STS, 8 de Marzo de 2004
| Ponente | María Milagros Calvo Ibarlucea |
| ECLI | ES:TS:2004:1573 |
| Número de Recurso | 1916/2003 |
| Procedimiento | SOCIAL - Recurso de casacion. Unificacion de doct |
| Fecha de Resolución | 8 de Marzo de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
D. LUIS GIL SUAREZD. AURELIO DESDENTADO BONETED. VICTOR ELADIO FUENTES LOPEZD. JESUS GULLON RODRIGUEZDª. MILAGROS CALVO IBARLUCEA
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de Marzo de dos mil cuatro.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. MANUEL LÓPEZ SENDÓN en nombre y representación de D. Serafin contra la sentencia de fecha 21 de febrero de 2003, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en recurso de suplicación nº 1502/2000, interpuesto contra la sentencia de fecha 26 de enero de 2000, dictada por el Juzgado de lo Social nº Dos de Santiago de Compostela, en autos nº 525/1999 , seguidos a instancia de D. Serafin contra INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA sobre PENSIÓN DE JUBILACIÓN.
Ha comparecido en concepto de recurrido el Procurador D. FERNANDO RUÍZ DE VELASCO Y MARTÍNEZ DE ERCILLA en nombre y representación del INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA.
Con fecha 26 de enero de 2000 el Juzgado de lo Social nº Dos de Santiago de Compostela dictó sentencia en la que se declararon probados los siguientes hechos: "1º) El actor, nacido el 17 de marzo de 1933, afiliado al Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar, solicitó ante el ISM., en fecha 8 de septiembre de 1998, la pensión de jubilación con arreglo a los Reglamentos Comunitarios, que le fue otorgada en los siguientes términos mediante Resolución de fecha 22 de abril d 1999: el porcentaje final resultante era del 100% sobre la Base Reguladora de 678 ptas., con una prorrata temporis con cargo a España del 21,40%, y efectos desde el 1 de abril de 1998. 2º) El demandante cotizó en España en períodos diversos entre el 1 de agosto de 1950 y el 30 de septiembre de 1962 un total de 2.664 días, mientras que en Holanda lo hizo 99 días desde el 24 de febrero al 2 de junio de 1966 y, finalmente, en Bélgica acredita un total de 9.688 días entre 1969 y el 31 de marzo de 1998, fecha esta última de cese en el trabajo. 3º) La Base Reguladora mensual de la prestación solicitada asciende a 142.019 ptas. si se calcula tomando las bases medias de cotización desde marzo de 1988 a febrero de 1998, y la calculada por la Entidad Gestora demandada durante el período comprendido entre octubre de 1952 y septiembre de 1962 asciende a 678 ptas. mensuales. 4º) Planteada reclamación previa en vía administrativa, fue desestimada mediante Resolución de 1 de septiembre de 1999."
En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: " Que estimando como estimo, parcialmente, la demanda interpuesta por D. Serafin, contra el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, debo declarar y declaro que el actor tiene derecho a una pensión de jubilación con cargo a la Seguridad Social española en un porcentaje del 100% sobre la Base Reguladora de 142.019 ptas., prorrata temporis del 41,42% y efectos económicos desde el 1 de abril de 1998, condenando a dicho Instituto Gestor a estar y pasar por dicha declaración y al abono de la misma sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones correspondientes."
La citada sentencia fue recurrida en suplicación, de una parte por el abogado D. CARLOS OJEA CARBALLEIRA actuando en nombre y representación del INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA y de ora por D. CÁNDIDO SANISIDRO LÓPEZ actuando en nombre y representación de D. Serafin ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de GALICIA, la cual dictó sentencia en fecha 21 de febrero de 2003, en la que consta el siguiente fallo: "Que acogiendo en parte el recurso de suplicación del Instituto Social de la Marina, y rechazando el formulado por el actor Don Serafin, ambos recursos interpuestos contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Santiago de Compostela, de fecha 26 de enero de 2000, declaramos que en el porcentaje de pensión a cargo del INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA no han de computarse las cuotas ficticias por razón de edad a que se refiere la Disposición Transitoria Tercera del Decreto 1867/1970, respondiendo del 21,40%, debiendo revocarse la sentencia de instancia en este particular, manteniendo los restantes pronunciamientos de la misma."
Por D. MANUEL LÓPEZ SENDÓN en nombre y representación de D. Serafin se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada mediante escrito en el Registro General de este Tribunal el 4 de abril de 2003, fundado en los siguientes motivos: 1.- Infracción de los artículos 162.1 y 140.1 de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con el artículo 45.1 del Reglamento CEE 1408/71 del Consejo, de 14 de junio, relativo a la aplicación de los regímenes de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a sus familias que se desplacen dentro de la comunidad y artículo 14.4 del Convenio sobre Seguridad Social suscrito el 28 de noviembre de 1956 entre España y Bélgica y 2.- Infracción la Disposición Transitoria Tercera del Decreto 1867/1970, de 9 de julio, en relación con los artículos 1.r), 46.2 y 47.1.a) del Reglamento C.E.E. 1408/71, del Consejo, de 14 de junio, y por no aplicación del artículo 14.1 del Convenio de 28 de noviembre de 1956 sobre Seguridad Social suscrito entre España y Bélgica. Se alude como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 28 de julio de 1999, Recurso número 3171/1995.
Por providencia de esta Sala de fecha 30 de octubre de 2003 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte demandada para que formalicen su impugnación en el plazo de diez días, habiéndolo verificado mediante escrito presentado en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 10 de diciembre de 2003.
Evacuado el traslado de impugnación, por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso PROCEDENTE. Instruida la Excma. Sra. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 2 de marzo de 2004.
El demandante, afiliado al Régimen Especial de los Trabajadores del Mar, solicitó la pensión de jubilación tras haber desarrollado su vida profesional en España y Bélgica. Le fue reconocida por el Instituto Social de la Marina pensión de jubilación en cuantía de una base reguladora de 678 pesetas, aplicando a la Seguridad Social Española una prorrata temporis del 21,40%. El beneficiario impugnó ambas determinaciones recayendo en la instancia sentencia favorable en parte a sus pretensiones al elevar la base reguladora a 142.019 pesetas y la prorrata temporis al 41,42 %. Recurrida la sentencia por el Instituto Social de la Marina, el Tribunal Superior de Galicia dictó el 21 de febrero de 2003 sentencia estimatoria en parte del recurso de suplicación en la que se acuerda confirmar el pronunciamiento relativo a la base reguladora, que había sido fijada con arreglo a las pretensión subsidiaria del demandante y, revocar el que afecta a la prorrata temporis que señala en un porcentaje del 21,40% coincidente con el asignado en la resolución del Instituto Social de la Marina, que también había recurrido la sentencia de instancia.
Interpone el trabajador recurso de casación para la unificación de doctrina a través de dos motivos dado que impugna tanto el alcance de las bases como el de la prorrata temporis. Para argumentar el primer motivo ofrece como sentencia de contraste la dictada el 13 de febrero de 2001, en la que un trabajador del mar que había prestado servicios y cotizado en España, también acreditaba cotizaciones en los Países Bajos en distintos períodos comprendidos entre 1963 y 1986. Se interpuso el recurso por el Instituto Social de la Marina alegando la infracción por interpretación errónea del artículo 5.1 de la Orden Ministerial de 18 de enero de 1967 solicitando que se calcule la base reguladora dividiendo por veintiocho la suma de las bases de cotización del trabajador durante un periodo ininterrumpido de veinticuatro meses naturales, aún cuando dentro del mismo existan lapsos dentro de los que no haya habido obligación de cotizar. La sentencia resuelve la cuestión planteada declarando cumplida la norma que se invoca, es decir que se ha calculado la base reguladora mediante la operación de división antes referida y añade que ante la falta de bases cotizadas en España durante las veinticuatro mensualidades, deberá utilizarse las satisfechas en los Países Bajos. Llegados a este punto, la sentencia prosigue su razonamiento considerando aplicable el Convenio Hispano-Holandés de Seguridad Social, en concreto su artículo 24.1.b), efectuando la interpretación del mismo. En principio no cabría respecto de este motivo establecer la presencia de la necesaria contradicción ya que en la sentencia de contraste se aplica el Convenio Hispano-Holandés, en tanto que en la recurrida el Convenio a interpretar es el suscrito entre España y Bélgica. Este elemento diferenciador impide establecer entre ambas sentencias el vínculo que posibilita el recurso de casación para la unificación de doctrina dado el carácter extraordinario del mismo. Es reiterada la doctrina de esta Sala en el sentido de que el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. La contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales (sentencias de 27 y 28 de enero de 1.992, 18 de julio, 14 de octubre, 17 de diciembre de 1997 y 23 de septiembre de 1998).
Pero aún efectuando la hipotética comparación entre los preceptos de ambos Convenios bilaterales y de resultar idéntico su contenido es también reiterada la doctrina unificadora que ha interpretado la aplicación del Convenio Hispano-Holandés, respecto al cálculo de la base reguladora en favor del cómputo de bases medias, con lo cual la sentencia recurrida, en el caso de entender superado el balance contradictorio, presentaría un signo coincidente con el de la doctrina.
Para el segundo motivo el recurrente ofrece como sentencia de contraste la dictada el 28 de junio de 1999. En ella se resuelve acerca del cómputo de cotizaciones por razón de edad en contraposición a las denominadas cuotas reales. El supuesto fáctico es el de un trabajador del mar que acredita cotizaciones en España, en el régimen especial del mar y en la Seguridad Social Holandesa, siendo irrelevante el Convenio rector de las relaciones de Seguridad Social en España y los Países Bajos. La sentencia interpreta el artículo 45.1 del Reglamento de la C.E.E, 1408/1971 de 14 de junio, 46.2 del mismo Reglamento, artículo 2 de la Orden Ministerial de 17 de noviembre de 1983 y 15.1 del Reglamento de Aplicación 574/72 del Consejo de 21 de marzo, en el sentido de que las llamadas cotizaciones ficticias no son computadas por partida doble sino que su efecto es el mismo de las reales, su cómputo tiene lugar una sola vez, pero se tienen en cuenta en sucesivas operaciones, empleándose en el cálculo del porcentaje de pensión. Debe en consecuencia estimarse cumplido el requisito de la contradicción dada la identidad sustancial entre los hechos, pretensiones y fundamentos con distinto signo en las resoluciones.
El recurso alega la infracción de la Disposición Transitoria Tercera del Decreto 1867/1970 de 9 de julio, en relación con los artículos 1.r), 46.2 y 47.1º.a) del Reglamento C.E.E. 1408/71 del Consejo de 14 de Junio, por no aplicación del artículo 14.1 del Convenio de 28 de noviembre de 1956 sobre Seguridad Social suscrita entre España y Bélgica. La infracción que se alega viene referida no a la necesidad de computar las cotizaciones que reconocen como ficticias por razón de edad para obtener la cifra de porcentaje máximo y con el importe de la pensión, pues no es cuestión discutida sino el alcance de dichas cotizaciones en la determinación de la prorrata temporis a cargo de España. Sobre esta cuestión existe reiterada doctrina de esta Sala plasmada entre otras en las sentencias de 26 de junio de 2001 - Sala General, 9 de octubre de 2001, 15 de noviembre de 2001, 28 de mayo de 2002, 21 de octubre de 2002, 13 de noviembre de 2002, 16 de mayo de 2003 y 24 de junio de 2003 (RCUD núm. 3943/2002) en las que se declaró : "que la expresión período de "seguro" que utiliza tanto el apartado a) como el b) del número 2 del artículo 46 del Reglamento 1408/1971 designa, según el apartado r) del artículo 1 del mismo Reglamento, "los períodos de cotización, empleo o de actividad por cuenta propia, tal como se definen o admiten como períodos de seguro por la legislación bajo la cual han sido cubiertos o se consideran como cubiertos, así como todos los períodos asimilados en la medida en que sean reconocidos por esta legislación como equivalentes a los períodos de seguro".
Las cotizaciones reconocidas por la aplicación de la escala de abono de años de cotización por edad a 1 de agosto de 1970, son cotizaciones que se asimilan a las efectivamente abonadas para un determinado período de la carrera de seguro del trabajador, así es que deben ser computadas para calcular la prestación española, conforme a lo dispuesto en el artículo 46.2 del Reglamento 1408/71. Por tanto, no se puede hablar en propiedad de "cotizaciones ficticias" que no deban ser objeto de cómputo para la pensión efectiva, pues si bien es cierto que el apartado b) del mencionado precepto limita en el cálculo de la pensión efectiva el cómputo de los períodos de seguro cumplidos antes de la fecha del hecho causante, los períodos que se reconocen en virtud de la disposición transitoria tercera del D. 1867/1970, en relación con la disposición transitoria segunda de la O.M. de 18 de enero de 1967, no son propiamente cotizaciones teóricas o ficticias que se proyectan sobre previsiones posteriores al hecho causante, sino cotizaciones estimadas y correspondientes a un período de la carrera de seguros, no sólo notablemente anterior al hecho causante, sino que precisamente por su alejamiento en el tiempo presentan dificultades de prueba, como se resaltó en nuestra sentencia de 10 de febrero de 1997.
Esa doctrina es la base para la estimación del recurso en este punto concreto, dado que no estamos propiamente ante cotizaciones ficticias sino que se trata de cotizaciones presumidas como si realmente se hubieran efectuado, y probablemente lo fueron por un trabajador que, como el demandante, prestó servicios por cuenta ajena y figuró afiliado a la Seguridad Social en épocas remotas, lo que implica una considerable dificultad para probar lo realmente cotizado, y de ahí que se acepten como cotizadas, con su reflejo en el porcentaje de la "pro rata temporis", a cargo de la Seguridad Social española. "
Por las anteriores razones, que resumen la doctrina de esta Sala y de conformidad con la propuesta que hace el Ministerio Fiscal en su dictamen, procede la parcial estimación del recurso de casación para la unificación de doctrina para casar y anular la sentencia impugnada y, resolviendo el debate de suplicación, desestimar en parte el de igual clase interpuesto por el Instituto Social de la Marina, declarando que la prorrata temporis a cargo de la Seguridad Social española se calcule incluyendo las cotizaciones teóricas que por edad correspondan, manteniendo los restantes pronunciamientos de la resolución recurrida, sin que haya lugar a pronunciamiento especial sobre las costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. MANUEL LÓPEZ SENDÓN en nombre y representación de D. Serafin contra la sentencia de fecha 21 de febrero de 2003, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, recurso nº 1502/2000. Casamos y anulamos la sentencia recurrida y resolviendo en trámite de suplicación, estimamos en parte el recurso de tal clase, revocamos la sentencia de instancia y declaramos que la pensión de jubilación del demandante, a cargo del Instituto Social de la Marina, incluirá las cotizaciones teóricas que por edad correspondan, manteniendo los restantes pronunciamientos de la resolución recurrida, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas.
Devuélvanse las actuaciones a la Sala de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. María Milagros Calvo Ibarlucea hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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