STS 923/2004, 13 de Julio de 2004
| ECLI | ES:TS:2004:5126 |
| Procedimiento | D. JOAQUIN GIMENEZ GARCIA |
| Número de Resolución | 923/2004 |
| Fecha de Resolución | 13 de Julio de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Julio de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Carlos José, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección VIII, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Periañez González.
El Juzgado de Instrucción nº 27 de Barcelona, incoó Diligencias Previas nº 5453/2001, contra Carlos José por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección VIII, que con fecha 8 de Enero de 2003 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Declaramos probado que sobre las 18.20 horas del día 11 de diciembre de 2001, el acusado Carlos José, mayor de edad y sin antecedentes penales, vendió, a cambio de 6.000 pesetas, a Juan una papelina de cocaína en peso neto de 0,625 gramos. La entrega de la droga y el recibo del dinero lo llevó a cabo el acusado en la confluencia de las calles Rocafort y Diputación, cuando era observado por una patrulla de agentes de la Guardia Urbana de Barcelona que en la zona se encontraban en prevención de aquel tipo de actividades; y seguido que resultó el comprador dicho, al ser interceptado, fue hallada en su poder la papelina que acaba de adquirir del acusado y también un teléfono móvil que había sido utilizado por dicho adquirente para entrar en comunicación con el acusado, quedando consignada en la memoria de dicha terminal telefónica el número 686.751.797, correspondiente al utilizado por el acusado dicho". (sic)
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: 1º.- Que debemos de CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Carlos José como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN y MULTA de CUARENTA (40) EUROS con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada veinte euros o fracción de ellos que dejare de abonar, y a la pena accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la prisión impuesta, y le condenamos también al pago de las costas procesales.- Provéase respecto de la solvencia del acusado condenado.- Se decreta la pérdida y comiso de la droga, debiendo de darse a tales efectos el destino lega.- Para el cumplimiento de las penas que le imponemos al acusado declaramos de abono la totalidad del tiempo que hubiese estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no se le hubiera computado en otra". (sic)
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Carlos José, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Al amparo del art. 850.1º LECriminal.
Al amparo del art. 5.4 LOPJ por infracción del art. 24.2 C.E.
Al amparo del art. 849.2º LECriminal.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 6 de Julio de 2004.
La sentencia de 8 de Enero de 2003 de la Sección VIII de la Audiencia Provincial de Barcelona, condenó a Carlos José como autor de un delito contra la salud pública, en la modalidad de drogas que causan grave perjuicio a la salud, a la pena de tres años de prisión y multa con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.
Los hechos se refieren a la venta que Carlos José efectuó a otra persona de una papelina que contenía 0'625 gramos de cocaína neta, operación que fue observada por miembros de la policía urbana de Barcelona.
Se ha formalizado recurso de casación por el condenado que lo desarrolla a través de tres motivos.
El primer motivo, por la vía del error in procedendo con apoyo en el art. 850-1º de la LECriminal denuncia la indebida denegación de prueba documental que tenía por objeto acreditar lo que vendría a constituir una situación de persecución y acoso policial a la familia del condenado, en concreto a su padre, lo que se pretendía acreditar con la incorporación a la causa de testimonio de particulares de las Diligencias Previas 164/2002 del Juzgado nº 29 de los de Barcelona, así como del Rollo 78/2001 de la Sección V de la Audiencia Provincial de Barcelona derivado del Procedimiento Abreviado 78/2001, todo ello con el fin de acreditar la identidad de los miembros de la policía urbana de Barcelona que aparecen implicados en dichas causas.
Dicha prueba, que fue propuesta en el escrito de conclusiones provisionales por la representación del ahora recurrente --folio 59 de la Instrucción--, fue rechazada por la Audiencia en el auto de 3 de Octubre de 2002 --folio 8 del Rollo de la Audiencia--, auto que fue notificado a la procuradora del recurrente el día 17 de Octubre --folio 14-- sin que se hiciese protesta o reserva alguna a la derogación acordada de la prueba documental. Tal silencio equivale a una aceptación de la denegación de la prueba, ya que como se declara en el art. 659 de la LECriminal, contra la decisión de denegar una prueba se podrá interponer recurso de casación "....si se prepara oportunamente con la oportuna protesta....".
En este caso no hubo protesta alguna, si bien en el Plenario, en el momento de la Audiencia Preliminar --art. 786 LECriminal en la redacción dada por la Ley 38/2002 equivalente al 793-- se reprodujo dicha petición con olvido de que la proposición de pruebas en ese momento queda limitada exclusivamente a aquellos que se puedan practicar en el acto, lo que no concurría en la citada documental cuya admisión hubiera supuesto la suspensión de la vista, y de que tal petición era contradictoria con la anterior aceptación de la denegación dado el silencio constatado de la parte al notificársele el auto en el que se denegaba tal prueba.
Con ello es ya suficiente, para rechazar el motivo, no obstante con el fin de dar respuesta incluso más allá de lo exigido por el principio de tutela judicial efectiva, dada la evidente conexión de este motivo con el derecho a utilizar todos los medios de defensa pertinentes, lo que constituye una de las concreciones del derecho al proceso debido, debemos añadir que nada acreditó ni razonó el recurrente sobre la incidencia que tal prueba pudiera tener en relación a la presente causa, siendo de notar que, ni siquiera se afirma que alguno de los posibles miembros de la policía urbana de Barcelona implicados en dichas causas hubieran intervenido en los hechos del presente caso y aunque así fuera, de ello no se derivaría sic et simpliciter tal "persecución", ni esta hipotética situación tendría incidencia en los concretos hechos denunciados.
En conclusión tanto por razones de forma enlazado con el cauce casacional utilizado, como por razones de fondo, en relación al derecho al proceso debido, hay que concluir que la denegación fue correcta.
Procede la desestimación del motivo.
El segundo motivo, denuncia quiebra del derecho a la presunción de inocencia.
En la argumentación del motivo se comprueba que, una vez más, más que vacío probatorio de cargo lo que se cuestiona es la valoración de la prueba existente. En efecto se critica que se conceda credibilidad a las declaraciones de los miembros de la policía urbana, y no a las de descargo, en concreto a la del propio recurrente y a la de la persona de la que se dice que adquirió de aquél la droga, pues tal individuo, negó en el Plenario haberle comprado la droga.
En el F.J. segundo de la sentencia se efectúa el inventario y valoración de la prueba que tuvo en cuenta el Tribunal para justificar la condena, y así, se hace referencia al resultado positivo de la prueba de reconocimiento en rueda llevada a cabo por los dos miembros de la policía urbana que reconocieron al recurrente como a la persona a la que vieron vender la papelina a la otra persona que fue la seguida y en cuyo poder se encontró la cocaína --folios 45 y 46 de la causa--. Hay que recordar que el recurrente no fue detenido en el acto, sino en tiempo posterior. También se tuvo en cuenta como dato incriminador que en el móvil de dicha persona quedó registrado el número telefónico del móvil del recurrente con quien habló poco antes de llevar a cabo la transacción, extremo que reconoció el joven en su declaración en sede judicial obrante al folio --19--, manifestando incluso que se llamaba Joaquín o Carlos José --el recurrente se llama Carlos José--, aunque se desdijo, sin fundamento, en su declaración, en el Plenario. Finalmente como otro dato corroborador -datos fácticos no casuales en la terminología de la sentencia-, se contó también con el tipo y clase y numeración de la motocicleta en la que huyó el recurrente al advertir la presencia de la policía.
También se añade que la prueba de reconocimiento fue nula pues el recurrente ya era conocido de la policía en virtud de la persecución y acoso de que era objeto el padre del recurrente ya que éste le acompañaba en ocasiones.
Además de lo dicho antes sobre la total falta de acreditación de tal persecución, es lo cierto que el hipotético conocimiento ex ante del recurrente por parte de los policías que lo reconocieron no invalida la prueba, más limitadamente hace innecesaria la misma, pues ya no habría dudas sobre su identidad, como se recuerda en el art. 368 LECriminal. En este control casacional se verifica que el Tribunal contó con prueba de cargo válida en su obtención, legítimamente introducida en el Plenario y que fue suficiente desde las exigencias derivadas del derecho constitucional a la presunción de inocencia, y que fue razonada y razonablemente valorada por lo que la decisión no es arbitraria.
Procede la desestimación del motivo.
El tercer motivo, por la vía del error facti denuncia como indebidamente aplicado el art. 368 del Código Penal.
Debe tratarse de un error porque el cauce casacional --error facti-- no se compadece, en absoluto, con las argumentaciones efectuadas ya que estas se centran en cuestionar exclusivamente la validez de haber conocido el número telefónico del móvil del recurrente mediante la utilización del móvil de la persona que adquirió la droga "....se saltan a la torera el derecho constitucional del secreto de las comunicaciones....", se llega a decir en la argumentación del motivo.
No hubo vulneración alguna, y ya dando respuesta a esta alegación, dejando el cauce casacional utilizado, debemos decir que no hubo violación del derecho al secreto de las comunicaciones, y que el hecho de conocer el número telefónico al que se ha llamado no equivale a la injerencia extraña en un proceso de conversación privada, y por tanto carece de la protección constitucional que parece otorgarle el recurrente. Basta al respecto la cita de las sentencia de esta Sala nº 459/99, 1086/2003 y 249/2004, entre otras.
En el presente caso, debe añadirse que la obtención de tal dato se obtuvo en el curso de una intervención policial en la que el autor presunto del delito había huido, por lo que resultaba clara la legitimidad de la policía en aquel momento para tal proceder de acuerdo con las facultades que le confiere la Ley de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad --L.O. 2/86 de 13 de Marzo-- en su art. 11 y no cabe duda que acceder al número del teléfono móvil del recurrente es una medida hábil para identificarle, medida que fue adoptada en el momento, siendo prueba que fácilmente podría haberse hecho desaparecer mediante su borrado, por parte de la persona que adquirió la droga que no estaba detenida.
El motivo debe ser rechazado.
De conformidad con el art. 901 LECriminal procede la imposición de las costas del recurso al recurrente dada su total desestimación.
III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Carlos José, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección VIII, de fecha 8 de Enero de 2003, con imposición de las costas al recurrente.
Notifíquese esta resolución a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección VIII, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Siro Francisco García Pérez
Joaquín Giménez García José Manuel Maza Martín
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Giménez García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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ATS 1247/2007, 28 de Junio de 2007
...practicar en el acto, lo que no ocurre cuando se trata de pruebas cuya admisión acarrearía, necesariamente, la suspensión de la vista (STS 13-7-2004 ). Y esto es precisamente lo que ocurría en el caso que nos ocupa, ya que la pericial solicitada no podía practicarse en el plenario, motivo p......