STS 1228/2002, 2 de Julio de 2002

PonenteD. JOSE JIMENEZ VILLAREJO
ECLIES:TS:2002:4885
Número de Recurso611/2001
ProcedimientoPENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución1228/2002
Fecha de Resolución 2 de Julio de 2002
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Julio de dos mil dos.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el núm.611/2001P, interpuesto por las representaciones procesales de Felipe y Juan Miguel contra la Sentencia dictada, el 17 de mayo de 2.001, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Gerona, en el Sumario núm. 1/99 del Juzgado de Instrucción núm.7 de la misma ciudad, que condenó a los recurrentes como autores responsables de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, a la pena de doce años de prisión y multa de mil doscientos millones de pesetas, y a Juan Miguel , por el mismo delito a la pena de cinco años de prisión y multa de trescientos millones de pesetas y como autor de un delito de receptación, a la pena de seis meses de prisión, habiendo sido partes en el presente procedimiento los recurrentes representados por los Procuradores D.José Manuel Merino Bravo y D.Eduardo Morales Price y el Excmo.Sr.Fiscal, han dictado Sentencia los Excmos.Sres. mencionados al margen, bajo Ponencia de D.José Jiménez Villarejo, que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción núm.7 de los de Gerona incoó Sumario con el núm.1/99 en el que la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de la misma ciudad, tras celebrar juicio oral y público, dictó Sentencia el 17 de mayo de 2.001, que contenía el siguiente fallo: "A) Que condenamos a Felipe como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de doce años de prisión y multa de mil doscientos millones de pesetas, a las accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una cuarta parte de las costas. B) Que condenamos a Juan Miguel como autor de un delito intentado contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia y como autor de un delito de receptación, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de cinco años de prisión y multa de trescientos millones de pesetas por el primer delito y a la pena de seis meses de prisión por el segundo delito, a las accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una cuarta parte de las costas. C) Que absolvemos a Cornelio y a Juan María del delito contra la salud pública del que venían acusados, declarándose de oficio la mitad de las costas causadas. Decretamos el comiso del vehículo Nissan Terrano I, con matrícula rusa I....DD.. y del remolque matrícula rusa EE...... propiedad de Felipe . Hágase entrega definitiva a su propietaria, Adeslas S.A., del vehículo Jeep Gran Cherokee con nº de bastidor 1J4GZB8Y6SY508370. Para el cumplimiento de la pena impuesta le abonamos a ambos condenados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa si no se les hubiera aplicado al cumplimiento de otra responsabilidad.".

  2. - En la citada Sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "el día 19 de noviembre de 1998, llegaron a la localidad de Medinyà, procedentes de la ciudad rusa de Briansk, los súbditos rusos Felipe , Juan María y Cornelio , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, viajando a bordo del vehículo propiedad del primero de ellos, Nissan Terrano I, con matrícula rusa I....DD.. , que llevaba enganchado un remolque para el transporte de vehículos matrícula rusa EE...... , y se alojaron en un hotel de la misma localidad, denominado Hotel Medinyà, situado en la carretera Nacional II. Ocultos en el interior de los respaldos del asiente trasero del vehículo y en el interior de la estructra metálica del remolque, y distribuidos en ambos vehículos, se hallaban un total de cien paquetes, 95 de los cuales contenían heroína con un peso neto total de 48.229 gramos de heroína y una pureza media del 43,16%, sustancia ésta que Felipe había recibido el encargo de transportar desde la Federación Rusa hasta España en el vehículo de su propiedad, debiéndose encargar además del traslado de tres vehículos desde España a su país, para cuyo exclusivo último fin había contratado los servicios de Juan María y Cornelio , quienes se encargarían en conducir cada uno de ellos un vehículo y a quienes nada había comunicado sobre la existencia de la droga en el vehículo, siendo, en consecuencia, desconocedores de su transporte. Una vez en el hotel, siguiendo las instrucciones de Felipe , los tres acusados permanecieron en el mismo a la espera de que llegara la persona que debía guiarles hasta la localidad de destino, en la que Felipe debería entregar la droga y cargar los vehículos para su posterior traslado a la Federación rusa, llegando al hotel a tal fin, sobre las 15,45 horas del día 1 de diciembre de 1.998, Juan Miguel , mayor de edad y sin antecedentes penales, en compañía de su hijo de 17 años Alejandro , conduciendo, procedente de Madrid el vehículo Jeep Grand Cherokee, matrícula Y-....-YF . Juan Miguel , en cumplimiento del encargo recibido al efecto por tercera o terceras personas de procurar que el vehículo que transportara la droga llegara hasta su destino en Madrid, debiendo acompañar al efecto a dicho vehículo, sirviéndole de guía en el trayecto, tras contactar con Felipe e indicarle que le siguiera con el coche, y una vez los súbditos rusos recogieron su equipaje y estuvieron en disposición de marcharse, se dispuso a emprender el viaje, sin que pudiera dar inicio al mismo al ser interceptado por agentes del Cuerpo Nacional de Policía cuando aún no se había introducido en la carretera Nacional II, siendo detenido, así como los tres súbditos rusos y hallándose en el curso del registro practicado en el vehículo Nissan Terrano y en el remolque la droga oculta en ellos. El vehículo Jeep Gran Cherokee que conducía Juan Miguel había sido sustraído en Madrid a su legítima propietaria, la mercantil Adeslas, S.A., en fecha 24 de diciembre de 1996, portando unas placas de matrícula pertenecientes a un vehículo distinto y un permiso de circulación y una tarjeta de inspección técnica falsas, creada por terceros para legitimar la posesión del vehículo, habiendo adquirido o recibido el acusado dicho vehículo conociendo que se trataba de un vehículo sustraído. La droga incautada alcanzaría un valor aproximado en el mercado de 600 millones de ptas.".

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, las representaciones procesales de los procesados anunciaron su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado en Auto de 22 de junio de 2.001, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  4. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 13 de julio de 2.001, el Procurador D. Eduardo Morales Price, en nombre y representación de Juan Miguel , interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: Primero, por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ, por entender vulnerados los arts. 24.2 CE, en relación con el 18.3 del mismo Texto legal. Segundo, por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr, por inaplicación del art. 29 CP. Tercero, por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr, por entender que se ha infringido el art. 298.1 CP.

  5. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 26 de noviembre de 2.001, el Procurador de los Tribunales D.José Manuel Merino Bravo, en nombre y representación de Felipe , interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: Primero, por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 851.1 LECr, por contradicción entre los hechos declarados probados. Segundo, por infracción de ley, al considerar vulnerado por aplicación el art. 21.1, en relación con el 20.6 CP, y alternativamente el art. 21.3 con inaplicación del 14.3.

  6. - El Excmo.Sr.Fiscal, por medio de escrito fechado el 22 de enero de 2.002, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, se opuso a la admisión de todos los motivos aducidos que, subsidiariamente impugnó.

  7. - Por Providencia de 12 de abril de 2.002 se declaró el recurso admitido y concluso, y por otra de 21 de mayo se señaló para el acto de la vista el día 20 del pasado mes de junio, en cuya fecha comparecieron, por una parte, el Letrado del recurrente Juan Miguel , D.Sebastián Salellas Magret, y el D.Eugenio Sánchez Alvarez, en defensa del también recurrente Felipe , manteniendo ambos sus respectivos recursos e informando, por otra parte, el Excmo.Sr.Fiscal que impugnó los dos recursos formalizados, pasando a informar. A continuación la Sala ha deliberado con el resultado decisorio que seguidamente se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Juan Miguel .

  1. - En el primer motivo de este recurso, que se formaliza al amparo del art. 5.4 LOPJ, se reprocha a la Sentencia recurrida una pluralidad de infracciones de derechos fundamentales, proclamados en el art. 24.2 CE, que una atenta lectura de las alegaciones permite reducir a una sola vulneración: la del derecho a la presunción de inocencia que habría sido desconocido por el Tribunal de instancia, a juicio de la parte recurrente, por la conexión existente entre la declaración de culpabilidad de este acusado y una diligencia de prueba en que fue violado el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas garantizado por el art. 18.3 CE. El motivo no puede ser estimado. Aunque es cierto -y así lo razona extensamente el Tribunal de instancia con apoyo en la más reciente doctrina del Tribunal Constitucional- que el descubrimiento y localización del vehículo utilizado, en la ocasión de autos, para el transporte de la sustancia estupefaciente se consiguió mediante la observación de las conversaciones realizadas desde un teléfono cuya intervención había sido adoptada de forma constitucionalmente irregular, por no constar en la resolución judicial que la autorizó -ni en las anteriores que autorizaron otras intervenciones con la que aquélla estuvo concatenada- que el Juez tuviese datos bastantes sobre la relación que pudiese existir entre el titular del teléfono intervenido y los hechos delictivos que se investigaban, lo que supone que la autorización judicial se concedió sin ponderación de la necesidad y proporcionalidad de la medida; aunque todo esto -decimos, es cierto y ello significa que, en el origen de la investigación, se produjo una infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, cuya tutela judicial exige que se exterioricen los hechos que fundan su restricción y que estos hechos den lugar a algo más que meras sospechas, no lo es menos que, entre la indicada infracción constitucional y la convicción del Tribunal sobre la realidad del hecho enjuiciado y la participación en el mismo de este acusado, se interpusieron actos procesales de naturaleza probatoria que rompieron el nexo entre la infracción y la convicción mencionadas, permitiendo que la última se elaborase sin antijurídica dependencia de la violación del derecho fundamental. Tales actos, que el Tribunal resalta en el fundamento jurídico tercero, "in fine", de la Sentencia recurrida, no son otros que la declaración de Cornelio , que admitió haber estado presente en el registro del vehículo y haber observado la extracción de paquetes de un producto cuyo análisis posterior reveló era heroína, y la de Felipe que, tras haber alegado su ignorancia del transporte de la droga, reconoció después, en el acto del juicio oral, saber que la llevaba en el camión aunque desconociendo su naturaleza y cantidad. Podría argüirse que estas declaraciones no se hubiesen prestado si antes no se hubiese descubierto, gracias a intervenciones telefónicas constitucionalmente ilícitas, la existencia de la droga oculta en el camión y en su remolque, pero a dicho argumento habría que contestar que, si bien las declaraciones estuvieron determinadas por el descubrimiento policial, no puede decirse lo mismo del contenido y sentido de las mismas puesto que Cornelio y Felipe -siendo especialmente importantes las manifestaciones de este último- declararon libremente lo que tuvieron por conveniente después de ser instruidos de sus derechos y a sabiendas de los efectos que de cuanto dijesen podían derivarse. Y si las mencionadas pruebas, no afectadas ya por la prohibición del art. 11.1 LOPJ, permitieron al Tribunal de instancia llegar al convencimiento de la realidad del transporte de heroína, también se practicó en el juicio oral una actividad probatoria, no contaminada por violación de derecho fundamental alguno, que le pudo convencer razonablemente de la intervención del acusado en los hechos. El Tribunal expone con impecable rigor, en el fundamento jurídico sexto de su resolución, las razones por las que ha alcanzado la convicción de que la presencia de Juan Miguel en el lugar en que se intervino el cargamento de heroína cuando sus porteadores iniciaban la marcha con destino a Madrid, no podía obedecer sino a la necesidad de que el mismo indicase la ruta a seguir al conductor del camión, de nacionalidad rusa e ignorante, de todos los idiomas que se hablan en España. Pero no ha tenido en cuenta -expresamente las descarta- las declaraciones prestadas en el juicio oral por los agentes policiales de Gerona que sometieron a vigilancia al camión durante el tiempo que el mismo estuvo estacionado junto al hotel de Medinyá y que advirtieron, el día de autos, contactos significativos entre Juan Miguel y los rusos, especialmente con el conductor del camión Felipe . Desde el más absoluto respeto a la preocupación garantista del Tribunal de instancia, esta Sala no hubiese considerado vedada por el art. 11.1 LOPJ la valoración de aquellos contactos - presenciados por funcionarios ajenos a las ilícitas intervenciones telefónicas- como inequívocamente reveladores de que era precisamente este acusado la persona enviada por los desconocidos organizadores del tráfico. En cualquier caso, esta Sala considera que obran en autos pruebas con sentido de cargo, lícitamente obtenidas y practicadas en el acto del juicio oral con plenitud de garantías, en las que pudo fundarse el convencimiento, reflejado en la declaración de hechos probados, sobre la participación del acusado Juan Miguel en el tráfico de heroína objeto de enjuiciamiento en la Sentencia recurrida. No se violó, en consecuencia, su derecho a la presunción de inocencia ni ninguno de los otros derechos fundamentales reconocidos en el art. 24.2 CE cuya invocación, en el primer motivo del recurso, debe estimarse puramente retórica.

  2. - En el segundo motivo del recurso, amparado en el art. 849.1º LECr, se denuncia una infracción, por inaplicación indebida, del art. 29 CP y correlativamente una infracción, por indebida aplicación, del art. 28 del mismo Cuerpo legal. El sentido de este reproche es, pues, que, aun partiendo de la declaración de hechos probados de la Sentencia pronunciada en la instancia, para la parte recurrente se ha incurrido en una infracción legal porque el acusado debió ser condenado como cómplice del delito apreciado y no como autor. Tampoco este motivo puede prosperar. La doctrina de esta Sala ha señalado con reiteración -SS. de 3-3-87, 24-2-89, 9-10-90, 23-12-91 y 14-12-92, entre otras muchas- que es difícil la aplicación de la figura de complicidad en los delitos de tráfico de drogas a causa de la amplitud de los términos con que el tipo aparece definido en la ley, aunque es posible en los casos de colaboración mínima o de conductas auxiliares de escasa relevancia, entre las que se han citado la mera indicación a los compradores del domicilio del vendedor o la ocultación ocasional y pasajera de la droga que otro posee. No tiene estos caracteres la actividad del acusado descrita en la declaración de hechos probados. Si el mismo tenía el encargo de contactar con el conductor del vehículo en que se transportaba la heroína y servirle de guía en el trayecto hasta Madrid, ello implica, por una parte, que su situación en el grupo organizador del tráfico no era precisamente periférica sino más bien propia del núcleo directivo puesto que se le había encomendado cuidar de que la mercancía llegase a su destino y, por otra, que su papel no era secundario y puramente facilitador sino de todo punto imprescindible, habida cuenta que ni el conductor del camión ni quienes le acompañaban conocían el país por donde habían de circular ni la lengua que en el mismo se habla, circunstancias que obligan a atribuir al acusado el más completo dominio sobre los hechos a realizar en la operación planeada. No fue indebida, en consecuencia, la subsunción de la conducta del acusado en el tipo de autoría y, por el contrario, en modo alguno hubiese sido correcto condenarle por mera complicidad. Se rechaza el segundo motivo de casación.

  3. - En el tercer motivo del recurso, por último, se denuncia una infracción, por aplicación indebida a los hechos declarados probados, del art. 298.1 CP, esto es, de la norma en que se define y castiga el delito de receptación. Las alegaciones en que se apoya esta denuncia casacional discurren por dos caminos distintos: de un lado, se cuestiona e intenta desvirtuar el razonamiento que ha llevado al Tribunal de instancia a afirmar que el acusado Juan Miguel conocía que era un vehículo sustraído el que conducía en la ocasión de autos y con el que se proponía guiar hasta Madrid a quienes transportaban la droga; de otra, se subraya la frase con que termina el fundamento jurídico octavo de la Sentencia recurrida, a cuyo tenor "lo que resulta incontestable es que como mínimo las circunstancias que rodearon la adquisición pudo manifestársele la posibilidad de tal ilícita procedencia del vehículo", discrepando la parte recurrente de la conclusión que el Tribunal extrae a continuación, esto es, que resulta suficiente aquella representación para la perpetración del delito a título de dolo eventual. En primer lugar, esta Sala encuentra plenamente admisibles las razones por las que el Tribunal de instancia, tras la argumentación desarrollada a lo largo del mencionado fundamento jurídico, llega a la convicción de que el acusado adquirió el vehículo conociendo su ilícito origen: a tal efecto, cabe recordar la forma anómala como lo compró, a una persona de la que sólo dijo conocer el nombre de pila, su incapacidad para aportar justificación documental alguna de la adquisición pese a haber abonado por ella 2.500.000 pesetas, no haber tratado de gestionar el cambio de titularidad, las contradicciones en que incurrió sobre el lugar en que se había verificado la compra, etc. Y en segundo lugar, aun estimando que la frase anteriormente transcrita sólo tiene el valor de una hipótesis extrema que cierra el precedente razonamiento pero no lo anula, hemos de recordar que la jurisprudencia, en su interpretación de la norma tipificadora de la receptación, no ha exigido nunca un conocimiento pormenorizado del hecho punible del que provienen los objetos receptados, sino simplemente un conocimiento del origen delictivo de los mismos -SS. de 19-7- 88, 7-11-89, 23-6-90, 9-5-91, 12-2-91 y 20-2-92, entre otras muchas- doctrina de la que se ha extraído recientemente la conclusión lógica de que el delito cuestionado no excluye su comisión por dolo eventual -S. de 21-1-97- siendo suficiente para la realización de su tipo subjetivo que el autor haya tenido que representarse, como sin duda le ocurrió al acusado a cuyo recurso estamos dando respuesta, el peligro de que con su acción se realice el tipo objetivo, es decir, la adquisición de un efecto procedente de un delito contra el patrimonio. Se rechaza el motivo tercero del recurso y queda éste desestimado en su integridad.

    Recurso de Felipe .

  4. - En el primer motivo de este segundo recurso, que se residencia en el art. 851.1º LECr, se denuncia la existencia, en la Sentencia recurrida, del quebrantamiento de forma que consiste en consignar en la declaración probada hechos contradictorios. El motivo debe ser terminantemente rechazado porque no se aprecia en el "factum" la pretendida contradicción. Sólo se dice en él que este acusado había recibido el encargo de transportar la droga, en el vehículo de su propiedad, desde la Federación Rusa hasta España, sin hacer referencia alguna a su conocimiento de la naturaleza y cantidad de la droga que transportaba. Las consideraciones sobre este elemento subjetivo del delito se hacen, como es procesalmente correcto, en la fundamentación jurídica de la Sentencia y, con independencia de que no existe contradicción interna alguna en los razonamientos del Tribunal sobre dicho particular ni entre estos y los hechos declarados probados, hay que decir una vez más, puesto que esta doctrina es tan constante y pacífica como sobradamente conocida, que la contradicción prevista en el segundo inciso del nº 1º del art. 851 LECr es tan sólo la que se da entre hechos, dicho de otra forma, la que consiste en afirmar hecho que, por ser incompatibles entre sí, mutuamente se destruyen dejando un vacío insubsanable en el relato. Se repele, pues, el primer motivo del recurso.

  5. - La misma desfavorable respuesta debe recibir el segundo motivo de casación en que, al amparo del art. 849.1º LECr, se denuncia alternativa e incorrectamente -pues cada una de las infracciones debió ser objeto de un motivo distinto- una inaplicación indebida del art. 21.1º en relación con el 20.6º y otra del art. 21.3º, se diría que en relación con el 14.3, todos del CP. Ante todo, la pretensión de que debió ser apreciada en la Sentencia recurrida la eximente incompleta de miedo insuperable -cuyo rechazo se encuentra argumentado en el fundamento jurídico noveno de la Sentencia- choca con el obstáculo insuperable de que no hay base alguna en la declaración de hechos probados para la apreciación de tal circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal. Ello es suficiente porque sabida por todos es la doctrina de esta Sala según la cual las circunstancias atenuantes y agravantes -los hechos que puedan dar lugar a su aplicación- tienen que estar tan probadas como el hecho al que pudieran afectar. En segundo lugar, esta Sala no entiende -ni lo aclara la parte recurrente- qué relación puede articularse entre la atenuante de arrebato u obcecación prevista en el art. 21.3º CP y el error de prohibición a que está dedicado el art. 14.3 ni cuál podría ser, en su caso, el fundamento de la apreciación de tal atenuante. Y por último, tampoco es fácilmente comprensible cómo se puede pretender que este acusado actuó con error vencible habiendo manifestado en el juicio oral que sabía llevaba droga en su vehículo aunque desconocía su naturaleza y cantidad. El error de prohibición consiste en la falsa creencia de que se actúa legítimamente, no en la confusión sobre un elemento del tipo objetivo como sería, en el concreto supuesto a que ahora nos referimos, la índole de la sustancia estupefaciente que el acusado transportaba, a lo que debe añadirse que un posible -y en el presente caso poco probable- error sobre la naturaleza de la droga transportada, en modo alguno tiene el efecto excluyente del dolo que el art. 14.1 CP -precepto no invocado por la parte recurrente- anuda al error de tipo. Se rechaza, en definitiva, el segundo motivo de casación y se desestima el recurso en su conjunto.

    III.

FALLO

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de casación interpuestos por las representaciones procesales de Felipe y Juan Miguel contra la Sentencia dictada, el 17 de mayo de 2.001, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Gerona, en el Sumario núm. 1/99 del Juzgado de Instrucción núm.7 de la misma ciudad, en que fueron condenados, como autor y cómplice respectivamente de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, a las penas de doce años de prisión y multa de mil doscientos millones de pesetas a Felipe , y cinco años de prisión y multa de trescientos millones a Juan Miguel , condenándose asimismo a éste, como autor de un delito de receptación a la pena de seis meses de prisión, Sentencia que en consecuencia declaramos firme, condenando a los recurrentes al pago de las costas devengadas en el presente recurso. Póngase esta resolución en conocimiento de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Gerona, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Jiménez Villarejo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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