STS 689/2006, 23 de Junio de 2006

La Audiencia Provincial de Tarragona dictó sentencia por la que absolvía a los acusados del delito de estafa que les venía siendo imputado por las acusaciones pública y particular.

El presente recurso contra la mentada sentencia se interpone por el querellante de los hechos (acusación particular), formulando un primer motivo que se descompone en tres distintas censuras:

1. Falta de imparcialidad del Tribunal sentenciador, que se sustenta en diferentes argumentos: se dice que ya a comienzos de juicio el Tribunal no tuvo reparo en afirmar la excesiva onerosidad de la acusación en ese momento articulada provisionalmente por el Ministerio Fiscal (fols. 768 y ss.) -que pretendía penas superiores a las postuladas por esta acusación particular-, y que se fundaba en datos derivados de la instrucción. El verter dicha opinión con carácter previo a la práctica de la prueba, implica la toma de posición contraria a la imparcialidad que debe presidir la actuación del órgano judicial.

   Podemos convenir en lo inoportuno del comentario, pero la exteriorización de un pensamiento como el señalado carece a todas luces de la entidad objetiva requerida por la jurisprudencia para declarar que el juez ha ejercido su función jurisdiccional de manera sesgada o utilizando consciente y voluntariamente criterios ajenos a los legales para la resolución del proceso en interés de una de las partes.

   Sobre la misma alegación de parcialidad, el motivo encuentra su justificación en que el Tribunal a quo excluyó el "thema probandi" de la confrontación procesal, y que rechazó una determinada prueba documental así como gran número de preguntas formuladas por la acusación particular a distintos testigos, y otros medios de prueba previamente admitidos.

   Todas estas irregularidades están previstas en la L.E.Cr. como distintas modalidades de los quebrantamientos de forma regulados en los arts. 850 y 851, lo que no significa de ninguna manera que los eventuales vicios de este orden que pudieran haberse producido, determinen sin más una actuación torcida e intencionada del Tribunal quebrantando el deber de imparcialidad.

2. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de respuesta a extremos fácticos de las acusaciones.

   Aduce el submotivo que la sentencia no entra a conocer ni da respuesta a determinados datos de naturaleza fáctica que se alegaron por las acusaciones, pero la queja no puede ser admitida. En primer término, porque la ausencia de tales extremos de hecho en la declaración de Hechos Probados que pudieran ser relevantes para la calificación jurídica efectuada por la parte, debe ser canalizada por la vía del art. 849.2º L.E.Cr ., de manera que el "factum" quedara modificado en el sentido interesado. Y, sobre todo, porque lo que se denuncia -la falta de respuesta de la sentencia a determinadas cuestiones planteadas por las partes-, encuentra su marco impugnativo en la incongruencia omisiva que, como quebrantamiento de forma, establece el art. 851.3 L.E.Cr . Pero, comoquiera que tal defecto se circunscribe exclusivamente a la no resolución o pronunciamiento de cuestiones de carácter jurídico o pretensiones de carácter sustantivo, y no de hecho, la censura debe ser rechazada.

3. Vulneración del derecho de defensa y a la práctica de medios de prueba.

   También aquí yerra el recurrente en la vía impugnativa, pues lo que denuncia es un claro quebrantamiento de forma por denegación de prueba que en otro motivo casacional articula correctamente y que examinaremos en su momento para verificar si se ha producido esa grave irregularidad que entronca nítidamente con la proscripción de la indefensión proclamada en el art. 24 C.E .

   En esa misma censura se alega como causa de indefensión la admisión de ciertas pruebas de la parte acusada que el ahora recurrente estima inadmisibles, así como no haberse practicado una prueba documental solicitada y admitida por el Tribunal. Respecto a la primera, decir que no se causa indefensión en el caso señalado, sino cuando se deja de practicar una prueba posible, pertinente y necesaria para la defensa de los intereses de quien la propone. Y, en relación con la segunda, debemos señalar que la prueba en cuestión -como acertadamente expone el Fiscal-, si bien se solicitó la contabilidad referida en el escrito de calificación provisional de la recurrente, como es de ver a folio 742 vuelto, no se reiteró dicha petición, ante su falta de práctica, en el juicio oral, ni se formuló protesta alguna contra la tácita resolución del Tribunal de instancia de celebrar la vista sin que obrara dicha prueba a disposición de la Sala, tal como es de ver en el acta del juicio obrante a folios 423 vuelto, comienzo de la vista, y 459 y 460, documental y conclusiones definitivas. Por ello, la alegación de violación del derecho constitucional de defensa por indebida denegación de pruebas debe ser rechazada.

El motivo segundo se formula por quebrantamiento de forma, acogido al art. 851.1º L.E.Cr ., al no expresar la sentencia clara y terminantemente los hechos probados y por existir manifiesta contradicción en los mismos.

En relación con la primera irregularidad, sostiene el motivo que el relato histórico no incluye determinados datos fácticos que debieran haber figurado en el mismo.

La queja casacional no puede prosperar, porque como el propio recurrente señala, la doctrina jurisprudencial sobre esta modalidad de quebrantamiento de forma tiene lugar cuando el relato de hechos es oscuro o no se comprende, lo que en modo alguno ocurre en este caso, donde la descripción fáctica no utiliza términos ambigüos, dubitativos o inciertos que generen incomprensión sobre lo que el Tribunal quiso decir, sino que, muy al contrario, la lectura del "factum" pone de manifiesto que el relato resulta plenamente inteligible y fácilmente interpretable. Cabe añadir que si el recurrente echa de menos determinados datos que debieran completar el "factum", la impugnación para corregir esa ausencia es la prevista en el art. 849.2 L.E.Cr ., pero lo que aquí se denuncia se advierte de todo punto infundado.

En cuanto a la contradicción entre los hechos declarados probados, la sitúa el motivo en que, por un lado, el Hecho Probado establece que ".... llegado el vencimiento del pagaré, (el recurrente) fue a .... cobrarlo por ventanilla, no pudiendo hacerlo por falta de liquidez ...", mientras que en la fundamentación jurídica de la sentencia se señala que ".... Riblex ... tenía ... saldo en la fecha de vencimiento del pagaré de 2.435.737 pesetas ... teniendo con posterioridad saldo superior ... por lo que el pagaré pudo ser cobrado prácticamente en su totalidad en el momento de su vencimiento o pudo .... serlo posteriormente, si se hubiese presentado al cobro en forma ....".

Tampoco en este punto tiene razón el recurrente. El vicio de forma denunciado surge cuando al describir los hechos, la sentencia introduce términos gramaticales radicalmente opuestos, antitéticos e incompatibles enrtre sí, que se excluyen recíprocamente, dejando, por ello, el relato vacío de contenido. No es este el supuesto que examinamos, puesto que, ciertamente cuando se presentó al cobro el mismo pudo no haberse considerado la existencia de saldo suficiene por parte de la entidad financiera pagadora, lo cual no es contradictorio con la afirmación de que el día del vencimiento del pagaré existó un saldo inferior al nominal de dicho efecto, en poder de la entidad pagadora.

También por quebrantamiento de forma se alega ahora denegación de diligencias de prueba y de preguntas a testigos, al amparo del art. 850.1º y 3º L.E.Cr .

Alude el recurrente, en primer lguar, a que la Sala no admitió la prueba documental aportada por la acusación al inicio del juicio oral consistente en copia de sentencia dictada en 14.11.02 por la Audiencia Provincial de Tarragona contra el acusado Daniel al que condenaba por un delito de estafa.

La denegación de una prueba interesada por las partes en tiempo y formas procesalmente oportunos da lugar al quebrantamiento de forma del art. 850.1º cuando esa diligencia, siendo posible de practicar, resulta, además, necesaria, pues, en tal caso, se lesiona gravemente el derecho de la parte a la tutela judicial efectiva. No es este el caso. La sentencia de referencia, dictada en otro procedimiento en el que se enjuiciaban otros hechos, no tiene ninguna eficacia en este otro proceso, siendo así, además, que es reiterada la jurisprudencia de esta Sala en el sentido de que las resoluciones judiciales dictadas por otros Tribunales incluso en el mismo Orden jurisdiccional, no vinculan en absoluto al Tribunal que conoce de otro procedimiento.

Por lo demás, es muy cierto que la importancia que el motivo quiere dar a la sentencia referida nos introduce en el ámbito del Derecho Penal de Autor que en ningún caso puede admitirse.

Mencionase la denegación de la lectura del Informe elaborado por "Ibercaja" que obra a los folios 110 a 124.

El informe en cuestión había sido requerido a Ibercaja por el Tribunal al haberlo así interesado como prueba documental la acusación particular, y el requerimiento fue obedecido por la mencionada entidad, aportándolo a las actuaciones. A la solicitud de aquélla en el juicio oral de que se procediese a su lectura, el Tribunal resolvió, y así lo expresó, que tomaría en cuenta el informe en cuanto fue la base del interrogatorio practicado, constando así en el acta oficial del juicio. Es claro, pues, que el juzgador de instancia consideró y valoró el repetido informe y, desde luego, la decisión de no dar lectura al mismo en el acto de la vista no determina un acto de denegación de prueba que haya causado indefensión material y efectiva, que es el elemento esencial a tener en cuenta cuando ha de resolverse sobre esta clase de censuras.

En orden a la denegación de preguntas a testigos que se relacionan en los apartados B) y C) del motivo, el Fiscal ofrece acertada y fundamentada respuesta en su escrito de impugnación, que, por ello, debe ser suficiente para la desestimación del reproche. En efecto, como allí se razona, la pregunta relativa a la ratificación por el testigo Pedro Antonio del informe calendado, es claramente impertinente, por cuanto el declarante no había firmado el informe, por lo que no podía ratificar el mismo.

En cuanto a la intervención del declarante en la confección del informe bancario, el mismo fue remitido directamente por la entidad financiera al instructor, por lo que tendrá el valor que corresponda según la normativa financiera y el contenido acreditativo del mismo, pero ello en nada se relaciona con la intervención que el declarante hubiera podido tener en su redactado.

En cuanto a la relación del declarante con el acusado Juan, es pregunta cuya formulación ni protesta alcanzan a apreciarse en el folio consignado en el recurso del acta del juicio, por lo que debe desestimarse la alegación por falta de fundamento.

En todo caso, de la lectura del acta en los folios anteriores y posteriores relativos a la declaración Don. Pedro Antonio, se aprecia que fue interrogado por la defensa del recurrente, con toda amplitud.

En cuanto a la cuarta alegación, se comprueba que la acusada Dolores fue interrogada sobre un hecho que se refiere a otra cuestión ajena a los hechos imputados, por lo que la denegación de la pregunta era obligada. En el mismo sentido procede entender como adecuada la denegación de la pregunta al ya mencionado testigo Don. Pedro Antonio, cuestión ya abordada al impugnar el Fiscal la tercera alegación del presente motivo.

Por todo lo expuesto, el motivo debe ser desestimado.

El cuarto motivo se articula por error de hecho en la apreciación de la prueba del art. 849.2º L.E.Cr . Los errores omisivos que se denuncian son los siguientes:

1. ) Que el querellante practicó las gestiones necesarias ante la empresa "Reus Bellimart", el acusado Sr. Juan e Ibercaja en reclamación del abono del pagaré por 3.000.000 de ptas. que le fue endosado por la primera y que tenía vencimiento el 31 de mayo de 1.998, que no pudo ser hecho efetivo por falta de liquidez.

2. ) Presentación al cobro del pagaré.

3. ) Cobro de 2.700.000 ptas. entregadas mediante cheque por el querellante al acusado Sr. Juan y por éste a "Reus Bellimart".

4. ) Falta de aportación de bienes sociales reflejados en la escritura de constitución de la citada entidad.

5. ) Falta de aportación de contabilidad por esta empresa, que fue requerida a ello por el Tribunal.

6. ) Desaparición de su domicilio de los acusados y de las empresas "Reus Bellimart" y "Riblex 8".

Antes de proseguir, resulta necesario hacer la siguiente consideración: el éxito casacional de un motivo por error de hecho requiere la concurrencia de varios requisitos, entre ellos la acreditación de la equivocación mediante un genuino documento a efectos del art. 849.2º; que este documento (o, mejor dicho, su contenido) no esté contradicho por otras pruebas; que el error recaiga sobre datos fácticos relevantes para la subsunción y, por ende, con trascendencia para la modificación de los pronunciamientos del fallo de la sentencia.

A este respecto, resulta especialmente necesario señalar que la sentencia recurrida no estima cometido el delito de estafa imputado a los acusados por considerar no concurre el elemento subjetivo del delito, es decir, el ánimo defraudatorio malicioso constituido por el propósito consciente y deliberado de no abonar el pagaré entregado al querellante cuando se produjo el endoso; es decir, considera que no ha quedado debida y suficientemente demostrado el componente esencial del delito de estafa -el alma de este tipo delictivo-, cual es el engaño antecedente o concurrente.

Partiendo de estas bases, el motivo debe decaer.

En efecto, que el querellante hubiera tratado de conseguir el abono del pagaré tras resultar fallido su cobro a la fecha del vencimiento, es indiferente a los efectos que nos ocupan, por más que el "factum" ya recoge en el apartado IV, en parte, esas gestiones. Por otra parte, parece anómalo que el recurrente no requiere al acusado Sr. Juan al pago, por carta, hasta el 18-10-1999, es decir, diecisiete meses después del vencimiento y pago frustrado del pagaré; o a "Reus Bellimart", el 13- 12-1998; o a IBERCAJA, el mismo 18-10-1999; o, por fin, el esperar a reclamar judicialmente el pagaré más de dos años.

Respecto de la segunda alegación, la sentencia declara probado que el querellante, "llegado el vencimiento del pagaré fue a la Caixa a cobrarlo en ventanilla, no pudiendo hacerlo por falta de liquidez ....". No existe el error que se denuncia.

En cuanto a la tercera queja, el motivo postula como "error facti" no haberse consignado como hecho probado el cobro de la cantidad de 2.700.000 Ptas., mediante cheque entregado por el Sr. Leonardo al acusado Sr. Juan, y por éste a "Reus Bellimart, Empresa de Servicios, S.L.". La sentencia sólo declara probado que el Sr. Leonardo sacó de su cuenta de "La Caixa" la repetida cantidad que entregó al Sr. Juan, ignorándose el destino que éste dio posteriormente a tal dinero.

Al margen de la inaptitud de este dato para alterar el pronunciamiento del Tribunal en la calificación jurídica, el motivo pretende acreditar el dato -omitido en el "factum"- con declaraciones del Sr. Germán y explicaciones del Sr. Juan a Ibercaja, siendo así que las manifestaciones personales no constituyen documentos a efectos del art. 849.2º L.E.Cr ., aunque figuran documentados en las actuaciones de una u otra forma.

En relación con la alegada falta de aportación de bienes sociales a la empresa "Reus Bellimart", la irrelevancia del dato es patente.

La quinta alegación es por completo extraña al motivo casacional invocado. Señala el recurrente que en virtud de prueba propuesta por esta acusación, se requirió a los acusados, en su calidad de administradores de "Reus Bellimart, Empresa de Servicios S.L." para que aportaran contabilidad de dicha mercantil. Practicados requerimientos, no aportan un solo documento contable de la sociedad, siendo imposible contrastar la veracidad de los documentos aportados al inicio de juicio por la defensa del Sr. Juan (relaciones "Reus Bellimart Empresa de Servicios, S.L." con "Riblex 8, S.L."). Ocultación de contabilidad, con elemental incumplimiento de tal obligación por los administradores.

Es obvio que la falta de la aportación documental no es un documento y, por consiguiente, la omisión podrá ser objeto de valoración por el Tribunal, pero no puede fundamentar una modificación del hecho probado aparte de esa misma omisión al requerimiento.

Por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr ., se denuncia indebida inaplicación de los artículos 248 y 250.3º, 6º y 7º C.P .

El reproche no puede prosperar porque el "factum" no expresa que los acusados actuaran con propósito de estafar al recurrente ni se contienen en el mismo datos fácticos para inferir de ellos la concurrencia del elemento del engaño requerido por el tipo en los términos expuestos anteriormente, que, de existir, habría dado lugar al delito de estafa en la modalidad conocida como "negocio jurídico criminalizado", que tiene lugar cuando, frente a la prestación efectuada por una de las partes, la otra tiene ya tomada la decisión de no cumplir la que le corresponde, con el específico propósito de beneficiarse de obtener de ese modo un beneficio con el correspondiente perjuicio de la contraparte.

Esa intencionalidad no se aprecia de los datos contenidos en el Hecho Probado, en el que únicamente aparece un incumplimiento de la contraprestación a que se obligaban los acusados, pero no que ese incumplimiento hubiera sido proyectado y maliciosamente previsto anterior o coetáneamente al acto de disposición realizado por la otra parte del acuerdo.

La fundamentación jurídica de la sentencia motiva amplia y convincentemente la ausencia del elemento subjetivo del tipo, que consideramos conveniente reproducir al menos fragmentariamente:

1. El querellante Leonardo fue informado por Juan -tal y como reconoce-, cuando se habló de la posible inversión en Reus Bellimart S.L., que ésta era una constructora que carecía ya de crédito y por ello acudía a este tipo de operaciones para poder obtener liquidez. Dicha información, de que la empresa en la que se iba a invertir tenía el crédito agotado, es suficiente para prevenir a cualquier persona de los altos riesgos de la operación. Operación que no era otra cosa que pasar "a hacer de banco de la empresa" -como textualmente declara la esposa del querellante, Sra. Elisa- a cambio de importantes beneficios, lo que, por sentido común, equivale a asumir grandes riesgos, cuando se está financiando, nada menos, que a quien ya no tiene crédito.

2. La propia rentabilidad de la operación (68% TAE, equivalente a un interés nominal del 48% anual, estando los intereses bancarios en 1.998 en el 6% anual aproximadamente), revela necesariamente un elevado riesgo notoriamente apreciable por cualquiera.

3. No parece -sino todo lo contrario- que la libradora del pagaré, Riblex 8, S.L., en las fechas de libramiento o vencimiento del efecto fuera insolvente. Así, 1) En la Cuenta de pérdidas y ganancias abreviada, que obra en el Procedimiento Ejecutivo nº 347/2000 del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Tarragona y que por tanto era plenamente conocida por el querellante consta que tal sociedad tuvo unos ingresos en el año 1.998 de más de 115 millones de pesetas aunque el resultado del ejercicio anual fue de pérdidas de 4,7 millones de pesetas; 2) Riblex 8, S.L. tenía en La Caixa saldo en la fecha del vencimiento del pagaré (31-5-1998) de 2.435.737 ptas., teniendo con posterioridad saldo superior (2,9 millones el 3-6-98; 3,9 el 14-7-98; 4,6 el 5-8-98; 9,5 el 15-9-98), según certifica La Caixa (doc. 5 de los aportados por la defensa de Juan en fecha 25-5-2005), por lo que el pagaré pudo ser cobrado prácticamente en su totalidad en el momento de su vencimiento o pudo perfectamente serlo posteriormente si se hubiera presentado al cobro en forma; 3) Riblex 8, S.L. pagó en abril de 1.998 salarios a los trabajadores de Reus Bellimart S.L. -la cual sí aparece con problemas financieros en esas fechas- por cuenta de ésta (doc. 32 al 36 de los aportados por la defensa de Juan en fecha 25-5-2005); obtuvo de Argentaria un crédito en junio de 1.998 de 11 millones de pesetas (doc. 55 de los aportados por la defensa de Juan en fecha 25-5-2005) y realizó en esas fechas pagos sustanciosos (doc. aportados por la defensa de Juan en fecha 25-5-2005); 4) el propio querellante reconoce en juicio que algún otro inversor en su misma situación pudo cobrar su deuda.

No podemos concluir este apartado sin dejar constancia de que aunque en hipótesis hubiera elementos que eventualmente pudieran sustentar en alguna medida la posibilidad de una actuación fraudulenta por los acusados en el desarrollo de los hechos, es al Tribunal sentenciador al que corresponde determinar si dichos datos indiciarios gozan de la suficiente entidad y solvencia para sustentar un juicio de certeza de esa actuación maliciosa, de manera que en los casos en que el órgano juzgador exponga razonada y razonablemente que las pruebas practicadas no logran despejar las dudas que fundamentan la incertidumbre del Tribunal que ha presenciado con inmediación la práctica de las pruebas personales, esta Sala de casación no puede trocar en certeza en contra del reo lo que para el juzgador de instancia es incertidumbre.

El motivo debe ser desestimado y, con él el siguiente en el que se denuncia error de derecho por no haberse declarado la responsabilidad civil subsidiaria de las empresas "Reus Bellimart" e "Ibercaja", que viene condicionado para su éxito por la estimación del presente motivo.

Se articula por infracción de ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 L.E.Cr ., por aplicación indebida de los artículos 240 L.E.Cr . y 123 y 124 del Código Penal , alegándose que no concurre temeridad en la actuación procesal del recurrente, por lo que la condena en costas recaída carece de fundamento.

El motivo, que tiene el expreso apoyo del Ministerio Fiscal, debe ser estimado por sus propios fundamentos.

La sentencia razona este pronunciamiento que se apoya en la actitud de temeridad que aprecia en el querellante "desde el momento en que mantuvo la acusación en juicio a pesar de conocer el resultado de las diligencias de la fase de instrucción y de las practicadas con posterioridad, pero antes del juicio. Así, tanto de la documental del procedimiento civil entablado por ella, como de la obrante en este procedimiento penal, la acusación particular debía ser conocedora de las posibilidades de cobro de su pagaré, si no en el día del vencimiento sí con posterioridad. Así, Riblex 8, S.L. tenía en La Caixa saldo en la fecha del vencimiento del pagaré (31-5-1998) de 2.435.737 ptas., teniendo con posterioridad saldo superior (2,9 milloens el 3-6-98; 3,9 el 14-7-98; 4,6 el 5-8-98; 9,5 el 15-9-98, existiendo también saldos superiores con anterioridad al vencimiento), según certifica La Caixa (doc. 5 de los aportados por la defensa de Juan en fecha 25-5- 2005), por lo que el pagaré pudo ser cobrado prácticamente en su totalidad en el momento de su vencimiento o pudo perfectamente serlo posteriormente si se hubiera presentado al cobro en forma. Pero, además, conocía antes del juicio las relaciones comerciales entre las dos empresas y el riesgo notorio y apreciable por cualquier persona de la operación que realizaba. Finalmente, sabía desde el principio que el acusado Juan le había informado que Reus Bellimart S.L. era una constructora que carecía ya de crédito y por ello acudía a este tipo de operaciones para poder obtener liquidez y que nunca le manifestó que Ibercaja estuviera detrás de la inversión o que respondería del cobro del pagaré, por lo que sostener una acusación por ésta resulta temerario o de mala fé.

Sin embargo, considera esta Sala que los datos mencionados no configuran necesariamente una actuación procesal temeraria o maliciosa por parte del ahora recurrente. Tiene dicho este Tribunal Supremo que el art. 240 L.E.Cr . admite en materia de costas procesales su imposición a la querellante particular y actor civil siempre y cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe, es decir, no existe un principio objetivo que determine la imposición de costas a dichas partes sino que la regla general será la no imposición, aun cuando la sentencia haya sido absolutoria y contraria a sus pretensiones, excepto si está justificada una conducta procesal temeria o de mala fé a juicio del Tribunal que deberá motivar suficientemente. En realidad, a falta de una definición legal y jurisprudencial de lo que debe entenderse por actuación temeraria o de mala fe en el proceso, que en la práctica son conceptos equivalentes, habrá de estarse a lo que resulte en cada caso concreto de la propia consistencia o sustento de la pretensión formulada por la acusación, su incidencia perturbadora o no o lo largo de aquél y, sustancialmente, su confrontación con las tesis mantenidas por el Ministerio Fiscal, criterio este último que funcionalmente tiende a sobreponerse como definitivo. La temeridad no tiene que manifestarse necesariamente al inicio del proceso sino que puede surgir con posterioridad a la vista del devenir de las diligencias y de la propia intervención del Ministerio Público que, insistimos, resulta decisiva al respecto, lo que puede determinar que el alcance objetivo de la condena pueda referirse a distintos tramos procesales o momentos a partir del cual el mantenimiento de la acusación particular resulte temeraria (STS de 30 de abril de 2.003 ).

En este mismo sentido, la STS invocada en el motivo de 15 de noviembre de 2.002 , ya había declarado que "el concepto de temeridad procesal debe ser idéntico para todas las partes acusadoras, cualquiera que sea su posición en el proceso (perjuicio propio o sucesión procesal, como ocurre en el caso) .... Baste comprobar que la querella fue no solamente admitida a trámite, sino que se practicó una extensa prueba en fase de diligencias sumariales, lo que permitió la apertura del juicio oral, a la que dio lugar el Juez de instrucción, pero fundamentalmente el Ministerio Fiscal calificó los hechos inicialmente como constitutivos de delito, mediante su escrito de acusación, aunque posteriormente retirara la acusación en el acto del juicio oral .... De modo que no puede sostenerse que se ejercitó la acusación (particualr) «contra toda evidencia»".

No menos ilustrativa es la STS de 10 de junio de 1.998 cuando establecía que "la imposición de costas puede ser una forma de corregir actuaciones infundadas, caprichosas, e incluso fraudulentas de la acusación, debiendo entenderse que son temerarias o maliciosas cuando la pretensión que se ejercite carezca de toda consistencia y fundamento de tal modo que quien así actúe no haya podido dejar de conocer su sinrazón e injusticia ( STS de 25 de marzo de 1.993 y 15 de enero, 13 y 18 de febrero y 10 de diciembre de 1.997 ). Aplicando al actual recurrente los criterios antes expresados no se puede llegar a afirmar que su acusación carecía de toda razón y fundamento. Atribuyó al acusado director de una de las sucursales en Barcelona de "Banca Jover" una participación activa y conocimiento de la operación fraguada y realizada por los otros acusados, con los que afirmaba en sus conclusiones provisionales, que conjuntamente había urdido un plan en propio beneficio de todos. No se probó en juicio esa participación del acusado en la conducta de los otros tres y por ello fue absuelto, pero sin que la acusación mantenida contra él pueda llegar a estimarse temeraria por lo que la imposición del pago de costas es contraria al derecho a la tutela judicial efectiva".

A la luz de esta doctrina jurisprudencial resulta plenamente asumible el argumento según el cual los hechos que sustentan la imputación y la acusación misma de delito de estafa fue compartida por el Fiscal a lo largo del proceso hasta sus conclusiones definitivas, de manera que no cabe atribuir al recurrente el ejercicio de una acción penal manifiestamente infundada con plena consciencia de actuar a sabiendas de la injusticia y sinrazón de aquélla, cuando -como se dice- el Ministerio Público ha mantenido en todo momento una postura prácticamente idéntica; lo que, de otra parte, refleja, y así lo considera esta Sala, que los hechos permitían al querellante entender, desde su propia perspectiva, que había sido víctima de un delito de estafa, que la Sala a quo no estima por la falta del engaño en la actuación de los acusados, pero, ciertamente, esta razón no puede ser utilizada simultáneamente para sostener el pronunciamiento absolutorio y para imponer las costas de los acusados, pues -como bien dice el Fiscal al apoyar la censura- "de entenderse así, se llegaría a un sistema de imposición objetiva de costas por el principio del vencimiento, a todas luces rechazable, por inadecuado, en el orden jurisdiccional penal".

El motivo debe ser estimado.

III.