STS 134/2003, 20 de Junio de 2003

El Juzgado de Instrucción número 2 de Torremolinos, incoó Procedimiento Abreviado con el número 51 de 2000, contra Juan María y Gaspar , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, cuya Sección Segunda, con fecha veinticinco de abril de dos mil uno, dictó sentencia que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: "Primero.- Que Juan María y Gaspar , mayores de edad y sin antecedentes penales, se pusieron de acuerdo para adquirir sustancias estupefacientes, para posteriormente distribuirlas a terceras personas. Con esta finalidad el día 24 de septiembre de 1.999, se trasladaron a la localidad de Torremolinos, donde adquirieron las citadas sustancias, siendo sorprendidos por Agentes de la Policía local en la calle Ramal de Hoyos de la citada ciudad, ocupándole a Juan María , 100 pastillas de anfetaminas y M.D.M.A con o,6% y 20,4%, respectivamente, con un valor de 200.000 pesetas aproximadamente y a Gaspar , se le ocupó 21,54 gramos de cocaína, con un valor aproximado de 204.630 pesetas y 20 pastillas de la misma sustancia citada anteriormente con un valor aproximado de 39.000 pesetas. Ocupándole además 14.000 pesetas, fruto de la citada actividad".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos condenar y condenamos a Juan María y Gaspar , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, relativo a sustancia que causa grave daño a la salud, no concurriendo circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena a cada uno de cuatro años de prisión, multa de 1.000.000 de pesetas, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el cumplimiento de la condena, y pago de las costas procesales causadas.

Sirviéndole de abono el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa.

Procédase al comiso de la droga y objetos intervenidos, y déseles el destino legal.

Póngase en conocimiento esta resolución de la Dirección General de la Seguridad del Estado y de la Dirección Provincial de Sanidad y Consumo.

Se aprueba por sus propios fundamentos los autos de insolvencia que el Jugado de Instrucción dictó y que obran en la pieza correspondiente.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por los acusados Juan María y Gaspar , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación de los acusados, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1º de la LECrim.

Por error en la apreciación de la prueba al amparo del art. 849.2 de la LECrim.

Por error en la apreciación de la prueba al amparo del art. 849.2 de la LECrim.

Por error en la valoración de la prueba al amparo del art. 849.2 de la LECrim.

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1º de la LECrim. por vulneración del art. 24.-2 de la CE. y del art. 368 del CP.

Por infracción de precepto constitucional del art. 852 de la LECrim. en relación con el art. 24 de la CE.

Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1º, 2º y 3º de la LECrim..

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicita la inadmisión y subsidiariamente la impugnación; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la votación prevenida el día veinticuatro de enero del año dos mil tres.

Se retrasó la redacción de la sentencia por la acumulación coyuntural de trabajo del Ponente.

En el Fundamento Primero de la sentencia recurrida se señalan los datos de los que el Tribunal de instancia infiere el propósito de los acusados de traficar con las drogas que se les intervinieron. Tiene en cuenta en primer lugar la Audiencia la variedad y la gran cantidad de sustancia estupefaciente ocupada -120 pastillas de anfetaminas y MDMA y 21,54 gramos de cocaína- y pondera además que los medios económicos de los acusados no han resultado acreditados de forma fehaciente y que tampoco ha quedado demostrado la condición de toxicómanos de Juan María y de Gaspar .

1.- El primer motivo del recurso de casación de Juan María y Gaspar se formuló por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1º de la LECrim.

Concretamente se denuncia la falta de práctica de determinadas pruebas pedidas en el escrito de defensa de Juan María , consistentes en la solicitud a la Agencia Tributaria o al Inem, y a la Seguridad Social de datos laborales y económicos de dicho acusado. Se expresa en el recurso que tal documental se admitió como prueba anticipada por auto de 7 de febrero de 2001, y pese a ello, no se ha realizado a lo largo del procedimiento. Indica el recurrente que se formuló la correspondiente protesta en el acto del juicio, y con posterioridad, al anunciar el recurso de casación. La falta de práctica de las pruebas impidió que se demostrase alguno de los extremos alegados por la defensa tales como la capacidad económica de los acusados.

2. - El Ministerio Fiscal impugnó el motivo, en primer lugar, por haberse practicado la prueba pedida, relativa a la información de la Seguridad social y de la Agencia Tributaria, y en segundo lugar, porque el recurrente Juan María no formuló protesta en el acto del juicio por la no realización de las pruebas interesadas.

3. - La denegación de pruebas pertinentes y útiles propuestas por los litigantes, aparte de suponer el quebrantamiento de forma que tipifica el art. 850.1º de la LECrim., integra vulneración de derechos fundamentales de carácter procesal, reconocidos en el art. 24 de la LECrim., como son el derecho a un proceso con todas las garantías, el derecho a la tutela judicial efectiva y el de utilizar los medios de prueba pertinentes. La trascendencia constitucional de la denegación de pruebas ha sido reconocida por la jurisprudencia.

   Tanto el Tribunal Constitucional (SS. de 10.4.85, 20.2.86, 30.1.91 y 29.4.92 entre otras), como esta Sala (SS. de 24.3.81, 25.10 y 12.12.85, 13.5.86, 26.2.87, 2.2 y 7.3 y 16.5.88, 14.3, 7.6 y 10 y 25.10.89, 11.3 y 15.4.91, 20.1, 24.6 y 10.1.92, 12.2 y 13.4 y 2.6.93, 24.1 y 7.12.94, 21.3.95, 29.1.96, 14.4 y 12.5.97, 26.1 y 16.1.98, 10.6 y 14.6.99, 31.1, 20.3, 5, 17 y 18.4.2000), han estudiado los requisitos para que la denegación pueda determinar la anulación de la sentencia, que son éstos:

   1. - Las pruebas tendrán que haber sido pedidas en tiempo y forma. En tiempo estarán pedidas si se solicitan en el escrito de conclusiones provisionales arts. 656, 790 y 791 de la LECrim.), y también en el momento de la iniciación del juicio en el Procedimiento Abreviado (art. 793.2 de la citada ley), y en el curso del juicio oral si se dan los supuestos de los nºs. 1º y 3º del art. 729 de la Ley Procesal Penal. En forma estarán pedidas las pruebas cuya solicitud se ajuste a las reglas procesales.

   2. - Que se denieguen las pruebas por el Tribunal enjuiciador, ya en la resolución específica decisoria sobre admisión de las pruebas, que regula el art. 659 de la LECrim. ya en el comienzo de las sesiones del juicio, si se propusieran pruebas en tal momento procesal en el procedimiento Abreviado, conforme autoriza el art. 793.2 de la citada ley, ya en el curso del juicio, si se pidió en tal momento la práctica de prueba, al amparo del art. 729 de la LECrim., siendo doctrina consolidada la que exige motivación de la denegación judicial de la prueba.

   3. - Las pruebas pedidas tendrán que ser pertinentes y útiles, es decir relacionadas con el objeto del proceso y con virtualidad demostrativa de extremos fácticos relevantes para la subsunción de las normas; y

   4. - Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación de la prueba, lo que se establece en el párr. 4º del art. 659 de la Ley Procesal Penal, habiendo exigido esta Sala (SS. de 25.10.85, 13.5.86, 26.2.87, 4.6.87, 2.2.88, 14.3.89, 10.7.92, 2.6.93, 21.3.95 entre otras) que se hagan constar las preguntas que iban a formularse al testigo, aunque la falta de mención de tal dato no debería invalidar la reclamación casacional del recurrente, cuando pueda racionalmente presumirse el tenor de las mismas, teniendo en cuenta lo manifestado por el testigo en la fase instructoria.

   Dentro del quebrantamiento de denegación de prueba del art. 850.1º de la LECrim. deben estimarse comprendidos aquellos supuestos en que la prueba, no denegada, sino admitida, no esta preparada para operar en el juicio, ya por falta de remisión de documentos pedidos o por falta de citación de los peritos o testigos, o por falta de comparecencia de ellos, pese a haber sido citados.

4. - El examen de las actuaciones revela que efectivamente en el escrito de calificación provisional la defensa de Juan María pidió que se dirigiera oficio al Instituto Nacional de la Seguridad Social para que se emitiera informe sobre la vida laboral de dicho acusado y al Instituto Nacional de Empleo para que se certificase sí Juan María había recibido prestaciones económicas de algún tipo y el periodo a que se referían.

   En el Rollo de la Audiencia sin foliar, consta un informe sobre la vida laboral de Juan María emitido por la Dirección Provincial de la Seguridad Social en Málaga, el día 16 de marzo de 2001, en que, entre otros datos, consta que trabajó como mensajero 796 días de 2 de febrero de 1998 al 7 de abril de 2.000.

   En el mismo Rollo, obra una certificación de Inem de Málaga de 9 de marzo de 2001, expresiva de que Juan María no es ni ha sido beneficiario de prestaciones de desempleo.

   Según el recurrente y el Ministerio Fiscal, consta al folio 6 de la pieza de responsabilidad limitada, un certificado de la Agencia Tributaria expresivo de que Juan María en el año 1999 tuvo ingresos por importe de 1.198.000 ptas.

   En el acta del juicio no consta protesta de los letrados por la falta de practica de prueba pedida.

5. - Con apoyo en la doctrina expuesta en el apartado 3, y partiendo de los datos reflejados en el apartado 4, el motivo primero del recurso debe ser desestimado ya que la prueba documental pedida y admitida fue incorporada a las actuaciones, y los letrados no protestaron por su falta de realización.

1.- Teniendo en cuenta lo dispuesto en los arts. 901 bis a) y 901 bis b) de la LECrim., procederá examinar a continuación el motivo séptimo del recurso de casación, basado en los quebrantamientos de forma tipificados en los números 1º, 2º y 3º del art. 851 de la LECrim., por no haberse hecho mención en la sentencia de los contraindicios citados por los acusados y sometidos a debate en el juicio, como lo son, según los recurrentes:

El lugar donde se produce la detención apartado de lugares donde normalmente se trafica con este tipo de drogas.

La detención como consecuencia de estar la policía vigilando un lugar donde presumiblemente se vendía droga.

La detención por la Policía a los acusados, por entender que venían de comprar estupefacientes.

Los inculpados se desplazaron desde su domicilio en Granada hasta Torremolinos para adquirir droga.

Los acusados carecen de antecedentes penales y no se ha demostrado que tuvieran dinero o bienes de cualquier tipo, procedente de la venta de droga.

2. - De conformidad con lo dictaminado por el Ministerio Fiscal, el motivo séptimo del recurso de casación debe ser desestimado, puesto que no se infringieron los apartados 1º, 2º y 3º del art. 851 de la LECrim., en cuanto que la sentencia impugnada se expresó clara y terminantemente sobre los hechos que se declaran probados, sin que existan contradicción entre los mismos, ni se hayan empleado términos de carácter jurídico que impliquen la predeterminación del fallo. No puede tampoco apreciarse incongruencia omisiva en la sentencia recurrida, por el hecho de que no se hubiese pronunciado sobre los contraindicios planteados por las defensas en el juicio, puesto que la incongruencia surge ante la falta de pronunciamiento sobre cuestiones jurídicas planteadas por las partes y no sobre alegaciones fácticas o argumentaciones probatorias.

1.- El segundo motivo del recurso de casación se formula por error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2º en relación con el art. 850.1 de la LECrim.

Parte el motivo de que la sentencia tiene en cuenta como una de las causas para condenar a los acusados el que éstos no tenían suficientes medios económicos.

Por ello, se ha producido una importante indefensión a la parte por no haberse practicado prueba suficiente para demostrar tal extremo. Pero aparte de ello, según los recurrentes, obran en autos suficiente pruebas acreditativas de los ingresos de los inculpados. Así, respecto a Juan María , consta un certificado de la Agencia Tributaria al folio 6 de la pieza de responsabilidad limitada, demostrativo de que en el año 1999 había obtenido ingresos pro valor de casi 2.000.000 ptas. fruto de su trabajo de varias empresas de mensajería. En relación a Gaspar , uno de los testigos manifestó que el acusado, por las fechas de autos, cobraba semanalmente unas 40.000 ptas.

Por el motivo segundo se pretende demostrar que los acusados tenían suficientes medios económicos como para no necesitar el trafico de drogas para su supervivencia, siendo lo que cobraban para sus propios gastos personales, pues, el no vivir independizados, no tenían otras necesidades que cubrir, tales como vivienda, alimento y ropa.

2. - Conforme a la doctrina de esta Sala, manifestada, entre otras, en sentencias de 8.8.87, 21.8.88m 19.4.89, 20.2.92, 2.2 y 21.5.93, 14.12.93, 21.2.94 y 27.2, 12 y 13.3 y 25.4.95, 22 y 31.1.96, 852/97 de 12.6, 1364/97 de 11.11 y 1418/97 de 13.4.98, el error en la apreciación de la prueba con apoyo en documentos, previsto en el art. 849.2º de la LECrim., exigirá: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental, consistente básicamente en manifestaciones escritas o fijadas por métodos vídeo o audiográficos, de sucesos fácticos o de declaraciones de conocimiento o de la voluntad; siendo característico de los documentos su origen extra procesal; por lo que no podrán considerarse documentos en principio los actos procesales documentados, ni los atestados, ni las pruebas personales, como la de confesión, testifical y pericial; 2º) Que la prueba documental, de sustentarse en escritura o palabras, sea "litero suficiente", y no necesite medios complementarios corroboradores; 3º) Que el documento acredite un dato de hecho incompatible con aquéllos que ha fijado como probados la Audiencia, o que siendo compatible con la narración histórica, no haya sido recogido en ella; 4º) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, y 5º) Que el error de hecho acreditado por el documento sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar algunos de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar.

3. - El motivo debe ser desestimado, puesto que, según lo dictaminado por el Ministerio Fiscal, no concurren los requisitos exigidos jurisprudencialmente para que pueda detectarse error en la apreciación de la prueba.

En primer lugar, la falta de capacidad económica de los acusados no se halla reflejada como dato fáctico en el relato de hechos probados, pero sí en el Fundamento Primero de la sentencia impugnada, al afirmarse en él que no se habían acreditado los medios económicos de los inculpados de forma fehaciente, considerándose tal improbanza en el Fundamento Primero elemento indiciario para inferir el destino al tráfico de los estupefacientes comprados en Torremolinos.

En segundo lugar, el certificado de la Agencia Tributaria obrante en la pieza de responsabilidad patrimonial, al folio 6, acredita el cobro de unos ingresos por Juan María durante el año 1999 superiores al millón de pesetas, y por ello es demostrativa del error de la sentencia, en cuanto en ella se consideran improbados los ingresos de los acusados Ha de tenerse en cuenta además que, según consta en apartado 4 del Fundamento Segundo, obra en el Rollo una certificación de la Seguridad Social según la cual Juan María trabajó como mensajero en el año 19999. Ahora bien, la capacidad económica de Juan María no desvirtúa la conclusión del destino al trafico de la droga, inferida de los datos de la cuantía y variedad de la droga y de la falta de acreditación de la drogadicción de los acusados. Por ello, no procede la casación, por no tener influencia el error apreciado para modificar los pronunciamientos del Fallo.

En tercer lugar, en relación a los ingresos de Gaspar , la prueba invocada - testimonios- no tiene naturaleza documental, ni puede servir para fundamentar error de hecho de la sentencia

1.- El tercer motivo del recurso de casación también se formula por error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2º de la LECrim.

El error que se trata de combatir, según los recurrentes, es el plasmado con las afirmaciones de que no se había acreditado la adición de los acusados a las drogas.

El error se prueba, en relación a Gaspar , con la prueba documental presentada por dicho acusado en el acto del juicio oral y con las manifestaciones vertidas por los testigos en dicho acto y reconocidas en la sentencia

Respecto a Juan María , el error se funda en las testificales mencionadas también en la sentencia.

Analizando la prueba documental presentada por la defensa de Gaspar , los recurrentes señalan que consistió en varios documentos anteriores a la fecha de la detención, que demostraban que el acusado había sido consumidor de distintos tipos de estupefacientes y que incluso había estado en rehabilitación. Se indica en el recurso que tal dato, unido a la propia declaración de Gaspar y de los dos testigos, expresivas de que consumía "éxtasis" y ocasionalmente cocaína, esclarece totalmente la drogadicción del inculpado.

2. - El examen de las actuaciones revela que al inicio del juicio se presentó por la defensa de Gaspar un único documento referente a la drogadicción de dicho acusado, consistente en una carta, fechada el 15 de abril de 1996, dirigida al padre el inculpado, por los encargados del servicio médico y del departamento de psicoterapia del Centro de Investigación y Tratamiento de la Adición, radicado en Sevilla, en la que se receta a Gaspar el medicamento "Naltrexona" y la práctica de ciertos análisis.

3. - con apoyo en la doctrina jurisprudencial sobre error en la apreciación de la prueba, expuesta en el apartado 2 del precedente Fundamento de Derecho, teniendo en cuenta el dato procesal mencionado en el precedente apartado 2, y de conformidad con lo dictaminado por el Ministerio Fiscal, el motivo tercero del recurso debe ser desestimado, ya que las declaraciones de los inculpados y de testigos no constituyen documentos en que basar error en la apreciación de la prueba, y la carta del Centro de Investigación y Tratamiento de la Adición, "CITA", de 15 de abril de 1996, no es demostrativa obviamente de la drogadicción que podía padecer Gaspar , tres años más tarde.

1.- El cuarto motivo del recurso de casación se formuló también por error en la apreciación de la prueba, en virtud del art. 849.2º y 855 de la LECrim.

Según se expresa literalmente en el recurso en este motivo se trata de demostrar la existencia de un error en la apreciación de la prueba cometido sobre el informe pericial y la consideración tenida con respecto a la cocaína.

Según los recurrentes, a la vista de que no se había establecido en el informe obrante a los folios 63 y 64 el porcentaje de pureza de la cocaína y el peso de las 120 pastillas de "éxtasis" y anfetaminas, por la Audiencia Provincial se solicitó que se facilitaran tales datos, y se emitió un nuevo informe pericial, en que se fijaba en 8,32 gramos el peso de las pastillas, pero no se volvió a informar sobre la pureza de la cocaína.

A juicio de los recurrentes, tal omisión ha producido un grave error en la apreciación de la prueba, que ha tenido dos consecuencias:

1. La primera ha sido la de entender que lo contenido en la bolsa de polvo blanco era cocaína, a pesar de no haberse establecido el porcentaje de pureza.

2. La segunda consecuencia ha sido que se ha pronunciado una condena basada en una pluralidad de drogas y en el valor de las mismas, cuando no existe la pluralidad, ni medio objetivo para calcular el valor de la cocaína.

En relación a la primera consecuencia, consideran los recurrentes que, puesto que la cocaína no ha sido analizada, la misma no debe considerarse como droga, ni tenerse en cuenta para concretar la pena y mucho menos para basar en ella una sentencia condenatoria, como hizo la Audiencia de Málaga, que pondera como prueba indiciaria la existencia de varios tipos de droga.

En relación a la segunda consecuencia, se impugna en el recurso la valoración atribuida en la sentencia a la cocaína ocupada, de 204.630 ptas., dado que la misma se obtuvo multiplicando el precio del gramo de cocaína en el mercado ilícito, por el número de gramos que tenía el decomiso -21,54 gramos- pero sin ponderar el grado de pureza del estupefaciente, que no constaba establecido; entendiendo los recurrentes que debía de haberse aceptado la versión de los acusados, según la cual la cocaína era de tan baja calidad que su precio fue de 30.000 a 35.000 ptas. Por ello se considera en el recurso excesiva la multa de un millón de pesetas fijada en atención al valor asignado a la droga.

Considérase también en el motivo excesiva la pena en cuatro años de prisión fijada para los acusados, dado la cantidad de droga incautada.

Y finalmente, se critica en el motivo la intervención de las 14.000 pesetas ocupadas a los acusados, considerando indebidamente que las mismas procedían de la actividad de venta de drogas, cuando existen pruebas en autos -entre otras, el propio atestado de la Policía Local- que demuestra que Juan María y Gaspar fueron detenidos, no como consecuencia de una actividad de venta, sino por acudir a un punto de compra.

2. - El Ministerio Fiscal impugnó el motivo cuarto del recurso, poniendo de relieve que en el Fundamento Jurídico Tercero de la sentencia se expresa que, aunque no hay una peritación cualitativa de la cocaína, sí existe una tasación de la droga, que no es descabellada, siendo lo cierto la ocupación a los acusados de la variedad de sustancias estupefacientes reflejada en los hechos probados, y que, unidos a los demás elementos probatorios, conducen al Tribunal sentenciador a dictar el Fallo condenatorio, debiendo señalarse que la indeterminación del grado de pureza de la cocaína afecta a la concurrencia o no del subtipo agravado de notoria importancia, pero no a que deje de ser una sustancia que daña de manera grave a la salud.

   En relación a la impugnación relativa a las 14.000 pesetas ocupadas a los acusados, el Ministerio Público entiende que el atestado no pueda considerarse como documento demostrativo del error del Juzgador.

3. - Examinadas las actuaciones, según autoriza el art. 899 de la LECrim., se comprueban los siguientes datos: Al folio 63 consta el análisis de Sanidad de Málaga de fecha 1 de diciembre de 1999, expresivo de que los 120 comprimidos intervenidos contienen anfetaminas y MDMA, con concentración del 0,6% y el 20,4% respectivamente, y que además aparecen intervenidos 21,54 gramos de cocaína. Al folio 64, constan los datos relativos a la aprehensión de la droga. Al folio 84 vto. consta que con fecha 20 de marzo de 2000, el Ministerio Fiscal solicitó ampliación del informe sobre la droga en el sentido de que se determinase el peso del MDMA de las pastillas. Aparte de tal solicitud, no se formuló ninguna otra aclaratoria del análisis de la droga. La Audiencia accedió a la solicitud del Fiscal, por providencia de 12 de abril de 2000, obrante al folio 90.

   Con fecha 24 de abril de 2000, Sanidad de Málaga confirmó que las 120 pastillas intervenidas contenían 8,30 gramos de MDMA, según oficio obrante al folio 92.

   En el escrito de acusación del Fiscal obrante al folio 113, se fijó en 200.000 ptas. aproximadamente el valor de las pastillas que se le encontraron a Juan María , en 204.630 ptas. aproximadamente el valor de los 21,54 gramos de cocaína que portaba Gaspar , y en 39.000 ptas. el valor de los comprimidos que escondió este acusado. En el escrito no se propuso prueba pericial y sí la documental de los folios 63, 64 y 92.

   No constan en las actuaciones informes de valoración de las distintas partidas de droga aprehendidas.

   En el escrito de defensa de Juan María , al folio 136, no se impugna la prueba pericial, y se propone como documental la lectura de todos los folios.

   En el escrito de defensa de Gaspar tampoco se impugna la pericial, y se solicita la misma prueba propuesta por el Fiscal.

   En el trámite del juicio previsto en el apartado 3 del art. 793 de la LECrim., el letrado de Gaspar propuso prueba documental y testifical, pero ni dicha defensa ni la de Juan María impugnaron la prueba pericial analítica sobre droga.

   Al final de la practica de la prueba, en el trámite de documental, que se dio por reproducida, los abogados de los acusados impugnaron el informe pericial obrante a los folios 63 y 64, en cuanto de la cocaína solo se determinó el peso y no el grado de pureza.

4. - Con apoyo en la doctrina expuesta en el apartado 2 del Fundamento Cuarto, y teniendo en cuenta los datos procesales mencionados en el precedente apartado, y el dictamen del Fiscal reflejado en el apartado 2 de este Fundamento, el motivo cuarto del recurso debe ser desestimado por las razones que seguidamente se exponen.

   El documento del folio 63 no demuestra que no se les hubiera intervenido cocaína a los acusados, por el hecho de que no contenga información sobre el grado de pureza de la droga, puesto que en el dictamen se afirma la existencia de cocaína, y que la misma pesaba 21,54 gramos. No cabe respecto a tal extremo la casación por el cauce del nº 2 del art. 849 de la LECrim. Por ello, tampoco cabe concluir que no hubo pluralidad de drogas -MDMA, anfetaminas y cocaína- ponderada por el Tribunal "a quo" como elemento indiciario del destino de los estupefacientes o su venta a terceros.

   El dato fáctico de la valoración de la cocaína no puede cuestionarse a través de los documentos de los folios 63, 64 y 92, puesto que en éstos no se contiene tasación de la cocaína ni por tanto puede apreciarse incompatibilidad entre la afirmación sobre el valor de la cocaína expresado en las conclusiones fácticas de la sentencia, y los términos de los mencionados informes periciales obrantes a los folios 63, 64 y 92.

   Tampoco procede modificar, rebajándolas, la multa y la prisión impuesta a los acusados, que se fija en el fundamento Tercero de la sentencia impugnada, atendiendo a la cantidad de droga intervenida, y a los datos personales de los inculpados -edad y falta de antecedentes penales- ajustándose a lo dispuesto en la regla 1ª del art. 66 del CP.

   Finalmente por el cauce del art. 849.2º de la LECrim. no cabe impugnar la afirmación contenida de la narración histórica de que las 14.000 ptas. procedían de la distribución de drogas a terceros, basando el error en las actuaciones policiales, ya que los atestados no tienen valor de documentos con eficacia casacional.

   Ha de ponerse de relieve también que, según se refleja en el procedente apartado 3, ni las partes, ni la Audiencia interesaron la aclaración del tema de la pureza de la cocaína, limitándose los letrados de los acusados al fina de la practica de la prueba, en el trámite de la documental, que se dio por reproducida, a impugnar el análisis referente a la cocaína, por no mencionar la pureza del estupefaciente.

1.- El quinto motivo del recurso de casación se formuló por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim. y por infracción del art. 24 de la CE. y del 368 del CP.

Por el motivo se pretende demostrar que hubo una aplicación indebida del art. 368 del CP., en relación con el art. 24 de la CE., y con la doctrina jurisprudencial sobre prueba indiciaria, puesto que la actuación de los acusados no debe estimarse integrante del delito de tráfico de drogas:

1. Analizando el objeto del delito, que es la droga en sí, la que llevaban los acusados no superaba los montantes propios del autoconsumo, según los recurrentes.

   El "éxtasis" porteado tenía un peso de 8,32 gramos, por lo que daba para unos sesenta y nueve dosis, si se fija cada dosis en 100 ó 120 miligramos, según el estudio "Drogas y fármacos de abuso", publicado por el consejo General del Colegio Oficial de Farmaceúticos. Calculando que cada consumidor puede tomar 6 dosis diarias, llega el recurrente a la conclusión de que el MDMA adquirido por Juan María y Gaspar cubría el consumo de cada uno de ellos durante 5,75 días, excediendo en poco a lo establecido por la Sala Segunda del Supremo para considerarlo fuera del autoconsumo. En realidad, el éxtasis comprado por los acusados cubría el consumo para tres fines de semana.

   En relación a la cocaína, según los recurrentes, la misma no puede ser tenida en cuenta al no constar su pureza, y en todo caso la cantidad adquirida, que suponía 11 gramos para cada acusado, no superaba los límites establecidos jurisprudencialmente a partir de los cuales puede inferirse la finalidad de tráfico.

2. Entienden los recurrentes que en el caso enjuiciado, aparte de que la cantidad de droga intervenida era apropiada para el autoconsumo, no es apreciable el ánimo de destinar los estupefacientes al tráfico, lo que se acredita por los siguientes datos indiciarios:

   1. ) Por ser los acusados consumidores de las drogas que porteaban, lo que se acredita, según los recurrentes, por las declaraciones de los acusados y de testigos, y respecto a uno de los acusados, por la prueba documental

   2. ) Porque los acusados siempre han declarado lo mismo en relación al destino de la droga para el propio consumo.

   3. ) Por coincidir sin fisura las declaraciones de los acusados y los policías en cuanto a la actuación de los primeros para la compra de la droga en Torremolinos.

   4. ) Porque dieron una explicación perfecta a la Juez de Instrucción sobre el motivo de la compra de tantas pastillas y sobre el precio pagado por ellas.

   5. ) Porque el motivo de la compra de tantas pastillas era que tenían los acusados que desplazarse desde Granada a Torremolinos para adquirirlas.

   6. ) Porque se acreditó que Juan María percibía ingresos bastantes para poder hacer frente al pago de la droga que adquirió en septiembre de 19999, ya que dicho año sus ganancias fueron de 1.1.98.000 ptas., según el certificado de la Agencia Tributaria obrante a la pieza de responsabilidad patrimonial.

   7. ) Porque Juan María carece de antecedentes penales.

   8. ) Porque no puede tomarse en cuenta como elemento inculpatoria el hecho de que existieran diversos tipos de droga, por no haber quedado acreditada la tenencia de cocaína, al no haberse determinado la pureza de la misma.

   2. - El motivo debe desestimarse, puesto que los hechos declarados probados son subsumibles en el art. 368, inciso 1º del CP., en cuanto describan actos de adquisición y posesión de sustancias estupefacientes, y la finalidad de traficar con la drogase infiere básicamente de tres datos: de la cantidad de MDMA comprada; de la falta de acreditación de la drogadicción de los acusados y; de la variedad de estupefacientes adquiridos.

   La cantidad de MDMA comprada asciende a 8,32 gramos, según el informe del folio 92, correspondiendo a cada uno de los acusados 4,16 gramos, por lo que excede del tope establecido para el autoconsumo por el Instituto Nacional de Toxicología en informe de 18 de octubre de 2001, fijado en 2 gramos 400 miligramos, partiendo de un consumo diario de 480 miligramos y de que normalmente la provisión alcanza las necesidades de tres a cinco días. Tales baremos han sido admitidos por el Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001 y por la jurisprudencia posterior.

   Se une al dato de la cuantía de MDMA porteada la falta de acreditación de la drogadicción de los acusados, y el elemento de la pluralidad de drogas.

   No procede ponderar en cambio, a efectos de inferir el propósito de traficar, la falta de capacidad económica de los acusados, ya que la de Juan María se acreditó, según se razonó en el Fundamento cuarto, aunque la falta de tal dato indiciario no impide deducir la conclusión de la finalidad de trafico, conforme se argumentó en el citado Fundamento.

   Tampoco tienen efecto enervador de la inferencia del propósito de trafico los contraindicios alegados por los recurrentes.

El motivo sexto del recurso se formula al amparo del art. 852 de la LECrim., en relación con el art. 24 de la CE.

Se pretende en el motivo la aplicación de los principios de presunción de inocencia e "in dubio pro reo".

Critican los recurrentes las pruebas indiciarias utilizadas para fundamentar la sentencia condenatoria, y así concretamente la referente a la cantidad y variedad de la droga reiterándose en el motivo argumentos expuestos en el motivo quinto. También se cuestiona el dato ponderado en la sentencia de que no fuesen los acusados consumidores de éxtasis y cocaína, basándose en los testimonios que acreditan el consumo y también se impugna el elemento indiciario de la falta de capacidad económica de los acusados.

Se alega en el motivo que, aparte de la inoperancia de los indicios ponderados por el Tribunal de instancia, obran en las actuaciones los contraindicios citados en el motivo anterior.

El motivo sexto no puede prosperar, por las razones expuestas en el fundamento anterior, en el que se ha resaltado la existencia de pruebas de cargo contra los acusados, que desvirtúan la presunción de inocencia; sin que quepa la aplicación del principio "in dubio pro reo", que sólo podrá ser apreciado en casación si el Tribunal de instancia hizo constancia de sus dudas en relación a la participación de los acusados en los hechos delictivos, lo que no sucedió en la sentencia recurrida en la que se incrimina indubitadamente a Juan María y Gaspar .

III.