STS 1390/2004, 22 de Noviembre de 2004

Ponente:FRANCISCO MONTERDE FERRER
Número de Recurso:2933/2002
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:1390/2004
Fecha de Resolución:22 de Noviembre de 2004
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

PROSTITUCIîN. DELITO CONTRA LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES. Se persigue penalmente por delito contra los trabajadores, tenencia il’cita, al organizar a mujeres para una actividad il’cta como ser la prostituci—n. La inmigraci—n ilegal, aœn cuando sea voluntaria, coloca en situaci—n de vulnerabilidad o riesgo a la persona que se traslada y establece en pa’s que no es el suyo, por lo que las conductas que la promueven est‡n poniendo en peligro los bienes jur’dicos m‡s relevantes de estas personas y perjudicando los derechos de los que el ciudadano extranjero podr’a llegar a disfrutar en caso de que su entrada en el Estado Espa–ol se hubiese realizado en condiciones de legalidad. Se a–ade, en esa sentencia, que a estos efectos, el trabajo como camarera en un Club de alterne debe incluirse en el concepto de trabajador manejado por estos art’culos del C—digo Penal. Hay que tener en cuenta que la exigencias del art. 66 se extienden a que por el tribunal sentenciador se tengan en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del caso, y tales exigencias hay que entender que fueron atendidas por la Sala de instancia, ya que realiza una fundamentaci—n que, aunque escueta, debe reputarse de suficiente, pues adem‡s de lo que claramente consta en el factum, en el fundamento jur’dico sŽptimo, la Sala de instancia precisa que no concurren circunstancias personales especiales en el acusado, y que se atiende a la gravedad de los hechos. Por otra parte, por lo que se refiere al delito de Tenencia il’cita de armas, hay que tener en cuenta que comprendida la pena prevista en el art. 563, entre 1 y 3 a–os de prisi—n, se ha impuesto la de 1 a–o y 6 meses de prisi—n, que es muy pr—xima al m’nimo. Y, en lo que afecta al delito contra la salud pœblica, el art. 368 del CP prevŽ una pena de prisi—n entre los 3 y los 9 a–os, m‡s la de multa, y se ha impuesto la de 6 a–os y multa, lo que es acorde con las previsiones del art. 66.3 que impone la pena en la mitad superior, cuando concurren circunstancias agravantes, como la de reincidencia estimada por el Tribunal, tal como este mismo explica. Instancia condena por todos los delitos. La alzada estima el recurso de casaci—n y absuelve al imputado por el delito contra los derechos de los trabajadores.

 
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CONTENIDO

JOAQUIN DELGADO GARCIAJOAQUIN GIMENEZ GARCIAANDRES MARTINEZ ARRIETAJOSE MANUEL MAZA MARTINFRANCISCO MONTERDE FERRER

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Noviembre de dos mil cuatro.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 2933/2002, interpuesto por la representación procesal de D. Cristobal, contra la Sentencia dictada el 1 de julio de 2003 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Granada, correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 22/2000 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Orgiva, que condenó al recurrente, como autor responsable de un delito contra la salud pública, contra los derechos de los trabajadores, y tenencia ilícita de armas, habiendo sido parte en el presente procedimiento el recurrente D. Cristobal, representado por la Procuradora Dª Estrella Moyano Cabrera, y como parte recurrida el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 2 de Orgiva incoó Procedimiento Abreviado con el nº 22/2000, en cuya causa la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Granada, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 1 de julio de 2002, que contenía el siguiente Fallo:

    "A) Que debemos absolver y absolvemos a Cristobal de los delitos de determinación a la prostitución y detención ilegal de los que ha sido acusado, declarando de oficio cuatro séptimas partes de las costas. B) Que debemos condenar y condenamos a Cristobal, como autor responsable del delito contra los derechos de los trabajadores ya descrito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión en cuantía de dos años así como la accesoria correspondiente de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la pena de multa en cuantía de seis meses, con una cuota diaria de dos mil pts. C) Que debemos condenar y condenamos a Cristobal, como autor responsable del delito de tenencia ilícita de armas ya descrito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión en cuantía de un año y seis meses así como la accesoria correspondiente de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. D) Que debemos condenar y condenamos a Cristobal, como autor responsable del delito contra la salud pública ya descrito, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de prisión en cuantía de seis años así como la accesoria correspondiente de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa en cuantía de 120 euros. E) Que debemos condenar y condenamos a Cristobal al pago de tres séptimas partes de las costas.

    Para el cumplimiento de dicha pena le abonamos todo el tiempo en que ha estado privado de libertad por esta causa.

    Reclámese del Instructor la pieza de responsabilidad civil."

  2. - En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos:

    "PRIMERO.- Son hechos probados que durante los meses de Enero a Marzo de 2.000, Cristobal empleó como chicas de alterne a Alejandra, de nacionalidad rusa, y a Consuelo, de nacionalidad checa, ninguna de las cuales tenía permiso de trabajo en España, sin formalizarles contrato de trabajo ni darlas de alta en la Seguridad Social. Alejandra y Consuelo trabajaban en los Clubs "Nevada" de Órgiva y "J.J." de Motril. Por cada copa que lograban que consumiera un cliente obtenían un ticket que luego canjeaban por dos mil pts. que debían entregarles Cristobal o una tercera persona ya fallecida, que eran las personas que se encontraban al frente del negocio, y, por cada relación sexual que mantuvieran, obtenían un ticket que canjeaban por cinco mil pts. De ese dinero les era descontado un tanto en concepto de pensión, ya que vivían en dichos Clubs.

    Practicada el día 6 de Abril de 2.000 una diligencia de entrada y registro en el Club Nevada fueron hallados 1,79 gramos de cocaína y 1,47 gramos de hachís. Tales sustancias pertenecían a Cristobal, quien las utilizaba, en ocasiones para pagar a sus empleadas, en ocasiones para vendérsela y en ocasiones para venderla a los clientes del Club. Su valor en el mercado ascendía a 120 euros.

    En la misma diligencia de entrada y registro fue hallada una defensa eléctrica de la marca Thunder 947 que pertenecía a Cristobal y que se encontraba en estado de funcionamiento.

    Cristobal había sido condenado por la Audiencia Provincial de Málaga, en sentencia que adquirió firmeza el día 29 de Marzo de 1.995, a la pena de prisión menor en una extensión de cinco años por un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas."

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, la representación del acusado D. Cristobal anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por resolución de 22-11-02 emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  4. - Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 1 de agosto de 2003, la Procuradora Dª Estrella Moyano Cabrera, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

    Primero, por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECr., en relación con el art. 312.2º CP. Segundo, por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECr. por inaplicación del principio de presunción de inocencia del art. 24 CE en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, por falta de prueba de cargo en el delito contra la salud pública.

    Tercero, por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECr., en relación con el art. 563 CP. Cuarto, por infracción de ley, por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el art. 5.4 de la LOPJ, en relación con el art. 24.2 de la CE y 66.1 CP por falta de razonamiento de la extensión e las penas impuestas.

  5. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 30 de marzo de 2004 evacuando el trámite que se le confirió, y por la razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

  6. - Por Providencia de 7-9-04 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose por resolución de 22-10-04 para la celebración de la vista el día 18-11-04, en que tuvo lugar, y en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer motivo se articula, por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECr., en relación con el art. 312.2º CP.

El recurrente arguye que no es cierto que pueda considerarse que la actividad realizada por las camareras sea una actividad laboral de las que dan lugar a derechos que trata de proteger el art. 312.2 CP.

Entiende el recurrente que no concurre la situación de explotación a que alude la sentencia de instancia; y también viene a sostener que, como la actividad ejercida de chica de alterne no está regulada legalmente, no puede darse de alta al trabajador en otras profesiones, tales como camarera o bailarina, salvo que se cometa un fraude laboral.

La argumentación del recurrente, que en parte expone un grave problema social existente -todavía no resuelto desde el punto de vista jurídico de modo suficiente ni satisfactorio-, equivaldría a admitir que, puesto que la empleada como camarera de alterne, además de este trabajo, ejercía una actividad, no regulada legalmente, como es la prostitución, podría ser impunemente objeto de todo abuso, desconociendo su empleador todas las condiciones laborales o de protección social vigentes.

La Jurisprudencia hace tiempo que abordó el problema, así la Sentencia de esta Sala nº 995/2000, de 30 de junio vino a señalar en relación a la contratación de los inmigrantes ilegales "que el abordaje del art. 499 bis del anterior CP, equivalente al actual art. 311 del vigente Código, debe efectuarse desde una perspectiva constitucional, (no olvidando la afirmación con que se inicia la Constitución, que en su art. 1 califica el Estado de "social") en la medida que el llamado derecho penal laboral, del que el tipo que se comenta es elemento central, sanciona fundamentalmente situaciones de explotación, que integran ilícitos laborales criminalizados, de suerte que el bien jurídico protegido está constituido por un conjunto de intereses concretos y generales que protegen la indemnidad de la propia relación laboral, mediante la sanción de aquellas conductas que atenten contra los derechos y condiciones laborales de los trabajadores.

Ciertamente, aunque el inmigrante ilegal, es decir, aquel que carece de permiso de trabajo y de residencia en España, no esté incluido en el art. 35 de la Constitución, que reconoce a todos los españoles el deber de trabajar y el derecho al trabajo, puesto que tal derecho se ejercita frente a los poderes públicos, y sólo frente a ellos, no puede constituir tal condición una patente de impunidad frente a quienes contratan a tales emigrantes conscientes de su situación ilegal.

Por tanto, cuando un particular, de forma consciente y voluntaria contrata a un inmigrante ilegal, no por ello, puede imponerle condiciones claramente atentatorias contra la dignidad humana. La tesis de estimar sólo sujeto pasivo del delito del art. 499 bis 1º al trabajador legal y no al inmigrante clandestino llevaría a una concepción del sistema de justicia penal como multiplicador de la desigualdad social porque como ya se ha dicho el empleador podría imponer a los trabajadores ilegales las condiciones laborales más discriminatorias sin riesgo alguno de infracción legal, a pesar de poder quedar severamente comprometidos valores inherentes a la persona que, como la dignidad art. 10 de la Constitución, no conocen fronteras."

Y la Sentencia de esta Sala de 12 de abril de 1991, estimó aplicable el art. 499 bis (antecesor del actual 311 CP) a situaciones de contratos con causa ilícita, en concreto a una relación laboral con una prostituta, por entender que el tipo penal protege la situación de personas que prestan servicios a otra, sea o no sea legal el contrato de trabajo, ya que "...de lo contrario el más desprotegido debería cargar también con las consecuencias de su desprotección."

Y tampoco puede olvidarse que la jurisprudencia de la Sala 4ª del TS (SS de 3 de marzo de 1981, 25-2-84, 21 de octubre de 1987 y 4 de febrero de 1988) ha mantenido que "el hecho de concertar entre las partes una actividad consistente en prestar servicios, mediante la permanencia en un determinado periodo de tiempo en el local, sometida a horario para la captación de clientes, al objeto de consumir bebidas, evidencia una actividad en la que concurren las notas tipificadoras de toda relación laboral, cuales son la prestación de servicios por cuenta ajena, habitualidad en los mismos, dependencia, retribución y jornada; llegando a precisar que la relación que mantienen las señoritas de alterne con el titular del establecimiento donde desempeñan su cometido es de naturaleza laboral."

Aclarado que el CP protege toda relación de prestación de servicios, abstracción hecha de que el contrato de trabajo sea válido o nulo, y abstracción hecha de que el trabajador esté en situación legal o sea un inmigrante ilegal sólo resta comprobar -como indica la STS nº 995/2000, de 30 de junio- la realidad de las maquinaciones o procedimientos que exige el tipo.

Recuerda la STS de 30-5-2003, nº 837/2003, que "tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 2205/2002, de 30 de enero de 2003, que el sujeto pasivo de estas figuras delictivas es el conjunto de los trabajadores, dado el carácter colectivo del bien jurídico protegido; se maneja, a efectos penales, un concepto amplio de trabajador, incluyendo no sólo a los trabajadores comprendidos en los arts. 1.1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores, sino también a los extranjeros que desean obtener un puesto de trabajo en nuestro país.

De no entenderse el concepto en estos términos amplios, la norma carecería de contenido pues precisamente la inmigración clandestina se realiza por personas que pretenden obtener trabajo, pero que aún no disponen del permiso necesario para ser considerados legalmente como trabajadores en nuestro país. La inmigración ilegal, aún cuando sea voluntaria, coloca en situación de vulnerabilidad o riesgo a la persona que se traslada y establece en país que no es el suyo, por lo que las conductas que la promueven están poniendo en peligro los bienes jurídicos más relevantes de estas personas y perjudicando los derechos de los que el ciudadano extranjero podría llegar a disfrutar en caso de que su entrada en el Estado Español se hubiese realizado en condiciones de legalidad. Se añade, en esa sentencia, que a estos efectos, el trabajo como camarera en un Club de alterne debe incluirse en el concepto de trabajador manejado por estos artículos del Código Penal."

Y la STS de 8-3-2004, nº 293/2004, con relación a la relación de alterne entendió "que sí existió una prestación de servicios de naturaleza laboral. Así, las jóvenes trabajaban. Esa realidad jurídica no precisaba de la plasmación en un documento, formalmente válido, para que se tuvieran por nacida la relación laboral. La situación creada implicaba una desprotección jurídica de las mujeres trabajadoras extranjeras, esto es, quedaba lesionado el bien jurídico protegido por el art. 312-2 CP."

No obstante todo ello, establecida la posibilidad de ser sujeto pasivo del delito, debemos fijarnos si en nuestro caso se da, como indica la más arriba citada STS nº 995/2000, de 30 de junio, la realidad de las maquinaciones o procedimientos que exige el tipo.

La sentencia de instancia ha aplicado la figura prevista en el art. 312.2 que castiga a quien emplee a súbditos extranjeros sin permiso de trabajo en condiciones que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tuvieren reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual.

El factum de la sentencia recurrida, decisivo ante el cauce casacional elegido, relata que durante los meses de enero a marzo de 2000, Cristobal empleó como chicas de alterne a Alejandra, de nacionalidad rusa, y a Consuelo, de nacionalidad checa, ninguna de las cuales tenía permiso de trabajo en España, sin formalizarles contrato de trabajo ni darlas de alta en la Seguridad Social. Alejandra y Consuelo trabajaban en los Clubs "Nevada" de Orgiva y "JJ" de Motril. Por cada copa que lograban que consumiera un cliente obtenían un ticket que luego canjeaban por dos mil pts. que debía entregarles Cristobal o una tercera persona ya fallecida, que eran las personas que se encontraban al frente del negocio, y, por cada relación sexual que mantuvieran, obtenían un ticket que canjeaban por cinco mil pts. De ese dinero les era descontado un tanto en concepto de pensión, ya que vivían en dichos Clubs.

Según esta descripción de los elementos del tipo aplicado, tan sólo se da el empleo, mediante contrato verbal, de súbditas extranjeras carentes de permiso de trabajo, pero no resulta de ella que se haya producido en condiciones de las que se derive un claro perjuicio, supresión o restringimiento de los derechos que aquéllas tuvieran reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual. Es decir, que se haya producido la situación de explotación inherente a la figura penal considerada.

Desde el punto de vista económico sólo consta que recibían las empleadas una remuneración, pero sin que se determine si era inadecuada, insuficiente o leonina, y mucho menos que se les retirara parte de ella, distinta de la del abono de su alojamiento, ni que el precio de éste fuera desproporcionado.

Tampoco constan las condiciones en que se llevaba a cabo el trabajo, horario, días libres, posibilidad de inasistencia, de permisos por razones personales, por enfermedad o por otra causa.

No existe la menor referencia a la posibilidad de recibir asistencia médica contratada por la propia empresa, o a cargo del empleado, etc.

Y no se precisan las normas de la dirección de la empresa, su ámbito organizativo, ni el nivel de dependencia habida con respecto al acusado.

El Tribunal de instancia en su fundamento jurídico primero, razona acertadamente que el T. XV del L II del CP tipifica situaciones de explotación de los trabajadores. Tales situaciones, ya vimos que integran ilícitos laborales criminalizados, de suerte que el bien jurídico protegido está constituido por un conjunto de intereses concretos y generales que protegen la indemnidad de la propia relación laboral, mediante la sanción de aquellas conductas que atenten contra los derechos y condiciones laborales de los trabajadores.

Pero no puede coincidirse con la Sala a quo cuando entiende que los hechos descritos en el factum tengan encaje en el precepto considerado (Art. 312.2 CP), dándose aquella situación por la mera inestabilidad laboral, o por la dificultad de acceder a prestaciones de seguridad social o de asistencia sanitaria oficial. Falta por determinar la existencia de elementos adicionales imprescindibles para considerar existente la explotación requerida.

Consecuentemente, el motivo ha de ser estimado.

SEGUNDO

En cuanto al motivo correlativo basado en infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECr., por inaplicación del principio de presunción de inocencia del art. 24 CE en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, alega el recurrente que el tribunal de instancia no motiva el juicio de inferencia que le lleva a concluir que la droga intervenida era para su transmisión a terceras personas.

Sin embargo, la argumentación no puede ser acogida.

Indudablemente, el motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen (STS 12-2-92); o como ha declarado el TC (Sª 44/89, de 20 de febrero) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales." De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador (STS 21-6-98), conforme al art. 741 de la LECr., no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia (STC 126/86 de 22 de octubre y 25/03, de 10 de febrero). Por tanto, desde la perspectiva constitucional, el principio de libre valoración de la prueba, recogido en el art. 741 LECr., implica que los distintos medios de prueba han de ser apreciados básicamente por los órganos judiciales, a quienes compete la misión exclusiva de valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación de los fallos contenidos en sus Sentencias.

La presunción de inocencia, además de constituir un principio o criterio informador del ordenamiento procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede ser considerada culpable hasta que así se declare en Sentencia condenatoria, siendo sólo admisible y lícita esta condena cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los Tribunales penales, pueda entenderse de cargo (STC 51/1995, de 23 de febrero).

Y tanto el TC (Sª 174/85, 175/85, 160/88, 229/88, 111/90, 348/93, 62/94, 78/94, 244/94, 182/95) como esta misma Sala, han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional.

Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. En definitiva, como señalan las Sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98, que la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria.

Ciertamente, preciso es acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretendía darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurren en el hecho que se enjuicia. Y reiterada jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el "fin de traficar" con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico.

En contra de lo alegado, el Tribunal a quo dispuso de válida y eficaz prueba susceptible de sustentar el cargo. La Sala de instancia, en uso de las facultades que constitucional y legalmente le están atribuidas, pudo valorar la prueba directa practicada y a partir de ahí sacar las inferencias necesarias hasta llegar a las conclusiones alcanzadas.

Los hechos probados de la resolución de instancia relatan, entre otros extremos, que practicada el día 6 de abril de 2000 una diligencia de entrada y registro en el Club Nevada fueron hallados 1´79 gramos de cocaína y 1´47 gramos de hachís. Tales sustancias pertenecían a Cristobal, quien las utilizaba, en ocasiones para pagar a sus empleadas, en ocasiones para vendérsela y en ocasiones para venderla a los clientes del Club. Su valor en el mercado ascendía a 120 euros.

Además del hachís, con efectos menos perjudiciales, la cualidad de la cocaína aprehendida como droga que causa grave daño a la salud ha sido declarada reiteradamente por la jurisprudencia de esta Sala (STS de 25-10-84, 16-12-86, 10-10-90, 8-6-92, 6-10-93, entre otras muchas), constando - fº 242 y 243- a través del oportuno análisis realizado por laboratorio oficial (Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Málaga) su cantidad y entidad. Por su parte el acusado, aún dando la explicación de que la sustancia tóxica eran de su mujer y del declarante, reconoció la existencia y naturaleza de la misma. Evidentemente el tráfico imputado no es el que pueda realizarse tan solo con las cantidades aprehendidas.

El Tribunal de instancia ha tenido en cuenta el tráfico llevado a cabo por el acusado, según resulta de las declaraciones testificales regularmente prestadas (El Tribunal prescindió de las de Isabel P. por haber sido realizadas sin inmediación) por Alejandra. que compareció en la Vista, y por Consuelo. a las que se dio lectura al amparo del art. 730 de la LECr. -sin objeción de parte alguna- habiendo sido prestadas en la fase de investigación, estando presente Letrado ante el Juez de Instrucción (fº 69 y 70). La primera reveló que trabajando en el Club Nevada y JJ les ofrecieron cocaína para su consumo, que tomó en dos ocasiones y se la descontaron del sueldo, y que sabe que les pagaban a otras chicas con cocaína, y que había visto como el acusado vendía cocaína a los clientes. Y contestando expresamente a las preguntas que se le hicieron, dijo que reconocía a Cristobal como la persona a la que se ha referido en su declaración, sin lugar a dudas, estando segura de que es él. Por su parte, la segunda testigo precisó que en el Pub Nevada y en el JJ se repartían drogas entre los clientes y las vendían, y que era Cristobal el que la vendía y que se trataba de cocaína.

Consiguientemente, además de los demás elementos considerados por el Tribunal de instancia, si la condena se debe a la declaración de las testigos, debe concluirse que hubo una declaración inculpatoria con efectos de cargo capaces de sustentar tal fallo, siendo la apreciación de su veracidad competencia exclusiva del Tribunal a quo, conforme al art. 741 LECr. Por ello el motivo debe ser desestimado.

TERCERO

Se articula el motivo ex art. 849.1 LECr., por ordinaria infracción de ley, tachando de indebida la aplicación del art. 563 CP basándose el recurrente en que es una norma penal en blanco que ha de ser integrada con especial cuidado; así como que el arma es una "defensa" de las incluidas en el art. 4 y 5 del Reglamento de Armas, pero no se especifica en la sentencia si en uno u otro artículo, y con un escasísimo peligro como lo demuestra las manifestaciones de la testigo que dijo "que le pareció un juego".

Ciertamente, el TC nos dice (Sª nº 24/2004, de 24-2-2004, rec. 3371/1997, BOE 74/2004) que "la interpretación constitucionalmente conforme ha de partir de que el art. 563 CP en su primer inciso no consagra una remisión ciega a la normativa administrativa, cualquiera que sea el contenido de ésta, sino que el ámbito de la tipicidad penal es distinto y más estrecho que el de las prohibiciones administrativas.

Tal reducción del tipo se alcanza, en primer lugar, en el plano de la interpretación literal o gramatical, a partir del concepto de armas, excluyendo del ámbito de lo punible todos aquellos instrumentos u objetos que no lo sean (aunque su tenencia esté reglamentariamente prohibida) y que no tengan inequívocamente tal carácter en el caso concreto. Y, según el Diccionario de la Real Academia, son armas aquellos "instrumentos, medios o máquinas destinados a ofender o a defenderse", por lo que en ningún caso será punible la tenencia de instrumentos que, aunque en abstracto y con carácter general puedan estar incluidos en los catálogos de prohibiciones administrativas, en el caso concreto no se configuren como instrumentos de ataque o defensa, sino otros, como el uso en actividades domésticas o profesionales o el coleccionismo.

En segundo lugar, y acudiendo ahora a los principios generales limitadores del ejercicio del ius puniendi, la prohibición penal de tener armas no puede suponer la creación de un ilícito meramente formal que penalice el incumplimiento de una prohibición administrativa, sino que ha de atender a la protección de un bien jurídico (la seguridad ciudadana y mediatamente la vida y la integridad de las personas, como anteriormente señalamos) frente a conductas que revelen una especial potencialidad lesiva para el mismo. Y además, la delimitación del ámbito de lo punible no puede prescindir del hecho de que la infracción penal coexiste con una serie de infracciones administrativas que ya otorgan esa protección, por lo que, en virtud del carácter de ultima ratio que constitucionalmente ha de atribuirse a la sanción penal, sólo han de entenderse incluidas en el tipo las conductas más graves e intolerables, debiendo acudirse en los demás supuestos al Derecho administrativo sancionador, pues de lo contrario el recurso a la sanción penal resultaría innecesario y desproporcionado.

La concreción de tales criterios generales nos permite efectuar nuevas restricciones del objeto de la prohibición, afirmando que la intervención penal sólo resultará justificada en los supuestos en que el arma objeto de la tenencia posea una especial potencialidad lesiva y, además, la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias tales que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana. Esa especial peligrosidad del arma y de las circunstancias de su tenencia deben valorarse con criterios objetivos y en atención a las múltiples circunstancias concurrentes en cada caso, sin que corresponda a este Tribunal su especificación. Esta pauta interpretativa resulta acorde, por lo demás, con la línea que, generalmente, viene siguiendo el Tribunal Supremo en la aplicación del precepto en cuestión.

Recapitulando, a tenor del art. 563 CP las armas cuya tenencia se prohibe penalmente son, exclusivamente, aquellas que cumplan los siguientes requisitos: en primer lugar, y aunque resulte obvio afirmarlo, que sean materialmente armas (pues no todos los objetos prohibidos con ese nombre en la norma administrativa lo son); en segundo lugar, que su tenencia se prohiba por una norma extrapenal con rango de ley o por el reglamento al que la ley se remite, debiendo excluirse del ámbito de prohibición del art. 563 CP todas aquellas armas que se introduzcan en el catálogo de los arts. 4 y 5 del Reglamento de armas, mediante una Orden ministerial conforme a lo previsto en la disposición final cuarta, por impedirlo la reserva formal de ley que rige en material penal; en tercer lugar, que posean una especial potencialidad lesiva y, por último, que la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, quedando excluida la intervención del Derecho penal cuando no concurra realmente ese concreto peligro sin perjuicio de que se acuda, en ese caso, al Derecho administrativo sancionador (STC 111/1999, de 14 de junio).

A través de esta interpretación restrictiva, el tipo resulta compatible con las exigencias constitucionales derivadas del principio de legalidad, tanto desde la perspectiva de las garantías formales y materiales inherentes al principio de reserva de ley, como desde la perspectiva de la proporcionalidad de la reacción penal; pues bien solamente así entendido el precepto puede ser declarado conforme a la Constitución. Todo ello sin perjuicio de dejar constancia de la conveniencia de que el legislador defina expresamente el tipo del art. 563 CP con mayor precisión formal."

A pesar de las cautelas puestas de manifiesto por el Tribunal Constitucional en cuanto a la integración del tipo penal con normas reglamentarias, puede afirmarse que en nuestro caso no cabe formular objeciones a la consideración como arma prohibida de la defensa eléctrica considerada por el Tribunal de instancia.

Este órgano se refirió a la inclusión de tal arma en los arts. 4 y 5 del Real Decreto 137/1993, de 29 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Armas, sin duda porque el primero en su apartado 1 señala que Se prohibe la fabricación, importación, circulación, publicidad, compraventa, tenencia y uso de las siguientes armas o de sus imitaciones:

h) Las defensas de alambre o plomo; los rompecabezas; las llaves de pugilato, con o sin púas; los tiragomas y cerbatanas perfeccionados; los munchacos y xiriquetes, así como cualesquiera otros instrumentos especialmente peligrosos para la integridad física de las personas.

Y porque en el segundo, apartado 1 se precisa que Queda prohibida la publicidad, compraventa, tenencia y uso, salvo por funcionarios especialmente habilitados, y de acuerdo con lo que dispongan las respectivas normas reglamentarias de: c) Las defensas eléctricas, de goma, tonfas o similares.

En concordancia con la doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencia citada y además las de 5-7-1990, 16-9-92 ó 28-2-94), esta Sala ha mantenido:

  1. Que el art. 563 CP se configura como una norma penal en blanco al contener el concepto normativo de "arma prohibida" que ha de ser integrado con remisión a la legislación de armas (RD 137/93).

  2. Que desde una perspectiva constitucional cabe, en principio, el reenvío de una norma penal a otra reglamentaria para la integración de las exigencias típicas. No obstante han de cumplirse para ello tres requisitos indeludibles:

a) Que el reenvío normativo sea expreso y esté justificado en razón a la naturaleza del bien jurídico protegido.

b) Que la norma penal, además de señalar la pena, contenga el núcleo esencial de la prohibición.

c) Que se satisfaga la exigencia de la certeza, es decir, que se dé suficiente concreción para que la conducta calificada de delictiva quede suficientemente precisada con el complemento indispensable de la norma a la que la ley penal se remite, resultando de esta forma salvaguardada la función de garantía del tipo, con la posibilidad de conocer cual sea la actuación penalmente castigada.

Y, precisamente por no darse esta última exigencia, la jurisprudencia de esta Sala ha excluido de la tipicidad las prohibiciones meramente relativas condicionadas a lo que puedan disponer las respectivas normas reglamentarias en los términos del párrafo 1 del art. 5 del RD citado, y el apartado 1, h del art. 4 del mismo texto, en cuanto incluye una cláusula analógica, al referirse a cualesquiera otros instrumentos especialmente peligrosos para la integridad física de las personas.

Por tal razón, la STS de 20-12-2000 no consideró arma prohibida el rifle provisto de silenciador; la nº 74 de 22-1-01, el sable; la nº 163 de 9-2-01, el spray de defensa personal; la de 17-2-03 el silenciador; y la nº 1160/04, de 13-10-04, la navaja de 14 cms. de hoja.

La STS nº 369/2003, de 15-3-2003, excluyo del carácter de arma prohibida la pistola de aire comprimido apta para disparar bolas de plástico de 6 mm. de diámetro, por no aceptar una interpretación extensiva contra reo de las previsiones de la letra H) del art. 4.1 del RD que aprueba el reglamento de Armas.

La STS nº 953/2001 de 18-5-2001 considera, en cambio, arma prohibida a la estrella ninja o xiriquete, incluida en el art. 4.1, h del RD de referencia.

Finalmente, la sentencia de esta Sala nº 1511/2003, de 17-11-2003, con relación, precisamente, a una defensa eléctrica, sostiene que la "línea jurisprudencial sentada por esta Sala no excluye de forma expresa la relación de armas contenida en el art. 5º.

Nadie dudaría del carácter de arma prohibida que se atribuye a "las armas de fuego largas de cañones recortados" a que se contrae el apartado g) del mentado artículo 5º del Reglamento de armas. Lo que realmente quiere significar la doctrina contenida en aquellas resoluciones, es que las únicas armas que deben considerarse prohibidas, por la simple remisión normativa directa, son las del art. 4, ya que las contenidas en el siguiente, su carácter prohibitivo debe concretarse "de acuerdo con lo que dispongan las respectivas normas reglamentarias", como preceptúa en su apartado primero.

No obstante, la condición de prohibido del instrumento poseído por los procesados viene impuesto desde perspectivas hermeneúticas formales y materiales.

La remisión a la norma reglamentaria tiene la precisión necesaria para salvar la inconstitucionalidad que supondría la indeterminación (lex certa) con la consiguiente infracción del principio de legalidad.

Desde el punto de vista material, el instrumento intervenido lleva implícita una acusada peligrosidad en su uso ofensivo o defensivo, dada la virtualidad para ocasionar un quebranto grave en la integridad corporal de terceros, conforme el informe pericial manifiesta."

En nuestro caso -donde no consta que el arma haya sido incluida por O. ministerial en el catálogo de prohibidas en los términos a que alude la citada STC 24/04-, el informe pericial, obrante al folio 170 de las actuaciones y ratificado en la Vista, precisó que la defensa eléctrica ...funciona correctamente, su alto voltaje (65.000 v) y baja intensidad, actúan sobre el organismo con un efecto paralizante temporal, pero que si es persistente puede producir lesiones graves, máxime si se trata de enfermos crónicos, cardiacos o con dispositivos electrónicos implantados en el organismo.

Las manifestaciones de la testigo, que invoca el recurrente, en el sentido de que la (defensa) utilizó el acusado con ella, y que creía que era una broma, fueron valoradas en su momento por la Sala sentenciadora en la instancia, evidentemente no desvirtúan la peligrosidad del arma.

En consecuencia, ningún error subsuntivo se ha producido, y el motivo ha de ser desestimado.

CUARTO

En último lugar se formula el motivo por infracción de ley, por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el art. 5.4 de la LOPJ, en relación con el art. 24.2 de la CE y 66.1 CP por falta de razonamiento de la extensión de las penas impuestas.

Al respecto, con el Auto de esta Sala nº 2691/01, de 5 de junio, hay que recordar que: "La exigencia de motivación cumple una doble finalidad inmediata: exteriorizar las reflexiones que han conducido al fallo como factor de racionalidad en el ejercicio de la potestad jurisdiccional y garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan. (STC 108/2001, de 23 de abril).

Que la necesidad de motivación no supone que el juzgador tenga que detallar en la sentencia los diversos momentos de su razonamiento, sino las líneas generales del mismo, siempre atendiendo a que la motivación no es un requisito formal sino un imperativo de la razonabilidad de la decisión y que no es necesario explicitar lo obvio (STS de 5 de mayo de 1997).

Y que en materia de imposición de penas, la sentencia en su conjunto, por norma general, constituye una motivación de la decisión (STC 59/2000, de 2 de marzo, y STS de 3 de junio de 1999). Por ello, si las razones de la individualización es siempre necesaria, sólo se convierte en imprescindible en algunos supuestos, como cuando se lleva al máximo la punición sin razón aparente, o cuando uno de los coautores es sancionado con pena superior a la impuesta a los otros, sin motivo evidente o cuando se impone a todos los acusados penas iguales, pese a concurrir en alguno de ellos alguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

Así, cuando la pena se impone en su grado mínimo, no es necesaria una expresa motivación de su individualización, porque las razones ya están implícitas en el contenido de la sentencia (STS de 12 de junio de 1998)."

Pues bien, en el supuesto que nos ocupa, y por lo que se refiere a las penas impuestas por los dos delitos subsistentes, hay que tener en cuenta que la exigencias del art. 66 se extienden a que por el tribunal sentenciador se tengan en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del caso, y tales exigencias hay que entender que fueron atendidas por la Sala de instancia, ya que realiza una fundamentación que, aunque escueta, debe reputarse de suficiente, pues además de lo que claramente consta en el factum, en el fundamento jurídico séptimo, la Sala de instancia precisa que no concurren circunstancias personales especiales en el acusado, y que se atiende a la gravedad de los hechos. Por otra parte, por lo que se refiere al delito de Tenencia ilícita de armas, hay que tener en cuenta que comprendida la pena prevista en el art. 563, entre 1 y 3 años de prisión, se ha impuesto la de 1 año y 6 meses de prisión, que es muy próxima al mínimo. Y, en lo que afecta al delito contra la salud pública, el art. 368 del CP prevé una pena de prisión entre los 3 y los 9 años, más la de multa, y se ha impuesto la de 6 años y multa, lo que es acorde con las previsiones del art. 66.3 que impone la pena en la mitad superior, cuando concurren circunstancias agravantes, como la de reincidencia estimada por el Tribunal, tal como este mismo explica.

Por ello el motivo ha de ser desestimado.

QUINTO

Al estimarse en parte el recurso se declaran de oficio las costas procesales del mismo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 901 LECr.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR en parte al recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de D. Cristobal, contra Sentencia Nº 395, de fecha 1 de julio de 2002, de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Granada. Declaramos de oficio las costas procesales correspondientes al presente recurso.

En consecuencia casamos y anulamos, la referida Sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Granada, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta, a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Delgado García D. Joaquín Giménez García D. Andrés Martínez Arrieta D. José Manuel Maza Martín D. Francisco Monterde Ferrer

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Noviembre de dos mil cuatro.

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Orgiva incoó Procedimiento Abreviado nº 22/2000 por delito contra la salud pública, contra los derechos de los trabajadores, y tenencia ilícita de armas contra D. Cristobal, en libertad provisional por esta causa; y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Granada, que dictó Sentencia de fecha 1 de julio de 2002, Sentencia que fue recurrida en casación por la representación procesal del condenado, y que ha sido casada y anulada, por la dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo la misma Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

PRIMERO

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia.

SEGUNDO

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en cuanto no sean contradichos por la sentencia anulatoria.

ÚNICO.- De conformidad con lo argumentado en nuestra Sentencia casacional, los hechos no deben ser constitutivos del delito contra los derechos de los trabajadores, comprendido en el art. 312.2 CP por el que fue condenado en concepto de autor el acusado D. Cristobal procediendo, en consecuencia su absolución, respecto de este delito, declarando de oficio en la proporción resultante las costas procesales de la instancia. Y se mantiene en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia anulada.

Debemos absolver y absolvemos a D. Cristobal del delito contra la LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES, por el que fue condenado en concepto de autor, declarando de oficio en la proporción resultante las costas procesales de la instancia. Y se mantiene en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia anulada.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Delgado García D. Joaquín Giménez García D. Andrés Martínez Arrieta D. José Manuel Maza Martín D. Francisco Monterde Ferrer

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.