STS, 3 de Marzo de 2003

La Procuradora Doña Yolanda Luna Sierra, en nombre de Don Paulino , interpuso recurso contencioso-administrativo, por los trámites del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona, contra los acuerdos de la Junta Electoral Central por los que se revoca la credencial de Concejal del Ayuntamiento de Barbate a favor del recurrente y se procede al otorgamiento de nueva credencial a favor del siguiente en la candidatura.

Admitido el recurso, reclamado y remitido el expediente administrativo, la Procuradora Doña Yolanda Luna Sierra, en nombre de Don Paulino , presentó escrito de demanda, en el que después de exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró oportunos, solicitó que se acuerde la nulidad de las resoluciones de la Junta Electoral Central, del Pleno Corporativo del Ayuntamiento de Barbate y de su Alcaldía, ordenando que se restablezca al demandante en el cargo de Concejal, con expresa imposición de costas a las partes demandadas.

Habiéndose dado traslado de la demanda al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, el Fiscal presentó escrito formulando alegaciones y entendiendo que procede desestimar el recurso contencioso-administrativo. El Letrado de las Cortes Generales y de la Junta Electoral Central, en representación de dicha Junta, presentó escrito formulando asimismo alegaciones y solicitando que se dicte sentencia por la que se declare la inadmisibilidad del recurso o, en su defecto, su desestimación. La Procuradora Doña María del Sol Molina Mangas (luego sustituida por el Procurador Don Miguel A. Capetillo Vega), en nombre del Ayuntamiento de Barbate, presentó escrito en el que expuso los hechos y fundamentos de derecho que entendió pertinentes, solicitando que se dicte sentencia desestimando la demanda, con expresa imposición de costas a la parte actora por temeridad en la interposición del recurso.

Denegado el recibimiento a prueba y a la vista de diversos escritos presentados por la parte demandante, se dictó auto el 26 de julio de 2.000, que denegó la petición de celebración de vista o presentación de conclusiones, desestimó la solicitud de acumulación y dió traslado a las partes demandadas de la documentación presentada por el recurrente.

Presentados nuevos escritos por la parte recurrente se dictó auto el 27 de septiembre de 2.000 por el que se suplió omisión advertida en el auto de 26 de julio de 2.000; se admitió a trámite recurso de súplica interpuesto por el recurrente contra dicho auto; se ordenó unir a los autos la documentación presentada por el recurrente junto con su escrito de 10 de julio de 2.000; y se decidió no haber lugar a la tramitación del incidente prevenido en el artículo 77.1 de la Ley de la Jurisdicción.

Presentados nuevos escritos por la parte recurrente, se dictó auto el 16 de noviembre de 2.000 por el que se desestimó el recurso de súplica contra el auto de 26 de julio de 2.000; se admitieron los recursos de súplica promovidos contra el referido auto, así como sus ampliaciones; se denegó la petición de elevación de las actuaciones al Pleno de la Sala; se ordenó remitir el escrito presentado por el recurrente con fecha 13 de octubre de 2.000 a la Autoridad a quien se dirige; se ordenó devolver el escrito presentado con fecha 18 de octubre de 2.000; y se declaró no haber lugar a la tramitación del incidente del artículo 77.1 de la Ley de la Jurisdicción.

Presentados nuevos escritos por la parte recurrente, se dictó auto el 3 de abril de 2.001 desestimando el recurso de súplica interpuesto contra el auto de 26 de julio de 2.000 y el promovido contra el auto de 27 de septiembre de 2.000; declarando no haber lugar a la tramitación del incidente del inciso final del artículo 56.4 de la Ley de la Jurisdicción, ni a la subsanación de errores materiales del auto de 23 de noviembre de 2.000; admitiendo a trámite el recurso de súplica contra el auto de 23 de noviembre de 2.000 en el extremo relativo a la denegación de la admisión a trámite del incidente planteado al amparo del artículo 77.1 de la Ley de la Jurisdicción; e inadmitiendo a trámite los incidentes de nulidad de actuaciones promovidos por el recurrente con fecha 13 de diciembre de 2.000 y 15 de marzo de 2.001.

Presentados nuevos escritos por la parte recurrente, se dictó auto el 24 de julio de 2.001 desestimando los recursos de súplica interpuestos contra los autos de 23 de noviembre de 2.000 y 3 de abril de 2.001; inadmitiendo a trámite el incidente de nulidad de actuaciones promovido mediante escrito de 2 de abril de 2.001; con otros proveídos para la tramitación del recurso y de los escritos presentados.

Mediante auto de 18 de octubre de 2.001 se acordó admitir el desistimiento parcial formulado por el recurrente y tenerle por desistido de la impugnación de cualquier resolución que no sea la adoptada por la Junta Electoral Central con fecha 29 de marzo de 2.000, por la que se acordó expedir la credencial de Concejal a Don Carlos Antonio en sustitución de Don Paulino .

Presentados nuevos escritos por la parte recurrente, por providencia de 5 de febrero de 2.002 se admitió a trámite recurso de súplica contra auto de 18 de octubre de 2.001, dictado en la pieza separada de medidas cautelares, llevándose testimonio a dicha pieza; y se ordenó devolver el escrito y documentación adjunta presentados por el actor con fecha 6 de noviembre de 2.001.

Mediante auto de 16 de julio de 2.002 se desestimaron los recursos de súplica contra el auto de 18 de octubre de 2.001 y contra la providencia de 5 de febrero de 2.002; se declaró no haber lugar a la suspensión cautelar instada mediante escritos de 21 de enero y 1 de abril de 2.002; y proceder al señalamiento para votación y fallo una vez firme el auto.

Por providencia de 25 de noviembre de 2.002 se señaló para la votación y fallo del recurso el día 14 de enero de 2.003, ordenando notificar a las partes que la composición de la Sala se completará con el Excmo. Sr. Don Enrique Lecumberri Martí.

Presentado escrito por la parte recurrente, por providencia de 12 de diciembre de 2.002 se acordó no haber lugar a que la deliberación y fallo del recurso se verificase por el Pleno de la Sala.

Interpuesto y tramitado recurso de súplica contra la providencia de 12 de diciembre de 2.002, mediante auto de 14 de enero de 2.003 se desestimó dicho recurso.

Habiéndose dejado sin efecto los señalamientos verificados para los días 14 de enero y 18 de febrero de 2.003, para la votación y fallo del recurso se señaló el día 25 de febrero de 2.003, en que así tuvo lugar.

Don Paulino ha interpuesto recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo de la Junta Electoral Central de 29 de marzo de 2.000, por el que se decidió expedir credencial de Concejal del Ayuntamiento de Barbate a favor de Don Carlos Antonio , en sustitución del recurrente. El único objeto del recurso es el citado acuerdo de 29 de marzo de 2.000, ya que por auto de 18 de octubre de 2.001 la Sala admitió el desistimiento parcial formulado por Don Paulino , teniéndole por desistido de la impugnación de cualquier resolución que no sea la adoptada por la Junta Electoral Central con fecha 29 de marzo de 2.000, anteriormente mencionada. El recurso se ha promovido por los trámites del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona, alegando el recurrente que la resolución impugnada vulnera el artículo 23 de la Constitución.

Para decidir la cuestión planteada debemos tomar en consideración los siguientes hechos:

1) La Audiencia Provincial de Sevilla, por sentencia de 2 de noviembre de 1.999, condenó a Don Paulino como autor de un delito de resistencia a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, sentencia que tenía el carácter de firme.

2) La Junta Electoral Central, en sesión de 12 de marzo de 2.000, contestando a una consulta formulada por el Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Barbate, entendió que la privación del derecho al sufragio pasivo es causa de incompatibilidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178.1 de la Ley Orgánica 5/1.985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General (LOREG), debiéndose producir el cese del Concejal inhabilitado y la declaración de la correspondiente vacante, a los efectos de la expedición de credencial al candidato siguiente, que asumirá de forma definitiva el cargo de Concejal, en sustitución del inhabilitado.

3) El Pleno del Ayuntamiento de Barbate, en sesión extraordinaria y urgente celebrada el 28 de marzo de 2.000, acordó cesar al Concejal inhabilitado Don Paulino , como consecuencia de la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 2 de noviembre de 1.999 y solicitar de la Junta Electoral Central la expedición de credencial para el Concejal siguiente, que corresponde al Grupo ADELMA, Don Carlos Antonio .

4) La Junta Electoral Central, por acuerdo adoptado en sesión de 29 de marzo de 2.000, constando que el Pleno del Ayuntamiento de Barbate, en sesión de 28 de marzo, declaró la vacante de Concejal, decidió expedir la credencial solicitada a Don Carlos Antonio , en sustitución de Don Paulino . La credencial se expidió expresando en ella que la sustitución de Don Paulino tenía lugar por aplicación de lo dispuesto en la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 2 de noviembre de 1.999.

5) El Juzgado de lo Penal número 11 de Sevilla, por auto de 3 de abril de 2.000, acordó sustituir la pena privativa de libertad a que fue condenado Don Paulino por la sentencia de 2 de noviembre de 1.999 por la pena de multa de doce meses con cuota diaria de tres mil pesetas (en total 1.080.000 pesetas), que se abonará en seis plazos mensuales a partir del presente.

6) El Juzgado de lo Penal número 11 de Sevilla, en ejecución de la pena de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo que le había sido impuesta a Don Paulino por la sentencia de 2 de noviembre de 1.999, dictó auto el 4 de abril de 2.000, declarando que dicha pena no implica su cese en la condición de Concejal del Ayuntamiento de Barbate, acordando en su lugar para la ejecución de dicha pena accesoria que el penado Don Paulino no podrá ser elegido para cargo público durante el plazo de seis meses a partir de la fecha de esta resolución, practicándose al efecto la correspondiente liquidación que se comunicará al Registro Central de Penados y Rebeldes.

7) Por auto de 15 de junio de 2.000 la Audiencia Provincial de Sevilla acordó notificar al Ayuntamiento de Barbate los autos de fecha 3 y 4 de abril de 2.000, ejecutoria 539/99, del Juzgado de lo Penal número 11 de Sevilla, a los efectos oportunos.

La Junta Electoral Central mantiene que el recurso es inadmisible conforme a las letras a) y c) del artículo 68 de la Ley de la Jurisdicción (L.J.), entendiendo que el acuerdo de expedición de credencial de un cargo electo implica por su propia naturaleza la proclamación como electo del candidato a cuyo favor se expide la credencial, por lo que considera que conforme al artículo 109 de la LOREG el recurso procedente contra los acuerdos de las Juntas Electorales de proclamación de candidatos es el recurso contencioso-electoral, lo que supone la inidoneidad del cauce impugnatorio contencioso-administrativo común, aunque se ejercite a través del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales.

Debemos rechazar la referida causa de inadmisibilidad, ya que nos encontramos ante una resolución de la Junta Electoral Central de expedición de una credencial en favor de un Concejal, siguiente en la lista correspondiente, cuya causa es el cese de otro (Don Paulino ), por lo que aquí no existe proclamación de candidato a efectos electorales que dé lugar a un posible recurso contencioso-electoral.

Por la misma razón no podemos aceptar que el acto no esté sujeto al Derecho Administrativo, sino al Derecho Constitucional o Político-Electoral. Se trata de un acuerdo que implica reconocer el cese de un Concejal en el cargo para el que fue designado, y en cuanto el interesado entienda que dicho acto ha vulnerado el artículo 23 de la Constitución, el recurso debe tener acogida en el procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales de la persona, correspondiendo a esta Sala la competencia para conocer de los recursos que se deduzcan en relación con los actos y disposiciones de la Junta Electoral Central (artículo 12.3.a. de la L.J.).

El Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente que el derecho de acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos con los requisitos que señalen las leyes, consagrado por el artículo 23.2 de la Constitución, comprende también el de permanecer en él en las mismas condiciones de igualdad, y el de no ser removido de los cargos o funciones públicas a los que se accedió si no es por las causas y de acuerdo con los procedimientos legalmente previstos.

Siendo el derecho establecido en el artículo 23.2 de la Constitución un derecho de configuración legal, debemos analizar si el acuerdo de la Junta Electoral Central de 29 de marzo de 2.000, en virtud del cual se expidió credencial de Concejal del Ayuntamiento de Barbate a favor de Don Carlos Antonio , en sustitución de Don Paulino , se ajusta al ordenamiento o si, por el contrario, como mantiene el recurrente, vulnera el mencionado precepto constitucional, al resultar improcedente el cese en el cargo del señor Paulino .

Existe una primera razón para desestimar el recurso. La Junta Electoral Central no acordó el 29 de marzo de 2.000 el cese de Don Paulino en el cargo de Concejal del Ayuntamiento de Barbate. Dicho cese había sido ya decidido por el Pleno del Ayuntamiento el día anterior, 28 de marzo de 2.000. La Junta Electoral Central, respondiendo a una consulta del Alcalde-Presidente, había trasladado al Ayuntamiento que existía razón suficiente para que se produjese el cese del Concejal inhabilitado y la declaración de la correspondiente vacante a los efectos de la expedición de credencial a favor del candidato siguiente (acuerdo de 12 de marzo de 2.000). Dicho acto constituía un simple informe, que contestaba a una consulta formulada, sin valor vinculante y sin que el referido informe pueda calificarse como el acto administrativo que determinó el cese de Don Paulino en el cargo de Concejal. El cese tuvo lugar -como hemos destacado- en virtud del acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 28 de marzo de 2.000, que no sólo resuelve el señalado cese, sino también decide solicitar de la Junta Electoral Central la expedición de credencial a favor del Concejal siguiente, Don Carlos Antonio . La Junta Electoral Central, por consiguiente, no cesó a Don Paulino en el cargo de Concejal del Ayuntamiento de Barbate por medio del acuerdo de 29 de marzo de 2.000 -impugnado en este recurso- sino que se limitó a expedir la credencial solicitada en favor de Don Carlos Antonio , estando ya cesado el señor Paulino en el cargo de Concejal y declarada la correspondiente vacante. No constituyendo la resolución de la Junta Electoral Central impugnada un acuerdo de cese de Don Paulino en el cargo de Concejal, ya que dicho cese se había producido por resolución del Pleno del Ayuntamiento de Barbate, susceptible de impugnación separada y que no es objeto del presente recurso, el repetido acuerdo de la Junta Electoral Central de 29 de marzo de 2.000 no ha podido vulnerar ni ha vulnerado el artículo 23 de la Constitución.

Además de esta razón, como la credencial expedida a favor de Don Carlos Antonio menciona como fundamento de la misma la aplicación de la dispuesto en la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 2 de noviembre de 1.999, examinaremos a continuación la legalidad de la causa del cese del recurrente en el cargo de Concejal.

El artículo 177 de la LOREG dispone que, además de quienes incurran en alguno de los supuestos previstos en el artículo 6 de esta Ley, son inelegibles para el cargo de Alcalde o Concejal los deudores directos o subsidiarios de la correspondiente Corporación Local contra quienes se hubiere expedido mandamiento de apremio por resolución judicial. El artículo 178.1 establece que las causas de inelegibilidad a que se refiere el artículo anterior, lo son también de incompatibilidad con la condición de Concejal. El artículo 6.2.a) del texto legal citado considera que tienen la condición de inelegibles los condenados por sentencia firme a pena privativa de libertad, en el período que dure la pena.

En consecuencia, la condena a pena privativa de libertad por sentencia firme es causa de inelegibilidad y, por aplicación del artículo 178.1 de la LOREG, constituye también causa de incompatibilidad con el cargo de Concejal, incompatibilidad cuyo efecto es la imposibilidad de desempeñar el cargo y, en consecuencia, el cese en el mismo.

Don Paulino fue condenado a la pena privativa de libertad de seis meses de prisión por la sentencia firme de la Audiencia Provincial de Sevilla de 2 de noviembre de 1.999. Desde el momento de la firmeza de la sentencia devino incompatible con el ejercicio del cargo de Concejal, por preceptiva aplicación del artículo 178.1 de la LOREG. La Junta Electoral Central, tomando en cuenta tanto el cese en el cargo decidido por el Pleno del Ayuntamiento de Barbate como la causa de incompatibilidad concurrente, acordó el 29 de marzo de 2.000 expedir credencial a favor de Don Carlos Antonio , en sustitución del cesado Don Paulino , procediendo pues conforme a derecho, ya que el cese del señor Paulino y su sustitución en el cargo de Concejal del Ayuntamiento de Barbate no suponía privación del cargo público ocupado contraria al ordenamiento.

El hecho de que el Juzgado de lo Penal número 11 de Sevilla, por auto de 3 de abril de 2.000, haya sustituido la pena privativa de libertad por la de multa, en aplicación del artículo 88 del Código Penal, no permite alterar la conclusión antes expresada, ya que es un acuerdo posterior al cese del recurrente en el cargo de Concejal, que no modifica el dato fundamental de que Don Paulino fue condenado por sentencia firme a una pena privativa de libertad, lo que le hacía incompatible para el cargo de Concejal, determinando su cese.

Las alegaciones formuladas por el recurrente en defensa de su pretensión de que se declare la nulidad de la resolución impugnada no pueden ser estimadas.

No se trata aquí de determinar los efectos que produce la pena accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, sino de tomar en cuenta tanto que el acuerdo de cese se adoptó por el Pleno del Ayuntamiento de Barbate el 28 de marzo de 2.000, y no por la Junta Electoral Central, como que la causa de incompatibilidad aplicada se encontraba establecida en el artículo 178.1 de la LOREG.

La Junta Electoral Central no ha procedido a revisar el auto de 4 de abril de 2.000 del Juzgado de lo Penal número 11 de Sevilla, entre otras cosas porque el acuerdo de aquélla, de fecha 29 de marzo del mismo año, es anterior a dicha resolución judicial, ni ha invadido materias propias del orden jurisdiccional penal, al ser conceptos muy distintos la ejecución de las penas establecidas por la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 2 de noviembre de 1.999, y la eficacia de un acuerdo municipal de cese basado en la concurrencia de una causa de incompatibilidad contenida en la legislación electoral. El propio auto de 4 de abril de 2.000 lo reconoce así, cuando dice en el último inciso de su razonamiento jurídico tercero: "todo ello sin perjuicio de los efectos que produce la sentencia en el orden administrativo conforme a lo dispuesto en la LOREG, cuya ejecución no corresponde a esta jurisdicción". El órgano del orden jurisdiccional penal competente para la ejecución de las penas impuestas por la sentencia de 2 de noviembre de 1.999, reconoce que la referida sentencia produce en el orden administrativo unos efectos específicos, diferentes de los que genera en el orden penal, efectos que deben regirse por la LOREG y que el Juzgado de lo Penal no es competente para determinar.

La sentencia del Tribunal Constitucional a que se hace referencia como de 22 de julio de 1.997, en cuanto se menciona en el escrito de demanda, únicamente establece (véase la cita) que las penas de suspensión del derecho de sufragio o la suspensión de cargo público, de concurrir, no constituyen causa de inelegibilidad de las que pueden hacerse valer como incompatibilidades una vez proclamados los candidatos electos, sino un caso de ausencia lisa y llana de capacidad jurídica para ser elegible.

La sentencia del Tribunal Constitucional 7/1.992, de 16 de enero, al referirse a la existencia de una hipotética situación de incompatibilidad, entiende que se produce en el caso analizado un defecto esencial de procedimiento, ya que dicha situación de incompatibilidad no podía ser declarada unilateralmente por la Presidencia de la Asamblea Regional de Cantabria, estando reservada al Pleno la declaración final de incompatibilidad (fundamento jurídico 3, último párrafo).

Las mencionadas sentencias no permiten decidir la cuestión planteada en este recurso en favor de la pretensión del actor.

Procede en consecuencia la desestimación del recurso contencioso- administrativo, sin que apreciemos circunstancias que den lugar a una especial imposición de costas.