fue concedido por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Málaga, y que posibilita la incautación de 21 papelinas, con un peso total de 1'35 gramos de sustancia, que analizada resultó ser heroína más cocaína, de una pureza del 41'7 por ciento y 34'7 por ciento, respectivamente y valor en el mercado ilícito de 21.600 pesetas, de las cuales 15 tenía Luis Pabloen su poder, además de mil pesetas. A Virginiase le encontraron 4.475 pesetas y dos relojes de las marcas Cartier y Ducal y un televisor "Radiola"; en dos bolsas de plástico, 89.000 pesetas, y en monedas 14.000 pesetas, todo ello proveniente de dicho tráfico ilícito."
-
- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Luis Pablo, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, relativo a sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido a la pena de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el cumplimiento de la condena, y a multa de un millón de pesetas, con treinta días de arresto sustitutorio en caso de impago; a los acusados BenedictoY Virginia, como autores criminalmente responsables del mismo delito, a la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor, con las mismas accesorias legales y multa de un millón de pesetas, con 16 días de arresto sustitutorio en caso de impago, y a Pedro Antoniocomo autor responsable criminalmente del mismo delito, a la pena de dos meses de arresto mayor, mismas accesorias legales y multa de 501.000 pesetas, con 16 días de arresto sustitutorio en caso de impago, y al pago proporcional de las costas procesales.
Séales de abono, para el cumplimiento de las expresadas penas el tiempo que hayan estado privados de libertad en la presente causa.
Procédase al comiso de la droga intervenida, y del dinero aprehendido, como producto de la venta y déseles el destino legal.
Notifíquese esta resolución a la Secretaría de Estado para la Seguridad y a la Unidad Provincial del Ministerio de Sanidad y Consumo.
Contra esta resolución puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia."
-
- Notificada la sentencia a la partes se prepararon recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por los acusados Virginia, Pedro Antonioy Benedicto, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
-
- El recurso interpuesto por la representación de la acusada Virginiase basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Primero y Unico.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, alega infracción del art.24.2 de la CE, cuando reconoce el derecho a un proceso con todas las garantías.
El recurso interpuesto por la representación del acusado Benedictose basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Unico.-Al amparo del art. 849.1º de la LECr, infracción del derecho a la presunción de inocencia.
El recurso interpuesto por la representación del acusado Pedro Antoniose basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del art. 849 1º de la LECr, falta de aplicación de la eximente del art. 8.1º y la aplicación indebida de la atenuante del art. 9.10ª en relación con el 9.1º y 8.1º del anterior CP. Segundo.-Al amparo del art. 849.1º se alega la aplicación del art. 20 del Código en vigor, por ser más favorable al reo y en relación con la Disposición Transitoria 12ª. Tercero.- Infracción de ley, al amparo del art. 849-1º de la LECr, y nº 4 del art. 5 de la LOPJ, al haberse infringido el art. 24.2 de la CE, en cuanto al derecho al proceso con todas las garantías, del que se desistió en el acto de la vista..
-
- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, impugnó todos los motivos de los mismos, la Sala los admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.
-
- Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma el día 12 de Junio de 1997, con la asistencia del Letrado D. Angel Gómez-Coronado Godoy en representación del Sr. Pedro Antonio, quien sostuvo el recurso interpuesto informando. Se desiste expresamente del último motivo del recurso. No comparecen el resto de los recurrentes pese a estar notificados en legal forma. El Ministerio Fiscal informó remitiéndose a su escrito de impugnación.
La sentencia recurrida condenó a Luis Pablo, Benedicto, Virginiay Pedro Antoniocomo autores de un delito contra la salud pública por dedicarse a la venta de cocaína y heroína, mezcladas en unas mismas papelinas, en una chabola de un barrio de Málaga.
Recurrieron en casación los tres últimos de modo separado, los dos primeros por medio de un solo motivo cada uno y el último por tres, si bien el Letrado en el acto de la vista renunció al último de ellos que coincidía en su contenido con el único que había formulado Virginia.
RECURSO DE Virginia
Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ esta recurrente articula un motivo de casación, en el que alega infracción del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 de la CE.
Uno de los testigos declaró en el juicio oral detrás de un biombo que fue colocado para que no pudiera ser visto por los acusados. Las defensas protestaron antes de que tal declaración se practicara, la Sala deliberó y acordó que la declaración se realizara en la forma antes expuesta razonándolo en el propio acta del juicio.
El testigo manifestó que reconocía a uno de los acusados, Virginia, a quien pudo ver por una rendija del mencionado biombo, como quien le había vendido la droga.
Esta es quien ahora recurre aduciendo haberse violado su derecho a un proceso con todas las garantías.
Hemos de rechazar este recurso por las razones siguientes:
-
En cuanto a que no se dictó auto por la Sala de instancia, cuestión planteada ya en el acto del juicio, consideramos correcto el que una incidencia que se produjo en el transcurso del juicio oral fuera resuelta verbalmente en el mismo acto expresándose de este modo las razones en que la Sala se fundó, que se hicieron constar en el acta correspondiente, sin necesidad de dictar resolución escrita que habría retrasado el desarrollo del plenario, sin que ello supusiera mayor garantía para nadie.
-
Aunque tal forma de prestar declaración constituye una limitación del principio de publicidad que, como regla general, rige el acto del juicio oral, lo hace en forma tal que sólo le afecta de un modo que hemos de considerar mínimo, al permitir que el testigo pudiera ser oído por los acusados y visto y oído por las demás personas que se encontraban en la Sala.
-
Entendemos que la Audiencia utilizó de modo correcto las facultades que al respecto le reconoce la LO 19/94, de 3 de diciembre, sobre Protección de Testigos y Peritos, que en su art. 4.1 confiere atribuciones al órgano judicial competente para el enjuiciamiento de los hechos, no sólo para resolver sobre las medidas acordadas en esta materia por el Juez de Instrucción, sino también respecto de la adopción de otras nuevas, "previa ponderación de los bienes jurídicos constitucionalmente protegidos, de los derechos fundamentales en conflicto y de las circunstancias concurrentes...". Así lo hizo la Sala de instancia en el caso presente, en el que un determinado testigo manifestó su deseo de declarar sin que fuera visto por los acusados, por miedo a represalias de éstos, puesto que iba a identificar como vendedora de la droga a una persona que allí se encontraba presente en tal condición, concretamente a la señora que ahora formula el recurso que estamos examinando. Ante el temor a tales represalias, temor real por la forma en que pueden actuar personas que, sin escrúpulo alguno, se dedican a este comercio ilegal tan dañino para la salud de los consumidores, la mínima lesión que se produjo al principio de publicidad nos obliga a considerar justificada la colocación del mencionado biombo en la forma en que se hizo.
-
Por otro lado la circunstancia de que al reflejarse en el acta lo ocurrido en este incidente, sin hacer constar expresamente en el mismo que podía existir el "peligro grave" para la persona, libertad o bienes del testigo o de su cónyuge o parientes, que exige el art. 1.2 de la citada LO 19/1994, no puede servir para considerar lesionado el derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 de la CE, como pretende el recurrente. De las circunstancias del caso se infiere claramente cuál fue el motivo de la medida de precaución adoptada: el mencionado temor a represalias por una declaración que iba a implicar a una persona en concreto, que allí se encontraba presente, en el delito de tráfico de drogas por el que era acusada.
-
Además, tal forma de declarar, habiéndose hecho a la vista de quienes tenían que formular las correspondientes preguntas, los Letrados de las partes y el representante del Ministerio Fiscal, así como de la Sala que presidía el acto e, incluso, del público que allí estaría presente, no ha producido indefensión alguna a la parte que ahora recurre, ni a ninguna otra. Ni siquiera ha sido capaz de exponer en el escrito de recurso en qué extremo concreto resultaron perjudicadas sus posibilidades de defensa por el hecho de que los acusados no pudieran ver al testigo mientras éste declaraba.
Carece de justificación la protesta de la aquí recurrente ante tan mínima limitación del principio de publicidad.
Hemos de rechazar el único motivo del recurso de Virginia.
RECURSO DE Benedicto
Tambien se funda en un solo motivo que se articula por el cauce del nº 1º del art. 849 de la LECr, si bien en su desarrollo hemos de distinguir dos partes:
-
Se afirma que en los Hechos Probados no se especifica cuál fue la conducta dolosa por la que Benedictofue condenado. Basta leer el relato que al respecto nos ofrece la sentencia recurrida para percatarnos de que no tiene razón alguna el recurrente al realizar tal aseveración, pues en el mismo se nos describe cómo acudían los compradores a la casa donde se vendía la droga por las indicaciones que hacía el joven Pedro Antonio"y por las indicaciones también que en plena calle hacía Benedicto". Se narra una conducta que constituye un acto de favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, que aparece tipificado como conducta delictiva dados los amplios términos con que se expresa el art. 344 del CP.
-
Se alega violación del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE, afirmándose que no hubo prueba de la participación de Benedictoen el delito.
Basta leer el acta del juicio oral para darnos cuenta de que tal prueba existió, concretamente por las declaraciones que hizo el Policía Nacional NUM001, que era quien estuvo encargado de vigilar la casa y pudo ver las maniobras que se hacían para orientar a los compradores hasta la vivienda donde se les vendía la droga. La Sala de instancia tuvo a su disposición esta prueba directa y precisa que, junto con las circunstancias que rodearon el caso, concretamente el parentesco o relación íntima que unía a las tres personas que aquí recurren y fueron todas condenadas por colaborar en unos mismos hechos, fue considerada suficiente para eliminar cualquier duda razonable sobre la intervención en tal mercando ilícito de quien aquí recurre.
También hemos de rechazar el recurso de Benedicto.
RECURSO DE Pedro Antonio
En el motivo 1º, al amparo asimismo del nº 1º del art. 849 de la LECr, se alega infracción de ley por no haberse aplicado al caso la circunstancia eximente 1ª del art. 8 del CP anterior.
Además de la atenuante 3ª del art. 9 fundada en la menor edad de José (16 años), se le apreció la circunstancia atenuante por analogía, 10ª del art. 9, en relación con los arts. 9.1 y 8.1 del CP, en consideración a las anomalías psíquicas que padecía el aquí recurrente y respecto de las cuales nada se había dicho en el apartado relativo a los Hechos Probados, imponiéndole las penas de 2 meses de arresto mayor y 501.000 pts. de multa.
Parece ser, como dice el recurrente, que tal atenuante analógica se fundó en el informe emitido por la Clínica Médico Forense de Málaga y que aparece a los folios 41 y 42 de las Diligencias Previas. En tal informe se apoya el recurrente para pedir la mencionada eximente completa del nº 1º del art. 8 del CP anterior.
Hemos leído esa peritación médica y, de modo evidente, no puede servir como fundamento de la eximente que aquí se pretende, la relativa al trastorno mental transitorio, como tampoco para la de enajenación mental del mismo art. 8.1 del CP.
En dicho informe se describen los rasgos psicológicos de Pedro Antonio, sin que de ello pueda deducirse que exista enfermedad mental alguna, salvo una deficiencia mental que no se cuantifica, pero que, también se dice en el dictamen pericial no le afecta en sus capacidades cognoscitivas o volitivas en relación con los hechos concernientes al tráfico de drogas que se le imputan, conociendo perfectamente su alcance y la ilicitud de los mismos.
Parece que en base a tal debilidad mental la Audiencia aplicó la citada atenuante analógica y del contenido del mencionado informe médico no se deduce base alguna para que pudiera aplicarse la pretendida eximente 1ª del art. 8º, ni siquiera en su consideración de incompleta conforme al nº 1º del art. 9 del CP anterior.
Se dice en el escrito de recurso, y se ha insistido con especial énfasis en el acto de la vista, que Pedro Antoniotenía obligación de obedecer a sus padres, los otros dos condenados y también recurrentes, Benedictoy Virginia, pues aún era menor de edad (16 años) y por tal condición estaba sometido a su patria potestad, razón por la cual, nos da a entender, tuvieron que existir sendos mandatos de los progenitores a los que el menor no podía sustraerse.
Aunque hubieran existido tales mandatos, que no aparecen en los Hechos Probados ni hay prueba alguna al respecto, es evidente que nunca podrían exonerar de responsabilidad criminal a quien conoce que el tráfico de drogas es una actividad prohibida por la Ley tanto para él como para sus padres. Aquí en modo alguno cabe hablar de obediencia debida, cuando se tenía conciencia de la ilicitud del propio comportamiento y del que observaban los que, en su caso, hubieran dado la pretendida orden.
Ya se tuvo en consideración la edad para rebajar notablemente la pena conforme dispone el art. 65 del CP anterior: de 2 años 4 meses y 1 día de prisión menor y un millón de pesetas de multa, mínimo legalmente posible cuando no concurren circunstancias, se bajó hasta 2 meses de arresto mayor y una multa de 501.000 pts. Entendemos que con tan importante disminución quedaron suficientemente apreciadas todas las antes mencionadas características personales que respecto de los hechos de autos concurrieron en Pedro Antonio.
Este motivo 1º ha de rechazarse.
Nos queda por examinar el motivo 2º del recurso de Pedro Antonio, amparado también en el nº 1º del art. 849 del CP, en el que se solicita la aplicación de dos normas por considerarlas mas favorables al reo: el art. 20.1ª del nuevo CP y la Disposición Transitoria 12ª de la LO 10/95 por la que se publicó dicho nuevo Código.
-
Con relación al citado art. 20.1ª nos dice el recurrente, y razona ampliamente incluso con citas históricas de interés, que contiene una concepción más amplia de la eximente de enajenación mental en relación con la regulación recogida en el nº 1º del art. 8 del CP anterior.
No es necesario entrar aquí en detalles sobre esta cuestión, porque, como bien dice el Ministerio Fiscal, con una u otra regulación, en cualquier caso, nunca cabría aplicar al presente supuesto la pretendida eximente: los Hechos Probados no nos dan base alguna para ello, como tampoco la hay en el informe, antes referido, de los folios 41 y 42 de las Diligencias Previas, que al parecer la Audiencia Provincial utilizó para aplicar la atenuante analógica. Nos remitimos a lo expuesto en el Fundamento de Derecho anterior.
-
Respecto de la Disposición Transitoria 12ª de la LO 10/95, simplemente hemos de decir que nada tiene que ver con el caso presente, pues está prevista para los casos en que, vigente ya el nuevo CP, haya de aplicarse aún lo dispuesto en el CP anterior en sus arts. 9.3 y 65 con relación a la responsabilidad penal de quienes delinquieron cuanto tenían entre 16 y 18 años (Disposición Final 7ª y Disposición Derogatoria 1.a de la citada LO 10/95). Ordena un informe psico-social sobre el menor, como trámite obligatorio y siempre anterior a la celebración del juicio oral y, por tanto, de imposible aplicación en casación.
Se trata de una norma de carácter procesal, que manda realizar una determinada diligencia de prueba para ser tenida en cuenta al sentenciar en la instancia, que, desde luego, no cabe considerar ni como beneficiosa ni como perjudicial para el reo a los efectos de su aplicación retroactiva al entrar en vigor, que es lo que aquí pide el recurrente.
Una norma procesal de estas características es inocua, es decir, es totalmente ajena al concepto de más o menos favorable para el reo y, por ello, no ha de aplicarse de modo retroactivo, esto es, a situaciones acaecidas cuando aún no había entrado en vigor.
También este motivo 2º del recurso de Pedro Antonioha de desestimarse.
Con relación a la posible aplicación del nuevo CP como más favorable para los condenados, en su caso, habrá de resolver la Audiencia, con ulterior recurso de casación.
Se ha presentado un escrito en el que se afirma que uno de los tres aquí recurrentes, Benedicto, ha fallecido. Una vez acreditado tal fallecimiento, sobre la extinción de su responsabilidad penal también habrá de pronunciarse el Tribunal de instancia.III.
NO HA LUGAR A NINGUNO DE LOS TRES RECURSOS DE CASACION que, por infracción de ley y de precepto constitucional, han formulado Benedicto, Pedro Antonioy Virginia, contra la sentencia que a ellos y a Luis Pablocondenó por delito contra la salud pública, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, con fecha veinticuatro de noviembre de mil novecientos noventa y cinco, imponiendo a dichos recurrentes el pago de las costas de sus respectivos recursos.
La Audiencia, en su caso, habrá de pronunciarse sobre la aplicación retroactiva del CP ahora vigente y sobre la extinción de la responsabilidad penal de Benedicto.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Delgado García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
-
SAP Ceuta, 14 de Septiembre de 2007
...la eximente en cuestión al que obra « en cumplimiento de un deber » y comete así un delito ( SS del TS de 15 de septiembre de 1995 , 24 de junio de 1997 y 6 de marzo de 2001 ). Y por otra parte, cometió un delito propio de prevaricación al auxiliarse del Jefe de Brigada para confeccionar la......
-
SAP A Coruña 161/2016, 5 de Abril de 2016
...deficiencia intelectiva significativa, sin alteraciones del curso y del contenido del pensamiento. En este sentido la sentencia Tribunal Supremo de 24-6-1997, cuando establece que procede la aplicación de la simple atenuante en el caso de que el acusado presente una debilidad mental, sin af......
-
SAP Madrid 270/2008, 29 de Mayo de 2008
...contenido delictivo de la orden recibida precisamente por la relación de jerarquía existente. Las STS de 15 de septiembre de 1995 y 24 de junio de 1997, recuerdan que la doctrina de dicho Tribunal ha venido estableciendo que es requisito esencial que el mandato a que se obedece no tenga com......
-
STS 673/2007, 19 de Julio de 2007
...la prueba ni tampoco del relativo a un proceso con todas las garantías (arts. 14 y 24 CE .). Dicha línea jurisprudencia fue ratificada en SSTS. 24.6.97 y 9.3.99, referidas a testificales con "biombo". La primera indicando que hay que expresar las razones de la decisión permisiva de tal medi......
-
La protección de la víctima del delito desde el punto de vista de la justicia terapéutica
...del relativo a un proceso con todas las garantías (arts. 14 y 24 CE. EDL 1978/3879). Dicha línea jurisprudencial fue ratificada en SSTS. 24.6.97 EDJ 1997/5549 y 9.3.99 EDJ 1999/809 , referidas a testificales con “biombo”. La primera indicando que hay que expresar las razones de la decisión ......