STS 803/2010, 1 de Diciembre de 2010

Ante el Juzgado de Primera Instancia fueron vistos los autos, juicio ordinario, promovidos a instancia de don Ernesto y doña Leticia contra don Nicanor, doña Hortensia, doña Amparo y don Carlos Jesús .

1. - Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, que "...se dicte Sentencia en la que se declare la obligación que tienen los demandados de cuanto se dirá, condenándoles a estar y pasar por tal declaración, realizándola el Juzgado en caso contrario: 1.Terreno del Castañal bajero al sitio de Ligeti en Zalla, y construcción realizada sobre ella: 1.1.- Se declare la copropiedad plena de los actores, junto con los demandados, como titulares registrales, del 50% del solar del Castañal Bajero de Zalla, propiedad libre de todo tipo de cargas e hipotecas y servidumbres, debiéndose realizar cuantas acciones sean precisas y necesarias para proceder a su constancia pública e inscripción en los registros correspondientes, condenando a los demandados a otorgar escrituras en tal sentido o cuanto sea preciso y necesario, y a su cargo, siendo su consentimiento suplido por el Juzgado en caso que se negasen a ello.- 1.2 .-Igualmente, y de forma consecuente con tal pronunciamiento, se declare la nulidad absoluta parcial del contrato y escritura pública de donación de fecha 3 de marzo de 2000, así como de su inscripción registral, en todo lo que afecte a la propiedad de mis mandantes sobre el 50 % del terreno del Castañal Bajero de Zalla, realizando cuantas actuaciones sean justas y precisas para que así conste de forma real y registral.- 1.3.- Por último, y tras la estimación de los puntos anteriores, se declare la copropiedad de mis mandantes sobre el 50 % de lo construido sobre el solar de su copropiedad, previo pago de la cantidad del importe real actualizado según el IPC, de la mitad del valor de las obras efectuadas y por hacer en dicho solar, según proyecto presentado en el ayuntamiento, además de otras cantidades que se reuniesen los requisitos arts. 453 y 454 C.C ., pudiendo esta parte bien pagar a los demandados, bien pagar las deudas necesarias que por dicha construcción mantengan todavía.- 2.- Finalmente, con expresa condena en costas, a la parte demandada, con expresa declaración de temeridad y mala fe." 2.- Admitida a trámite la demanda, la representación procesal de la demandada contestó a la misma, oponiendo a las pretensiones deducidas de adverso los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para concluir solicitando que, "... se dicte en su dia Sentencia por la que desestimando íntegramente la demanda, dicte sentencia absolutoria en el caso de D. Nicanor, Dña. Hortensia, Doña Amparo y D. Carlos Jesús, con los efectos subsiguientes, todo ello con expresa imposición de costas a la demandante...."

3. - Convocadas las partes a la audiencia previa, las pruebas propuestas y admitidas fueron practicadas en el acto del juicio, quedando los autos vistos para sentencia.

4. - El Juzgado de Primera Instancia dictó Sentencia con fecha 16 de febrero de 2005, cuya parte dispositiva es como sigue: "Desestimar en su integridad la demanda presentada por Leticia y Ernesto, y en consecuencia, absolver a Nicanor, a Hortensia, a Amparo, y a Carlos Jesús, de las pretensiones contra ellos ejercitadas, condenando a los actores al pago de las costas de este proceso."

Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, y sustanciada la alzada, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Bilbao, dictó sentencia con fecha 27 de marzo de 2007, cuyo Fallo es como sigue: "Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Ernesto y Dña. Leticia, contra la sentencia dictada el día 10 de junio de 2005 (sic), por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia de Balmaseda, en el Juicio Ordinario nº 163 de 2004 del que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, todo ello con expresa imposición al apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia."

La Procuradora doña María Luisa Alonso Giménez-Bretón, en nombre y representación de don Ernesto y doña Leticia, formalizó recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, amparado el primero en los apartados segundo y cuarto del artículo 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y fundado en los siguientes motivos: 1) Infracción del artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 de la Constitución Española; 2) Infracción, por inaplicación, de lo dispuesto en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; 3) Infracción, por inaplicación, de lo dispuesto en el artículo 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; 4) Error de derecho en la apreciación de la prueba por infracción de los artículos 307.1 y 307.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; 5) Error de derecho en la apreciación y valoración de la prueba con infracción de los artículos 361.1 y 319.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y artículos 1225 y 1228 del Código Civil ; 6) Error de derecho por infracción del artículo 386.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y 7) Error de derecho por infracción del artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por su parte el recurso de casación se fundamenta en los siguientes motivos: 1) Infracción de los artículos 1709, 1710 y 1712, último párrafo, y 1713 del Código Civil ; 2) Infracción de los artículos 609, párrafo segundo, 1278, 1282, 1445 y 348.2 del Código Civil y artículo 38 de la Ley Hipotecaria ; 3) Infracción de los artículos 392, 393.2, 399 y 402 del Código Civil ; 4) Infracción de los artículos 1275 y 1276 del Código Civil en relación con el artículo 1261 del mismo código y 38 de la Ley Hipotecaria; 5) Infracción de los artículos 358, 361 y 453 del Código Civil ; 6) Infracción de la doctrina de los actos propios y de su fundamento legal establecido en el artículo 7.1 del Código Civil ; 7) Infracción de la doctrina del fraude de ley y de su fundamento legal establecido en el artículo 6.4 del Código Civil .

Por esta Sala se dictó auto de fecha 31 de marzo de 2009 por el que se acordó la admisión de dichos recursos, así como que se diera traslado de los mismos a la parte recurrida, habiéndose opuesto a su estimación los demandados don Nicanor, doña Hortensia, doña Amparo y don Carlos Jesús, representados por la Procuradora doña María Isabel Campillo García.

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública ni estimándola necesaria este Tribunal, se señaló para votación y fallo del recurso el día 17 de noviembre de 2010.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Antonio Salas Carceller,

Los actores, don Ernesto y doña Leticia, interpusieron demanda de juicio ordinario ante los Juzgados de Primera Instancia de Balmaseda contra don Nicanor, doña Hortensia, doña Amparo y don Carlos Jesús, sobre declaración de propiedad y nulidad de contrato, interesando que se dictara sentencia por la cual se declarara que el terreno del Castañal bajero, al sitio de Ligeti en Zalla, y la construcción realizada sobre el mismo, pertenece en copropiedad a los actores y a los demandados al cincuenta por ciento, previo pago por los demandantes de la mitad del valor de las obras efectuadas y por hacer en dicho solar, debiendo realizarse cuantas acciones sean precisas y necesarias para proceder a su constancia pública e inscripción en los registros correspondientes, condenando a los demandados a otorgar las escrituras públicas que procedan, e igualmente que se declare la nulidad absoluta parcial del contrato y escritura pública de donación de fecha 3 de marzo de 2000, por la que los demandados citados en primer lugar donaban a sus hijos, también demandados, dicho inmueble, así como la nulidad de su inscripción registral, en todo lo que afecte a la propiedad de los actores sobre el 50% del terreno del Castañal Bajero de Zalla, con imposición de costas a los demandados.

Estos se opusieron a la demanda y, seguido el proceso por sus trámites, el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Balmaseda, al que correspondió por reparto el conocimiento del asunto, dictó sentencia de fecha 16 de febrero de 2005 por la cual desestimó la demanda con imposición a los actores de las costas del proceso. Los referidos demandantes recurrieron en apelación y la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 5ª) dictó nueva sentencia de fecha 27 de marzo de 2007, por la que desestimó el recurso con imposición a la parte apelante de las costas causadas en la alzada.

Contra esta última sentencia han recurrido los actores por infracción procesal y en casación.

Los demandantes basaban sus pretensiones en el hecho de que los hermanos don Ernesto y don Nicanor adquirieron para ambos y por mitad diversos bienes mientras tenían en común una industria de taller mecánico, cuyo precio abonaron con los rendimientos económicos del negocio, aun cuando siempre figurara como único adquirente el demandado don Nicanor a cuyo favor se otorgaban las escrituras siendo también único titular registral; lo que ocurrió, entre otros, con el terreno litigioso.

No obstante, tanto el Juzgado como la Audiencia, al conocer del asunto en apelación, declararon la ausencia de título en los actores para obtener la declaración de propiedad que pretendían, por lo que desestimaron la demanda.

En concreto la Audiencia, tras examinar el resultado de la prueba practicada, afirma que «la parte demandante no ha logrado demostrar que ostente título suficiente de dominio sobre la porción indivisa de la finca reivindicada» y «no hay prueba alguna de que tal finca fuera adquirida con dineros procedentes del taller o aportados por ambos hermanos gemelos», dando especial relevancia al hecho de que «en el anterior procedimiento civil instado por D. Ernesto contra D. Nicanor y cuyo testimonio obra unido a los autos, Juicio Ordinario nº 266 de 2003, el ahora demandante se limitara a reclamar la declaración de copropiedad de cuatro bienes, a saber, las dos fincas del barrio de la Estrada de Güeñes, donde se ubican dos pabellones, el sótano sito en el barrio de Ligueti y el vetusto vehículo Ford Lincoln, sin mención alguna a la finca litigiosa que es objeto de este procedimiento»

1. Recurso extraordinario por infracción procesal

Los siete motivos en que se fundamenta el recurso por infracción procesal se refieren a la valoración de la prueba llevada a cabo por la Audiencia Provincial, siendo así que los motivos segundo y tercero, amparados en el artículo 469.1.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se concretan en la infracción de los apartados 2 y 3 del artículo 217 de la misma Ley, sobre la carga de la prueba, y en este sentido han de ser rechazados. Efectivamente, para sostener la existencia de tales infracciones parten los recurrentes de considerar probados los hechos que ellos alegan en la demanda, cuando contrariamente la sentencia no lo ha entendido así y en consecuencia, ante la duda de hecho planteada sobre la realidad de las afirmaciones contenidas en dicha demanda ha aplicado la Audiencia correctamente -según su propia valoración probatoria- lo dispuesto en el apartado 1 de dicho artículo, según el cual cuando al tiempo de dictar sentencia el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del demandado, según corresponda a uno o a otro la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones. Así, como según lo dispuesto en el apartado 2 del mismo artículo correspondía al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ha de desprenderse el efecto jurídico propio de las pretensiones de la demanda y la Audiencia consideró que dicha prueba no se había producido, procedió a entender que la demanda había de ser desestimada.

En definitiva, basta examinar la resolución recurrida para comprobar que ninguna alteración de la carga probatoria se ha producido; porque el citado artículo 217 regula la distribución de la carga de la prueba (la llamada "regla de juicio") y sabido es que su aplicación procede en aquellos supuestos en que el tribunal considera que determinado hecho de carácter relevante no ha quedado probado; supuesto en que, atendiendo a las citadas reglas, habrá de determinar a cuál de las partes ha de perjudicar dicho vacío probatorio según las reglas que imponen la carga a una o a otra, habiendo declarado esta Sala que lo que no resulta admisible es que mediante la invocación de la citada norma -artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - se intente rebatir la valoración de las pruebas efectuada por la sentencia recurrida ( sentencias de 30 septiembre 1996, 22 febrero 1997 y 18 julio 1997, entre otras).

Distintas cuestiones se plantean a raíz de la formulación de los motivos primero y cuarto a séptimo, mediante los cuales la parte recurrente discrepa abiertamente de la valoración probatoria llevada a cabo por la Audiencia Provincial mediante la cita como infringidos de los artículos 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 de la Constitución Española, el artículo 307 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre la prueba de interrogatorio de las partes, los artículos 361.1 y 319.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1225 y 1228 del Código Civil, sobre los documentos privados, 386.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre presunciones judiciales, y 376 de la misma Ley, sobre valoración de las declaraciones de testigos.

La sentencia de esta Sala de 15 junio 2009 (Rec. 1623/2004 ), seguida por las de 2 julio 2009 (Rec. 767/2005 ), 30 septiembre 2009 (Rec. 636/2005 ) y 16 marzo 2010 (Rec 118/2006 ) proclama que la revisión de la valoración probatoria «no es admisible ante este Tribunal ni siquiera bajo el subterfugio de citar el artículo 120 de la Constitución Española relativo a la motivación de la sentencia. El artículo 469 de aquella ley enumera como "numerus clausus" los motivos en que puede fundarse el recurso por infracción procesal y ninguno de ellos se refiere a la valoración de la prueba; sólo en caso excepcional en que se diera una clara y hasta grosera desviación del resultado probatorio podría pensarse en vulneración del artículo 24 de la Constitución Española, que contempla el número cuatro de dicho artículo ...».

Pues bien, teniendo en cuenta lo alegado por la parte recurrente en los referidos motivos se ha de concluir que se ha producido una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de la parte actora al dejar de valorar la Audiencia de modo absoluto una prueba tan importante y decisiva para la resolución del litigio como es la declaración testifical del letrado don Eulalio, el cual durante bastante tiempo vino prestando sus servicios como abogado a ambos hermanos e intervino reiteradamente ante ellos para intentar lograr un acuerdo sobre el problema litigioso, sin que conste -pues no ha existido manifestación alguna de las partes en tal sentido- que lo hiciera con parcialidad y en beneficio de una u otra de las partes, sino por el contrario a favor de ambas; siendo así que la Audiencia, sin mayores argumentos, prescinde de dicho testimonio fundamental bajo el argumento de sus relaciones personales con los hermanos litigantes, cuando se trataba de una labor de mediación entre ellos que en absoluto deslegitima su testimonio sino que, por el contrario, lo fortalece.

Ya resulta muy significativo que la defensa del demandado don Nicanor intentara en todo momento evitar la declaración testifical de dicho letrado argumentando que se hallaba sujeto a secreto profesional, óbice que opuso -sin éxito- tanto ante el Juzgado penal, que instruía diligencias en virtud de querella interpuesta por el hoy actor contra el demandado, como en el propio acto del juicio correspondiente a este proceso. Pues bien, el testimonio del letrado Sr. Fausto resulta diáfano y coherente en todo momento al afirmar -lo que,además, es reconocido por ambas partes- que ejerció una labor continuada de mediación entre los hermanos para lograr un acuerdo entre ellos en el curso de la cual redactó varios documentos para reflejar un convenio según las indicaciones que le iban dando y que en ningún momento, delante de él, dijo Nicanor que el terreno de Zalla fuera exclusivamente de su propiedad, tratándose como los demás bienes de adquisiciones realizadas para ambos hermanos aun cuando la titularidad figurara exclusivamente a nombre del demandado don Nicanor ; a lo que añadió el testigo que este último le decía que no firmaba el acuerdo mientas no se arreglara el problema que igualmente tenían los hermanos sobre la herencia de su padre -y no porque el terreno fuera de su exclusiva propiedad- siendo así que en quince años -desde la adquisición del terreno, en la que tuvo participación el testigo como letrado de los hermanos, hasta el momento de su declaración- jamás había oído que el terreno fuera sólo de don Nicanor . A lo que añadió que su propuesta como mediador era que tal terreno se adjudicara efectivamente al demandado pero entregando la cantidad correspondiente al demandante don Ernesto, hasta que dejó de ejercer como mediador a finales de marzo de 2000.

En consecuencia, la valoración de esta prueba -de especial importancia por su inmediatez respecto del problema litigioso y la patente veracidad de lo afirmado por el testigo- determina la estimación del recurso extraordinario por infracción procesal y la anulación de la sentencia impugnada al entenderse vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española (artículo 469.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) en relación con la valoración de la totalidad de las pruebas practicadas y en especial de la testifical (artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

2. Consecuencias de la estimación del anterior recurso.

La aplicación de la regla 7ª del apartado 1 de la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil lleva a esta Sala a dictar nueva sentencia teniendo en cuenta lo alegado como fundamento del recurso de casación y lo suplicado en el mismo en el sentido de que se estime íntegramente la demanda interpuesta por la parte recurrente.

De lo ya razonado se desprende que el terreno litigioso fue adquirido para ambos hermanos por partes iguales como ya había ocurrido en otros casos, aunque la propiedad correspondiera formalmente en todo momento al demandado don Nicanor, lo que integra un supuesto de titularidad fiduciaria en cuanto al 50%; figura de fiducia "cum amico" que ha sido reiteradamente admitida por la jurisprudencia siempre que no comporte una finalidad ilícita o defraudatoria. Así la sentencia de 13 julio 2009 (Rec. nº 294/2005 ) afirma que su «posibilidad y validez, salvo finalidad fraudulenta, ha sido reconocida por la jurisprudencia de esta Sala (entre las más recientes Sentencias cabe citar las de 15 de marzo de 2000 ; 5 de marzo y 16 de julio de 2001 ; 17 de septiembre de 2002 ; 10 y 13 de febrero y 31 de octubre de 2003 ; 30 de marzo de 2004 ; 23 de junio y 27 de julio de 2006 y 7 de mayo de 2007 ). En esta modalidad de fiducia el fiduciario no ostenta la titularidad real pues no es un auténtico dueño [en este caso en relación con la mitad indivisa], teniendo solo una titularidad formal, sin perjuicio del juego del principio de la apariencia jurídica. El dominio sigue perteneciendo al fiduciante en cuyo interés se configura el mecanismo jurídico, lo que acentúa la nota de la confianza». Como consecuencia de la fiducia, el fiduciario está obligado a restablecer la situación real mediante la atribución de la titularidad correspondiente al fiduciante y han de estimarse nulos los negocios jurídicos celebrados con terceros faltando al compromiso que supone la fiducia y siempre que dichos terceros no hayan adquirido de buena fe y a título oneroso, por lo que ha de estimarse la demanda, incluso en cuanto a la petición de nulidad parcial de la donación efectuada por los demandados a favor de sus hijos sobre el inmueble litigioso.

La estimación de la demanda comporta la imposición de costas de primera instancia a los demandados (artículo 394. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), sin que haya lugar a especial pronunciamiento sobre las de la apelación, que debió ser estimada, ni sobre las causadas por el presente recurso, que se estima (artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil )

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.