STS 732/2013, 16 de Octubre de 2013

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:10421/2013
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:732/2013
Fecha de Resolución:16 de Octubre de 2013
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

ATENTADO. DAÑOS. TERRORISMO. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE. sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí. Se condena al acusado. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Octubre de dos mil trece.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Anselmo , contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Primera, que condenó al acusado como autor penalmente responsable de un delito de asesinato terrorista, y un delito de daños terroristas; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Vista, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como parte recurrida la Acusación Particular Santiaga , representada por el Procurador Sr. Pedro Vila Rodríguez, y dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Cuevas Rivas.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado Central de Instrucción número 3 de Madrid, instruyó sumario con el número 16 de 200o, contra Anselmo , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, cuya Sección Primera, con fecha 13 de marzo de 2013, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: 1.- Anselmo era miembro de la organización terrorista "ETA". En el año 2.000 integraba uno de los denominados "comandos de información", al servicio de la precitada organización. En sentencia de fecha 5 de Junio de 2009 dictada por esta misma Sección Primera de la Audiencia Nacional fue condenado como autor de un delito de pertenencia a banda terrorista, a la pena de dos años de prisión con inhabilitación especial para empleo o cargo público durante dos años para todos ellos. En dicha sentencia en sus hechos probados con respecto al ahora acusado se declaraba que " Geronimo y Anselmo formaron un comando de la organización terrorista ETA desde el año 1997, comando en el que también se encontraba integrado Pascual , inicialmente acusado en esta causa pero finalmente no enjuiciado al haber sido condenado en Francia por su pertenencia a ETA y haberse apreciado por este mismo Tribunal la identidad de cosa juzgada entre la inicial acusación y la condena en Francia. La finalidad del comando era obtener información al servicio de la citada organización, facilitando en numerosas ocasiones datos relevantes a ETA, para la ulterior ejecución de atentados contra personas y cosas. En dicha organización se integraron también Estela , Jesús Ángel y Camilo y Gregorio , éste último interno en el establecimiento penitenciario de Nanclares de Oca quien facilitaba información acerca de funcionarios de dicho Centro con la finalidad de realizar atentados contra las personas......"

Los citados acusados informaron a ETA sobre el domicilio de personas sobre las que la organización podría atentar, en concreto sobre militares, policías nacionales y concejales del PSOE........"

En sentencia firme dictada por este mismo Tribunal se condenó a Pascual como autor de un delito de asesinato terrorista por el asesinato de Romualdo y un delito de daños terroristas en sentencia incorporada a las actuaciones y que se da por reproducida.

  1. - Anselmo había habitado en casa de sus padres en la CALLE000 n° NUM000 , NUM001 - NUM002 , de Vitoria-Gasteiz. Aunque a partir de 1996 se trasladó a una vivienda cercana en la misma calle seguía frecuentando el domicilio familiar. Tenía conocimiento de que en el mismo inmueble, en el piso NUM003 - NUM002 , vivía el funcionario de prisiones Romualdo , quien aparcaba su vehículo en el garaje del inmueble. Esta circunstancia y la iinformación precisa sobre las circunstancias personales de dicho funcionario, su dirección, su vehículo y la ubicación de su plaza de garaje, las puso en conocimiento del comando que integraba, a fin de que la organización terrorista ETA pudiese atentar contra él mismo. La información fue transmitida por el también integrante del comando Pascual , ya juzgado por estos hechos y condenado por estos hechos, a la dirección de la organización en Francia que decidió atentar contra el citado funcionario en el curso de una campaña de la banda terrorista contra "el poder judicial y los carceleros".

    Utilizando dicha información, miembros no identificados de dicha organización terrorista colocaron un artefacto explosivo del tipo lapa, a la altura del asiento del conductor, en los bajos de del turismo CITROEN modelo Xsara de color azul y con placa de matrícula GO-....-G , propiedad del citado funcionario que se hallaba estacionado en la plaza NUM004 del garaje comunitario de la CALLE000 núm. NUM005 . Este artefacto era de iniciación eléctrica y con una trampa antimovimiento.

  2. - Sobre las 7,45 horas del día 22 de Octubre de 2000, cuando D. Romualdo intentaba poner en marcha el citado vehículo se produjo la explosión del artefacto que le ocasionó la muerte en los momentos inmediatamente posteriores como consecuencia del shock traumático y la hemorragia con afectación de centros y órganos vitales.

    La autoría de la acción fue reivindicada por la organización terrorista "ETA" en comunicado emitido por la misma y publicado en el diario "GARA" de fecha 19 de Noviembre de 2000.

    D. Romualdo , nacido el NUM010 de 1958, era al tiempo de su fallecimiento funcionario de Instituciones Penitenciarias, con destino en el Establecimiento Penitenciario de NANCLARES DE OCA (ÁLAVA), habiendo percibido durante el año 1999 la cantidad en concepto de retribuciones básicas y complementos de 4.400.698 pesetas brutas, y durante el año 2000 por el mismo concepto y hasta la fecha de su fallecimiento la cantidad de 3.936.332 pesetas; había contraído matrimonio con fecha 13 de Julio de 1992 con Dª Santiaga , teniendo en común una hija nacida el NUM006 de 1988 de nombre Remedios , y a las que, por Resolución de 4 de Mayo de 2001 de la Subsecretaría del Ministerio del Interior, se las indemnizó con 11.500.000 pesetas a cada una de ellas

    Como consecuencia de la explosión se ocasionó la destrucción del vehículo del fallecido CITROEN XSARA 2 .0 HDEI EXCLUSIVE matrícula GO-....-G , cuyo valor venal se ha tasado en 2.025.000 pesetas (12.170,50 EUROS), habiéndose abonado por el Consorcio de Compensación de Seguros la Cantidad de 16.912,48 euros; y los siguientes daños en las Comunidades de Propietarios y en los vehículos estacionados en las plazas próximas a la núm. NUM004 del garaje comunitario de la CALLE000 núm. NUM004 y NUM005 de Vitoria, donde se encontraba el vehículo del señor Romualdo

  3. - Comunidad de Propietarios: CALLE000 , NUM005 Garaje 1.242.576 pts, 7.468,03 euros, habiéndose abonado por el Consorcio de Compensación de Seguros la cantidad de 6.721,33 euros.

  4. - Comunidad de Propietarios CALLE000 , NUM004 Garaje 34.089 pts, 204,88 euros -, habiéndose abonado por el Consorcio de Compensación de Seguros la cantidad de 54,63 euros

  5. - Comunidad de Propietarios CALLE000 , NUM007 Garaje 22.411 pts, 134,69 euros.

  6. - Luis Manuel : LAND ROVER DISCOVERY, GA-....-G 2.044.014 pts, 12.284.77 euros, habiéndose abonado por el Consorcio de Compensación de Seguros la cantidad de 13.121.11 euros

  7. - Eduardo : MITSUBISHI GALANT, DA-....-D 2.083.346 pts, 12.521,16 euros, habiéndose abonado por el Consorcio de Compensación de Seguros la cantidad de 12.938,03 euros.

  8. - Mateo :HONDA, DU-....-D 426.627 pts, 2.564,08 euros, habiéndose abonado por el Consorcio de Compensación de Seguros la cantidad de 2.443.88 euros.

  9. - Carlos Alberto : RENAULT 19 GTS, WO-....-W 303.000 pts, 1.821,07 euros, habiéndose abonado el valor venal del vehículo, habiéndose abonado por el Consorcio de Compensación de Seguros la cantidad de 1801,59 euros .

  10. - Bruno : FORD MONDEO 1.8 WA-....-W , 424.597 pts, 2.551,88 euros, habiéndose abonado por el Consorcio de Compensación de Seguros la cantidad de 2.510,35 euros.

  11. - Isidro : HYUNDAI ACCENT 1.3 QO-....-Q , 327.627 pts, 1.969.08 euros

  12. - Simón : SEAT CÓRDOABA 1.6, TA-.... -579.546 pts, 3.483,14 euros, habiéndose abonado por el Consorcio de Compensación de Seguros la cantidad de 3.368'71 euros.

  13. - Apolonio : RENAULT MEGANE SCENIC, QE-....-Q 341.684 pts 2.054,64 euros -, habiéndose abonado por el Consorcio de Compensación de Seguros la cantidad de 1.849.18 euros.

  14. - Gumersindo : RENAULT 5 GTL, HA-....-H , 142.282 pts 855,13 euros -

  15. - Sabino : HYUNDAI ACCENT 1.5, XU-....-X 151.728 pts 911,90 euros, habiéndose abonado por el Consorcio de Compensación de Seguros la cantidad de 865'02 euros.

  16. - Lucía : SKODA OCTAVIA 1.9 TDI, NO-....-N 1.721.000 pts, 10.343,42 euros

  17. - Bernardo : MAZDA 323 F, KU-....-K , 87.684 pts, 526.99 euros, habiéndose abonado por el Consorcio de Compensación de Seguros la cantidad de 474,29 euros

  18. - Brigida : RENAULT SCENIC, HE-....-X 170.739 pts 1.026,16 euros, habiéndose abonado por el Consorcio de Compensación de Seguros la cantidad de 921,89 euros.

    17 - Nicolas : FORD FIESTA, ZI-....-W 134.177 pts, 806.42 euros.

  19. - Juan Ramón : VOLKSWAGEN GOLF, GA-....-.... , 174.869 pts 1050,98 euros, habiéndose abonado por el Consorcio de Compensación de Seguros la cantidad de 959.81 euros

  20. - Domingo : NISSAN PRIMERA, BE-....-W , 154.672 pts, 929,60 euros, habiéndose abonado por el Consorcio de Compensación de Seguros la cantidad de 864,27 euros.

  21. - Luis : OPEL ZAFIRA, GA-....-Q 104.168 pts, 626,06 euros, habiéndose abonado por el Consorcio de Compensación de Seguros la cantidad de 563,45 euros

  22. - Carlos Ramón : PEUGEOT 205 SR, YE-....-Y 100.000 pts, 601'01 euros, habiéndose abonado por el Consorcio de Compensación de Seguros la cantidad de 585.99 euros

  23. - Conrado : SEAT IBIZA 1.9 D, YU-....-Y 353.016 pts, 2121'67 euros-, habiéndose abonado por el Consorcio de Compensación de Seguros la cantidad de 2067,94 euros.

  24. - Coro : CITROEN C-15, RU-....-R , 389.065 pts, 233833 euros - habiéndose abonado por el Consorcio de Compensación de Seguros la cantidad de 2245'88 euros.

  25. - Ovidio : CITROEN ZX, FU-....-F 320.984 pts, 1.929'16 euros.

  26. - Teodora : SEAT TOLEDO, PA-....-F 92.081 pts, 553'42 euros, habiéndose abonado por el Consorcio de Compensación de Seguros la cantidad de 532'38 euros.

  27. - Balbino : FORD ORION, JU-....-N 62.000 pts, 372'63 euros, habiéndose abonado por el Consorcio de Compensación de Seguros la cantidad de 349'19 euros -

  28. - Ismael : NISSAN VANETTE, JI-....-IM , 85.014 pts 510'94 euros, habiéndose abonado por el Consorcio de Compensación de Seguros la cantidad de 492'79 euros-

    Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLO: CONDENAMOS a Anselmo , como autor de un delito de asesinato terrorista a la pena de 25 años de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y con la prohibición de aproximarse y comunicar con la viuda e hija de la víctima por tiempo de cinco años y la de acudir a la localidad e Vitoria-Gasteiz o al lugar de residencia de dicho familiares.

    CONDENAMOS a Anselmo , como autor de un delito de daños terroristas a la pena de tres años de prisión con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

    En concepto de responsabilidad Civil indemnizará conjunta y solidariamente con Pascual , condenado ya a indemnizar por estos hechos, a Dª Santiaga en la cantidad total de 400.000 euros y a Doña Remedios en la cantidad total de 400.000 euros, declarando el derecho del Estado a subrogarse en la cantidades que en concepto de indemnización a las perjudicadas por estos hechos hayan sido o puedan ser satisfechas.

    Abonarán igualmente de forma conjunta y solidaria con Pascual al Consorcio de Compensación de Seguros la cantidad total de 55.819 euros.

    Abonarán la mitad de las costas causadas iguales con inclusión de las de la acusación particular.

    Para el cumplimiento de las penas de prisión se les abonará el tiempo que ha estado privado cautelarmente de libertad por esta causa.

    Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Anselmo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso. Con asistencia del Letrado recurrente, que solicitó la desestimación del recurso. El Ministerio Fiscal que solicitó la confirmación de la sentencia.

    Cuarto.- La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

    UNICO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

    Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

    Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la Vista y deliberación prevenida el día dos de octubre de dos mil trece.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El motivo único se formula al amparo de lo establecido en el art. 5.4 LOPJ . al entender que se ha vulnerado el art. 24.2 CE , relativo a la presunción de inocencia, al haberse condenado al recurrente cooperador necesario de un delito de asesinato terrorista y un delito de daños terroristas, sin que exista prueba de cargo alguna sobre que el referido facilitó a ETA información sobre el Sr. Romualdo y que dicha información es la que utilizó ETA para atentar contra él.

-Con carácter previo es necesario destacar como premisas fácticas que pueden incidir en la adecuada resolución del recurso:

  1. Con fecha 9.3.2010 se dictó una primera sentencia en las presentes diligencias -sumario 16/2000 Juzgado Central Instrucción nº 3, rollo sala 18/09, por la que el mismo Tribunal de instancia, Sala de lo Penal, Sección 1ª de la Audiencia Nacional, condenó a Anselmo y a Pascual , como autores de los mismos delitos por el que ha sido condenado en la sentencia hoy recurrida -asesinato terrorista y daños terroristas- el hoy recurrente.

  2. Recurrida en casación por ambos condenados, los recursos fueron desestimados por SS. 820/2010 de 1.10 .

  3. Interpuesto recurso de amparo el Pleno del Tribunal Constitucional en sentencia 28.2.2012 , falló:

    -denegar el amparo solicitado por D. Pascual .

    -Otorgar parcialmente el amparo solicitado pro Anselmo , y en consecuencia:

  4. ) Reconocerle el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ).

  5. ) En lo relativo a las condenas interpuestas a D. Anselmo , declarar la nulidad de la sentencia de 10.3.2010 de la Sección 1ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional y de la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 1.10.2010 , que confirmó la anterior resolución en el recurso de casación 10413/2919, con " retroacción de las actuaciones al momento inmediato anterior al dictado de la primera sentencia, para que en su lugar pronuncie otra que resulte respetuosa con el derecho fundamental vulnerado".

    Es importante resaltar que esta sentencia, fundamento jurídico séptimo, no se pronuncia expresamente sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del Sr. Anselmo , por cuanto tras recoger en fundamentos anteriores la doctrina del Tribunal Constitucional, sobre el valor de la declaraciones auto y heteroinculpatorias en sede policial, declarando que "la posibilidad de otorgar la condición de prueba a declaraciones prestadas extramuros del juicio oral no alcanza a las practicadas ante la policía" (FJ. 3 c) y que "las declaraciones obrantes en los atestados policiales, en conclusión, no tienen valor probatorio de cargo" (FJ. 4), señala literalmente:

    Por el contrario, suprimido igualmente del acervo probatorio el testimonio del señor Pascual en dependencias policiales, deberá ser la Sala sentenciadora quien valore las pruebas restantes a fin de mantener o revisar la condena del señor Anselmo . Los elementos que vienen de enunciarse en el párrafo anterior en lo que atañe al señor Pascual no operan con idénticos efectos para el señor Anselmo , ni permiten entonces a este Tribunal llegar a la misma conclusión anteriormente señalada sobre la presunción de inocencia. En efecto, en lo que afecta al señor Anselmo , es cierto que las Sentencias recurridas califican en varias ocasiones dichas pruebas adicionales como meros elementos de corroboración de la declaración del señor Pascual ante la policía, circunstancia que no permitiría enervar su presunción de inocencia, pero también es verdad que en otros momentos apuntan su posible entidad probatoria autónoma, de modo que no corresponde a este Tribunal despejar el debate sobre la eventual independencia y validez incriminatoria de esas pruebas en relación con aquel recurrente.

    En ese sentido, consta la pertenencia a ETA del señor Anselmo , que él mismo aceptó en el procedimiento que dio lugar a la Sentencia de 5 de junio de 2009 , y que si bien en sí misma, como es obvio, no acredita su participación en los concretos hechos objeto de enjuiciamiento, podría ser valorada en conexión con otros hechos, como su accesibilidad a los datos de la víctima por sus relaciones de vecindad o los resultados de los registros efectuados en los domicilios, que revelan la coincidencia entre los documentos hallados y las informaciones de las que disponía ETA, deduciendo de todo ello, en su caso, los hechos constitutivos del delito, o absolviendo al recurrente si no cupiera esa conclusión, al amparo del derecho a la presunción de inocencia. Ese juicio, tenga un resultado absolutorio o condenatorio, es competencia de los Tribunales penales, tanto por la prohibición legal de que el Tribunal Constitucional entre a valorar los hechos del proceso [ art. 44.1 b) LOTC ], como por la imposibilidad material de que los procesos constitucionales puedan contar con las garantías de oralidad, inmediación y contradicción que deben rodear a la valoración probatoria ( STC 126/2011, de 28 de julio , FJ 21). En consecuencia y respecto del señor Anselmo , ha de apreciarse la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), ordenándose la retroacción de actuaciones al momento anterior al dictado de la Sentencia de la Audiencia Nacional para que sea dicho órgano judicial el que valore las pruebas restantes, con autonomía y exclusión de la que hemos declarado lesiva del citado derecho fundamental"; esto es el Tribunal Constitucional no ha considerado la inexistencia de pruebas o la condición de meros elementos corroboradores de la declaración del coacusado Pascual lo que hubiera producido inexorablemente la estimación del amparo, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, sino, si excluyendo la prueba vulneradora del derecho a un proceso con todas las garantías, las pruebas restantes pueden enervar aquella presunción.

SEGUNDO

Centrado, por tanto, el objeto del debate, como hemos explicitado en SSTS. 503/2013 de 19.6 , 210/2012 de 15.3 , 52/2008 de 5.2 , entre otras, cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ).

Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10 ).

Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4 , que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE . que "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1 , FJ. 5).

En definitiva, como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dicto sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

- en primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- en segundo lugar, se ha de verificar" el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- en tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 528/2007 entre otras-.

Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio -y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

La sentencia de esta Sala Segunda nº 131/2010 de 18.1 , hace un compendio de la doctrina jurisprudencial sobre el control casacional de la valoración probatoria, en el sentido de que "ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa sin disponer de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el Tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde su punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el Tribunal de la instancia". Al objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por tribunal de instancia.

Partiendo del presupuesto necesario de que han de existir medios de pruebas validas y licitas, de contenido incriminados, no bastará para tener por desvirtuada la presunción de inocencia con constatar que el Juzgado de instancia alcanzó la experiencia subjetiva de una intima convicción firme sobre lo sucedido, sino que debe revisarse en casación si esa convicción interna se justifica objetivamente desde la proyectiva de la coherencia lógica y de la razón.

A esta Sala por tanto no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presencio, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes -lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única que existe porque esta Sala no le sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad; o como dice la STS 16.12.2009 , si más allá del convencimiento subjetivo, que el Juez al valorar los medios de prueba adquiere sobre la veracidad de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables. Para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existan buenas razones que obstan aquella certeza objetiva. En síntesis, es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida, y es preciso también que el tribunal de instancia haya obtenido la certeza Sin lo primero es ocioso el examen de los demás porque falta el presupuesto mínimo para desvirtuar la presunción de inocencia. Y si falta lo segundo, porque el tribunal expresa duda y falta de convicción, la absolución se impone por el principio "in dubio pro reo". Pero dándose ambas condiciones además es necesario un tercer elemento: que entre el presupuesto y la convicción exista objetivamente un enlace de racionalidad y lógica cuyo control corresponde al tribunal de casación, en un examen objetivo que nada tiene que ver con la formación propia de una convicción propia sustantiva que no es posible sin la inmediación de la prueba".

Por otro lado a falta de prueba directa, hemos dicho en STS. 391/2010 de 6.5 , que, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que:

1) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados.

2) Los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados.

3) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia.

4) Y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 169/1989, de 16 de octubre , (FJ. 2) "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes" ( SSTC 220/1998 , 124/2001 , 300/2005 , y 111/2008 ). El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( STC 229/2003 de 18.12 , FJ. 24).

En este sentido las sentencias del Tribunal Constitucional 189/1998 y 204/2007 , partiendo en que además de los supuestos de inferencias ilógicas o inconsecuentes, deben considerarse asimismo insuficientes las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial, ha señalado que un mayor riesgo de una debilidad de este tipo en el razonamiento judicial se produce en el ámbito de la denominada prueba de indicios que es la caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia.

En el análisis de la razonabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el hecho probados hemos de precisar ahora que solo podemos considerarla insuficiente desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos... no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ("más allá de toda duda razonable"), bien la convicción en si ( SSTC. 145/2003 de 6.6 , 70/2007 de 16.4 ).

TERCERO

En el caso analizado, la sentencia recurrida basa la participación del hoy recurrente en los siguientes indicios:

  1. ) Anselmo era en la fecha de los hechos miembro de la organización terrorista ETA y formaba parte de un comando de información cuya finalidad era obtener información al servicio de la citada organización, facilitando en numerosas ocasiones datos relevantes a ETA para la ulterior ejecución de atentados contra personas y cosas.

    Así resulta - y la propia STC. De 28.2.2013 antes transcrita así lo recoge- en los hechos probados de la sentencia dictada por la Sección Primera Sala de lo Penal, Audiencia Nacional, e. 5.6.2009 en la que el propio recurrente aceptó tal pertenencia.

  2. ) En el comando de información al que pertenecía Anselmo se integraba también el condenado por estos hechos Pascual , y el resultado de los registros de sus domicilios, acreditan que ambos facilitaron información a ETA.

    Así se deduce del informe comparativo entre los documentos intervenidos en sus domicilios y los intervenidos en Saintes (Francia) a la dirigente de ETA, Eulalia , realizado por el comandante del Servicio de Información de la Guardia Civil NUM008 (folios 725 y ss.), informe ratificado en el juicio oral, que permite constatar la coincidencia entre los documentos encontrados y las informaciones de que disponía la banda terrorista e inferir que ambos obtenían información que posteriormente era utilizada por ETA.

    En efecto, prescindiendo incluso de los documentos intervenidos en el domicilio del ya condenado Pascual , en el registro efectuado a Anselmo apareció diversa documentación que permiten inferir tanto su militancia en ETA como que facilitaba información a la organización. En concreto, destaca la sentencia recurrida: información sobre vehículos de Vitoria, SU-.... (Opel Granate) y FU ....-F (O. Kadett B), cuya titularidad se atribuye a un Txakurra de unos 50 años, vehículo ....-Y , azul H as. Met (Zip) atribuido a Jose Pedro ; datos sobre el seguimiento del concejal Arsenio ; datos referidos a " Ildefonso ", información sobre los picolos de Najera, con la advertencia de que son datos que pueden estar confundidos (folio 729 y ss.).

    Estos documentos acreditan que Anselmo remitía a ETA datos relativos a vehículos o personas de Vitoria para futuras acciones de la organización terrorista.

  3. ) El comando al que pertenecía Pascual -y también el recurrente- obtuvo información referida al funcionario de prisiones Romualdo , que trasladó a ETA y fue utilizada por esta organización terrorista para atentar contra aquel, siendo Pascual condenado, por sentencia firme en este procedimiento como colaborar necesario en el asesinato de Romualdo por trasladar dicha información a ETA.

  4. ) Anselmo había habitado en casa de sus padres, CALLE000 NUM000 - NUM001 - NUM002 de Vitoria-Gasteiz y el funcionarios de prisiones vivía en el mismo inmueble, en el piso NUM003 - NUM009 . Es cierto que a partir de 1996 se trasladó a una vivienda cercana en la misma calle, pero la prueba testifical acredita que seguía frecuentando el domicilio familiar, en el que se hallaba empadronado, así lo declaró la esposa del Sr. Romualdo en el sentido de que lo veía a menudo en el inmueble. Asimismo el funcionario de prisiones aparcaba su vehículo en el garaje del inmueble, muy cerca de la plaza de los padres de Anselmo .

    Inferir de estos datos que Anselmo conocía las circunstancias personales de dicho funcionario, su dirección, vehículo y ubicación de su plaza de garaje, y que esta información se la proporcionó a Pascual , quien, como miembro del comando, remitió a ETA, debe entenderse lógico y razonable.

    En efecto, Anselmo y Pascual pertenecían al mismo comando de información de ETA sobre personas y bienes -hechos probados Sentencia A.N. 5.6.2009-.

    Pascual ha sido condenado, como miembro del comando, por remitir a ETA información relativa a Romualdo , que fue empleada por dicha organización terrorista para atentar contra este, colocando un explosivo del tipo lapa en los bajos de su vehículo, cuando se hallaba estacionado en su plazo del garaje comunitario del inmueble en que vivían los padres de Anselmo - hechos probados Sentencia AN. 9.3.2010 , confirmada por STS. 1.10.2010 y denegado el amparo por STC. 28.2.2013 -.

    Anselmo tenia accesibilidad a estos datos de la víctima por sus relaciones de vecindad por lo que, entender acreditado que fue él quien proporcionó tal información a su compañero de comando no quebranta las reglas de valoración de la prueba indiciaria. Es claro -dice la STS. 700/2009 de 18.6 - "desde la perspectiva del razonamiento presuntivo seguido por el Tribunal a quo, que no toda inferencia que vaya del hecho conocido al hecho ignorado ofrece, sin más, la prueba de este último. Las inferencias deben ser descartadas cuando sean dudosas, vagas, contradictorias o tan débiles que no permitan la proclamación del hecho a probar. Sin embargo, es perfectamente posible que la prueba se obtenga cuando las inferencias formuladas sean lo suficientemente seguras e intensas como para reducir el margen de error y de inaceptabilidad del razonamiento presuntivo. Y la seguridad de una inferencia, su precisión, se produce cuando aquélla genera la conclusión más probable sobre el hecho a probar. En el fondo, esta idea no es ajena a una probabilidad estadística que se presenta como la probabilidad prevaleciente. En suma, resultará probada la hipótesis sobre el hecho que se fundamente sobre diversas inferencias presuntivas convergentes cuando esa hipótesis esté dotada de un grado de confirmación prevaleciente respecto de otras hipótesis a las que se refieren otras inferencias presuntivas, mucho más débiles y por tanto incapaces de alterar la firmeza de aquella que se proclama como predominante.

    De nuevo conviene insistir en que la validez de unos indicios y la prevalencia de la inferencia obtenida con ellos, no puede hacerse depender de que no existan indicios que actúen en dirección contraria. En términos generales, la suficiencia de unos indicios no exige como presupuesto la exclusión total y absoluta de la hipótesis contraria. La concordancia de las inferencias puede no ser necesaria. Incluso si uno o varios juicios de inferencia son suficientes por sí solos para justificar las hipótesis sobre el hecho, mientras que otras presunciones se refieren a hipótesis distintas pero les atribuyen grados débiles o insuficientes de confirmación, es siempre posible una elección racional a favor de la hipótesis que goza de una probabilidad lógica prevalente, aunque exista la posibilidad de otras inferencias presuntivas, incapaces por sí solas de cuestionar la validez probatoria de aquella que permite, más allá de cualquier duda razonable, respaldar la que se impone como dominante".

    En el caso analizado debemos partir de que la información relativa a Romualdo fue proporcionada a ETA por Pascual , y no por otras vías como la apuntada por el testigo de la defensa Celestino , es un hecho declarado probado en la primera sentencia recaída en este procedimiento -firme en relación a Pascual -.

    Por lo tanto lo que es objeto de debate es si tal información le fue facilitada a Pascual pro su compañero de comando, el hoy recurrente Anselmo .

    Y partiendo de esta premisa no cabe sino ratificar la conclusión alcanzada por el Tribunal de instancia de que "no seria razonable pensar que la información de la que disponía Anselmo relativa a Romualdo fue conocida por el comando al que pertenecía Anselmo por otras fuentes distintas al propio Anselmo , cuando su trabajo en ETA era precisamente aportar información sobre objetivos de la organización y así lo había hecho en otras ocasiones", ya que se basó en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio de inferencia realizado a tal fin por el Tribunal de instancia a las reglas de la lógica, a los principios de la experiencia y a los parámetros de racionalidad y motivación exigibles; quedando extramuros de la competencia de esta Sala censurar el criterio de dicho Tribunal sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles, por lo que no se ha producido vulneración del derecho a la presunción de inocencia del hoy recurrente quien en su argumentación critica la fuerza de convicción de cada uno de los indicios, olvidando, de una parte, que el problema no es que no haya mas pruebas de cargo, o incluso que existan pruebas de descargo que la Sala no haya creído, sino determinar si las pruebas de cargo en las que se ha apoyado la Sala de instancia para condenar son suficientes y han sido racional y lógicamente valoradas y de otra en todo caso esta Sala (SSTS. 1012/2003 de 11.7 , 260/2006 de 9.3 , 56/2009 de 3.2 ) ya ha descartado el error de pretender valorar aisladamente los indicios, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los mismos que concurren y se refuerzan respectivamente, cuando todos señalan racionalmente en una misma dirección ( SSTS. 14.2 y 1.3.2000 ). Es decir, no resulta aceptable analizar cada uno de aquellos elementos y darles otra interpretación, o bien aislarles del conjunto probatorio, extrayendo sus propias e interesadas conclusiones, pues la fuerza convictiva de la prueba indirecta se obtiene mediante el conjunto de los indicios probados, a su vez por prueba directa, que en esta sede casacional no pueden ser nuevamente revisados, y no se trata del aislado análisis de cada uno de los indicios en una particularidad probatoria, que pueden ser en si mismos, cada uno de ellos, insuficientes a los efectos pretendidos -porque, en caso contrario, sobraría su articulación referencial- pero en su conjunto arrojar a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que concreta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental ( SSTS. 4.7.2007 , 19.10.2005 ).

    En igual dirección la STS. 33/2011 de 26.1 , recuerda que: "...ya hemos dicho en otros precedentes - SSTS 593/2009, 8 de junio y 527/2009, 27 de mayo - que el análisis descompuesto y fraccionado de diferentes indicios puede conducir a conclusiones inaceptables desde el punto de vista del razonamiento impugnativo. En efecto, el grado de aceptación de las exigencias constitucionales impuestas por el art. 24.2 de la CE , no puede obtenerse a partir de una regla valorativa de naturaleza secuencial, en la que el todo se descompone hasta ser convertido en un mosaico inconexo de indicios. La cadena lógica a la hora de valorar las hipótesis iniciales no puede descomponerse en tantos eslabones como indicios, procediendo después a una glosa crítica de cada uno de ellos sin ponerlo en relación con los restantes.

    En el caso presente la relación existente entre la información a la que tenia acceso el recurrente por su relación de vecindad - domicilio, clase de vehículo y plaza de garaje- y la propia metodología del atentado, precisamente mediante una bomba lapa en los bajos del vehículo del funcionario cuando se encontraba aparcado en el garaje comunitario, avala la racionalidad del proceso deductivo.

CUARTO

Desestimándose el recurso las costas se imponen al recurrente ( art. 901 LECrim .).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Anselmo , contra sentencia de 13 de marzo de 2013, dictada por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Primera , que le condenó como autor de un delito de atentado terrorista y un delito de daños terroristas; y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas en la tramitación de su recurso.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Andres Martinez Arrieta D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Luciano Varela Castro D. Manuel Marchena Gomez

Voto Particular

VOTO PARTICULAR QUE FORMULAN LOS EXCMOS. SRES. MAGISTRADOS D. Joaquin Gimenez Garcia y D. Luciano Varela Castro, respecto de la Sentencia nº 732/2013 de fecha 16 de Octubre de 2013, recaída en el Recurso de Casación nº 10421/2013P, interpuesto por la representación de Anselmo contra la sentencia dictada por la Sección I de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, de fecha 13 de Marzo de 2013 .

Primero

Antes de exponer las razones de nuestra disidencia con la decisión de la mayoría que ha confirmado la sentencia de la Sección I de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional que condenó al recurrente, Anselmo como autor de un delito de asesinato terrorista a la pena de 25 años, y como autor de un delito de daños terroristas a la pena de tres años, estimamos necesario reflejar sintéticamente los antecedentes jurisdiccionales de dicha sentencia.

1- Con fecha 10 de Marzo de 2010, la Sección I de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en sentencia 19/2010 condenó a Anselmo --junto con otra persona, Pascual --, como autores de los delitos de asesinato terrorista y daños terroristas a las penas, respectivamente, de 25 años y 3 años de prisión con los demás pronunciamientos del fallo.

2- Recurrida en casación dicha sentencia por los condenados, esta Sala Penal en sentencia 820/2010 declaró no haber lugar al recurso de casación.

3- Recurrida en amparo por los dos condenados ante el Tribunal Constitucional, este en sentencia del Pleno de 28 de Febrero de 2013 denegó el amparo solicitado por Pascual y otorgó, parcialmente amparo a Anselmo en su derecho a un proceso con todas las garantías , declarando respecto de este recurrente, la nulidad de las sentencias de la Audiencia Nacional y de esta Sala, con retroacción de las actuaciones al momento inmediato anterior al dictado de la primera sentencia, para que en su lugar pronuncie otra que resulte respetuosa con el derecho fundamental vulnerado.

4- La razón de otorgar amparo al recurrente Anselmo se encuentra en los razonamientos de los párrafos penúltimo y último del f.jdco. sexto de la sentencia del Tribunal Constitucional que textualmente son como sigue:

"....Por el contrario, suprimido igualmente del acervo probatorio el testimonio del señor Pascual en dependencias policiales, deberá ser la Sala sentenciadora quien valore las pruebas restantes a fin de mantener o revisar la condena del señor Anselmo . Los elementos que vienen de enunciarse en el párrafo anterior en lo que atañe al señor Pascual no operan con idénticos efectos para el señor Anselmo , ni permiten entonces a este Tribunal llegar a la misma conclusión anteriormente señalada sobre la presunción de inocencia. En efecto, en lo que afecta al señor Anselmo , es cierto que las Sentencias recurridas califican en varias ocasiones dichas pruebas adicionales como meros elementos de corroboración de la declaración del señor Pascual ante la policía, circunstancia que no permitiría enervar su presunción de inocencia, pero también es verdad que en otros momentos apuntan su posible entidad probatoria autónoma, de modo que no corresponde a este Tribunal despejar el debate sobre la eventual independencia y validez incriminatoria de esas pruebas en relación con aquel recurrente.

En ese sentido, consta la pertenencia a ETA del señor Anselmo , que él mismo aceptó en el procedimiento que dio lugar a la Sentencia de 5 de junio de 2009 , y que si bien en sí misma, como es obvio, no acredita su participación en los concretos hechos objeto de enjuiciamiento, podría ser valorada en conexión con otros hechos, como su accesibilidad a los datos de la víctima por sus relaciones de vecindad o los resultados de los registros efectuados en los domicilios, que revelan la coincidencia entre los documentos hallados y las informaciones de las que disponía ETA, deduciendo de todo ello, en su caso, los hechos constitutivos del delito, o absolviendo al recurrente si no cupiera esa conclusión, al amparo del derecho a la presunción de inocencia....".

5- La nueva sentencia dictada por la Sección I de la Audiencia Nacional de 13 de Marzo de 2013 , sin celebración de nueva Vista, se vuelve a mantener la condena de Anselmo excluyendo del inventario probatorio de cargo la declaración en sede policial heteroincriminatoria del coimputado --ya condenado en firme-- Pascual , tal y como había determinado el Tribunal Constitucional en la sentencia ya citada.

Segundo.- Los elementos incriminatorios valorados por el Tribunal de instancia sobre los que se fundamentó, de nuevo , la autoría de Anselmo respecto del asesinato del funcionario de prisiones Romualdo , parten del hecho, no discutido, de que era miembro de ETA y formaba parte, junto con Pascual , de un "comando" de información de dicha organización terrorista.

Estos datos indiscutidos son estimados en la nueva sentencia como un primer indicio .

Como otros indicios tenidos en cuenta se citan --f.jdco. segundo--:

  1. Los documentos intervenidos en el registro del domicilio del ahora recurrente -- Anselmo -- coincidente con los intervenidos en la localidad francesa de Saintes, coincidencia que ".... Pascual (el ya sentenciado) y Anselmo obtenían información que posteriormente era utilizada por ETA. En concreto en el registro del domicilio de Anselmo se encontraron informaciones sobre tres vehículos y seguimientos de un concejal, datos sobre Ildefonso y unos picolos de Najera, que también aparecieron en el registro de Saintes....". Estos documentos acreditarían la condición de informador de ETA.

  2. La testifical que acreditó que si bien Anselmo vivía independiente del domicilio de sus padres, iba con frecuencia al domicilio familiar donde se hallaba empadronado, y que en ese mismo inmueble vivía el funcionario de prisiones D. Romualdo , el cual aparcaba su vehículo en el garaje del inmueble, muy cercano a la plaza de garaje donde aparcaba el vehículo el padre de Anselmo , garaje al que también tenía acceso Anselmo , habiéndose acreditado, igualmente, un incidente con motivo de unas amenazas en el buzón de correos, hecho que se imputó a Anselmo lo que dio lugar a una discusión con los padres de éste.

Estimamos que hay dos datos más a tener en cuenta: el primero se refiere a que en el registro del domicilio del coimputado Pascual sí se intervino el documento manuscrito en el que consta la expresión "carcelero, plano, claves, garaje domicilio" , que la pericial caligráfica acreditó ser del insinuado Pascual , no habiendo aparecido en el registro del domicilio de Anselmo informaciones relativas al Sr. Romualdo .

El segundo dato , se refiere a que en la relación de vehículos dañados por la explosión, se encuentra el de Carlos Alberto --el nº 7 de la relación de perjudicados que obra en el hecho probado--, tratándose del padre del propio Anselmo como se desprende de la filiación de éste que obra en el encabezamiento de la sentencia de la Audiencia Nacional.

En este escenario, estimamos los autores de este voto particular que el juicio de inferencia alcanzado por el Tribunal de instancia --f.jdco. segundo, apartado 5-- "....debe concluirse que la información sobre Romualdo que el comando al que pertenecía Anselmo y Pascual remitió a ETA fue proporcionado por Anselmo ...." y que la sentencia de casación de la mayoría convalida "....Inferir de estos datos que Anselmo conocía las circunstancias personales de dicho funcionario, su dirección, vehículo y ubicación de su plaza de garaje, y que esa información se la proporcionó a Pascual , quien, como miembro del comando, remitió a ETA, debe entenderse lógico y razonable...." --f.jdco. tercero, página 21--, lo consideramos conclusión excesivamente abierta y por tanto necesitada de algún complemento de prueba que acredite la intervención concreta del recurrente en la información dada en el concreto hecho que se enjuicia --el asesinato del funcionario de prisiones indicado-- y ello tanto desde el canon de la lógica como desde el canon de la suficiencia.

Desde el canon de la lógica porque del hecho de que Anselmo y Pascual formen parte de un comando de información de ETA y del hecho de que Pascual tuviera informaciones relativas al hecho enjuiciado no se deriva con el nivel de certeza exigible que las mismas se has hubiese facilitado Anselmo . Desde el canon de la suficiencia porque cabe que tales informaciones tengan una fuente distinta, por lo que su carácter excluyente adolece de falta de consistencia.

Compartimos la afirmación de la sentencia de la mayoría en el sentido de que "....en términos generales la suficiencia de unos indicios no exige como presupuesto la exclusión total y absoluta de la hipótesis contraria...." --f.jdco. tercero--, pero estimamos que en este caso el juicio de certeza constituido en la intervención de Anselmo como suministrador de la información que sirvió para el asesinato de D. Romualdo , no fluye con naturalidad de los hechos base acreditados, no encontrando entre ambos el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano -- STC 503/2008 de 17 de Julio --.

La autoría que se declara del recurrente en relación al asesinato del funcionario de prisiones no puede --en nuestra opinión-- derivarse del hecho de pertenecer el recurrente a un comando de información de ETA y de las relaciones de vecindad derivadas de vivir la víctima en el mismo edificio donde tienen su vivienda los padres de Anselmo , y a donde él acudía con frecuencia.

En definitiva , y a nuestro juicio, y con respeto a la opinión mayoritaria, no se alcanza el axiomático juicio de certeza "más allá de toda duda razonable" exigible para un pronunciamiento condenatorio, según reiterada jurisprudencia del TEDH, Tribunal Constitucional y de esta propia Sala de Casación, cuya cita excusamos por conocida.

Como conclusión , estimamos que el recurso debió haberse admitido al mantenerse la presunción de inocencia, con absolución del recurrente.

Joaquin Gimenez Garcia Luciano Varela Castro

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.