STS, 24 de Octubre de 2002

En el recurso contencioso administrativo núm. 681/95 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, se dictó sentencia, con fecha 30 de octubre de 1997, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que, estimando el recurso formulado por doña Asunción contra la resolución que se dice en el antecedente primero de esta sentencia, debemos anular y anulamos dicha resolución, declarando el derecho de la actora a obtener la renovación solicitada del permiso de trabajo; todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas a ninguna de las partes".

Notificada dicha sentencia a las partes, por el Abogado del Estado se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

El Abogado del Estado, por escrito presentado el 24 de marzo de 1998, formaliza el recurso de casación e interesa sentencia por la que, estimando el recurso en todas sus partes, case y anule la recurrida, resolviendo conforme a Derecho y confirmando íntegramente los actos impugnados.

Por auto de 10 de octubre de 2000, se declaró apartada del recurso a doña Asunción .

Por providencia de 3 de octubre de 2002, se señaló para votación y fallo el 22 de octubre de 2002, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

El recurso de casación del Abogado del Estado se basa en cuatro motivos. Todos ellos formulados al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción en la redacción dada por la Ley 10/1992, de 30 de abril (LJ, en adelante).

El primero es por infracción de los artículos 49, 51, 52 y 78 del Real Decreto 1119/1986, por el que se aprueba el Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España (RDLE, en adelante).

Desde la perspectiva de este motivo, el Abogado del Estado reprocha a la sentencia de instancia que tache de irregular e inquisito el procedimiento administrativo seguido hasta adoptar la resolución impugnada, cuando dichos preceptos reglamentarios autorizan a la Administración para exigir los informes que sean necesarios. Y a su amparo se realizó una investigación por la Inspección de Trabajo, que actuó desarrollando una labor de colaboración, habida cuenta de los indicios de fraude.

Por otra parte, el citado artículo 52 RDLE no prevé específicamente un trámite especial de audiencia, por lo que la omisión de ésta no implica un vicio de procedimiento.

El expediente seguido no merece, a juicio del Abogado del Estado, la consideración de reservado, sin intervención de la interesada, ni tampoco fue dirigido a persona que no tuviera el carácter de interesada.

Por último advierte que, aunque hopotéticamente se hubieran producidos vicios formales en la instrucción y resolución del expediente, la solución jurídicamente correcta hubiera sido ordenar la nulidad con la consiguiente retroacción de actuaciones.

El segundo motivo es por infracción del artículo 37.4.e) del RDLE, en relación con el 50.6 del mismo texto reglamentario, por cuanto la petición de renovación del permiso de trabajo por cuenta ajena, tipo B, implicaba, en las circunstancias en que se produjo, un fraude de Ley, ya que se hizo con una presentación falseada de datos, con documentos confeccionados artificialmente al efecto. Y supuesto ello, era procedente la denegación según resulta de los indicados preceptos reglamentarios.

El tercero de los motivos es por infracción de los artículos 18.1 y 19 de la Ley Orgánica 7/1985, de 10 de julio, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España (LDLE, en adelante), 36.2 del RDLE y 1214 del Código Civil, puesto que, aunque se entendiese que en la actitud de la ciudadana extranjera y de su supuesta empleadora no existía fraude, es lo cierto, que dado lo alegado y probado, no subsistían las mismas circunstancias que pudieron darse en el momento de la concesión inicial del permiso de trabajo por cuenta ajena, tipo B. Y es que no existía una relación laboral y, en concreto, no existía una relación laboral especial de servicio doméstico, como señalaba la resolución impugnada.

El último de los motivos, el formulado con el ordinal cuarto, es por infracción de la jurisprudencia, citándose en concreto, en cuanto a la carga de la prueba de la concurrencia de las mismas circunstancias que determinaron el otorgamiento del permiso de trabajo, las sentencias de 4 de noviembre de 1991, rec. 1233/1989, y 1 de junio de 1992, rec. 3671/1990; y la sentencia de 6 de junio de 1994, rec. 4035/1990, en cuanto a la ratificación de la denegación de un permiso de trabajo por cuenta ajena, tipo B, conforme a las circunstancias que había sopesado la Administración.

La ratio decidendi del fallo de la sentencia recurrida es, en síntesis, que la Administración no había asumido debidamente la carga procesal que sobre ella pesaba, relativa a acreditar que, en la peticionaria de la renovación del permiso de trabajo de la clase B, habían variado las circunstancias que motivaron su inicial otorgamiento.

Consecuentemente, parece que un ordenado examen de los motivos de casación aducidos requiere que se comience examinando el último de ellos; esto es, si cuando se impugna la denegación de una renovación de permiso de trabajo para extranjero, es la Administración, como entiende la Sala de instancia, o es el solicitante de dicha renovación, como entiende el Abogado del Estado, quien debe soportar las consecuencias derivadas de la falta de acreditación relativa al mantenimiento o alteración de las mismas circunstancias que determinaron el otorgamiento de dicho permiso. En el bien entendido de que la cuestión concerniente al onus probandi es uno de los temas relacionados con la prueba que tiene acceso a la casación.

En efecto, hemos reiterado tantas veces que excusa la concreta cita de las sentencias que incorporan la doctrina que el recurso de casación constituye un recurso extraordinario mediante el cual sólo pueden denunciarse infracciones del ordenamiento jurídico. La fijación de los hechos constituye competencia exclusiva del Tribunal de instancia. Esto obliga a atenerse a la apreciación de la prueba hecha por éste, salvo que se alegue el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio en relación con la proposición o la práctica de la prueba; se invoque oportunamente como infringida una norma que deba ser observada en la valoración de la prueba -ya se trate de las normas que afectan a la eficacia de un concreto medio probatorio o a las reglas que disciplinan la carga de la prueba o la formulación de presunciones-; o, finalmente, se alegue que el resultado de la prueba es arbitrario, inverosímil o falto de razonabilidad, pues en este caso debería estimarse infringido el principio del ordenamiento que obliga al juzgador a apreciar la prueba sujetándose a las reglas de la sana crítica.

Cuando se habla de carga de la prueba no se alude a una obligación o deber jurídico cuyo incumplimiento lleve aparejado una sanción, sino que es «una facultad cuyo ejercicio es necesario para la obtención de un interés»; y su determinación sirve para señalar en cual de las partes recae la consecuencia derivada de la falta de ejercicio de esa facultad.

Cualquiera de las partes tiene la facultad de proponer y practicar pruebas en el proceso. El problema es determinar quién debe soportar el riesgo de la falta de prueba. Las reglas que distribuyen entre las partes la carga de la prueba de los hechos necesitados de ella importan sólo para el supuesto de que el hecho o hechos de que se trate no lleguen a ser probados. En otros términos, a tales normas acude el Juez o Tribunal, no para determinar en la fase probatoria cuál de las partes, demandante o demandado, ha de probar un hecho, sino para señalar en el momento de dictar sentencia, cuál de ellas hubiera tenido que probar el hecho que no aparece probado. El onus probandi, señala la jurisprudencia, no tiene otro alcance que la de determinar las consecuencias de la falta de prueba (STS 9 abr. 1996).

Así la doctrina procesalista concibe la carga de la prueba como «el imperativo del propio interés de las partes en lograr, a través de la prueba, el convencimiento del Tribunal acerca de la veracidad de las afirmaciones fácticas por ellas sostenidas o su fijación en la sentencia». El juez o Tribunal en el momento de dictar sentencia, debe realizar un juicio de verosimilitud de las afirmaciones fácticas aportadas o introducidas por las partes a fin de procurar la satisfacción jurídica de las partes a través de la subsunción de los hechos en la norma jurídica aplicable. En el supuesto de que al Juez o Tribunal no sea posible vencer el estado de incertidumbre- por la falta de prueba o por la insuficiencia de la practicada-, el ordenamiento jurídico señala explícita o implícitamente las reglas en virtud de la cuales se determina la parte que resulta perjudicada al no considerarse probadas determinadas afirmaciones fácticas en el caso concreto. Estas reglas o criterios por los que se atribuye a cada parte la incumbencia de probar cierto tipo de hechos constituyen o precisan la llamada carga de la prueba.

Las consecuencias de la falta de diligencia de las partes en asumir la carga de la prueba son de menor gravedad en los procesos en que rige de modo más acusado el principio de investigación, en la medida que se confiere al órgano jurisdiccional facultades para acordar de oficio la práctica de prueba en aras de una búsqueda de la verdad material. En el proceso administrativo, el artículo 75 LJ (art. 61 de la actual Ley de la Jurisdicción) permite al Juez o Tribunal acordar de oficio el recibimiento a prueba, disponer la práctica de cuantas estime pertinentes y acordar la práctica de cualquier diligencia de prueba hasta que el pleito sea declarado concluso para sentencia. Pero ello no priva de importancia a los criterios sobre la carga de la prueba, ni permite que se olvide la necesidad de que las partes promuevan diligentemente el recibimiento a prueba y la práctica de aquellas que tiendan a lograr el convencimiento del Juez o Tribunal sobre la realidad de los hechos cuya prueba les incumbe, ante la posibilidad de que se produzcan las consecuencias perjudiciales derivadas de la incertidumbre sobre los hechos para quien soporte dicha carga, si el órgano judicial no hace uso de las facultades de investigación que le confiere la norma. El reparto de la carga de la prueba entre las partes debe responder a una determinación legal, de ius cogens sustraída a la disponibilidad de las propias partes. Y, como hemos indicado, la infracción del principio de dicha carga es susceptible de invocarse en casación, a diferencia de la errónea valoración de la prueba.

A pesar de ello ni LJ ni la LEC de 1881 se referían de modo expreso a esta materia, a diferencia de lo que ocurre ahora con la LEC de 2000; ley 1/2000, de 7 de enero, que dedica a la carga de la prueba el artículo 217.

En un primer momento la regla de que la prueba correspondía siempre y de manera exclusiva al actor se aplicó con singulares argumentos al proceso administrativo. Se consideró principio de «ineludible observancia» que al demandante le incumbía siempre la prueba de los hechos en los que basaba su pretensión, «no existiendo disposición alguna que permita sustituir en esa obligación a la Administración». Y la jurisprudencia, aunque no de forma unánime, mantuvo en un primer momento esa misma posición argumentando sobre la base del carácter revisor de la Jurisdicción y la «presunción de validez» de los actos administrativos que consagraba el artículo 45 de la anterior Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 (art. 57 LRJ y PAC): quien afirmaba que el acto administrativo impugnado era ilegal asumía la carga de la prueba, independientemente del carácter constitutivo, impeditivo o extintivo de los hechos fundamentadores de la pretensión (SSTS 21 nov. 1905, 20 ene. 1909, 8 abr. 1912, 24 feb. 1921, 11 dic. 1930, 12 ene. 1947, 1 dic. 1950, 1 feb. 1952, 25 feb. 1960, 28 oct. 1964 y 11 abr. 1966, 21 ene. 1970, 22 feb. 1974, 28 may. 1978, 3 y 28 nov. 1979 y 14 abr. 1981, entre otras).

Ahora bien, hace ya tiempo que este Alto Tribunal superó la referida etapa y proclamó que al recurso Contencioso- Administrativo son aplicables las normas probatorias de la legislación civil. Con carácter general, hemos señalado que la presunción de legalidad que corresponde al acto administrativo no implica, en modo alguno, el desplazamiento de la carga de la prueba; dicha presunción «simplemente comporta la carga de recurrir en sede judicial la resolución administrativa, pudiendo obviamente basarse la impugnación en la falta de prueba de los hechos imputados o de aquellos que servían de presupuesto fáctico a dicha resolución». Se acudía entonces al artículo 1.214 CC, ubicado sistemáticamente en la regulación de la prueba de las obligaciones. Según dicho precepto (ahora derogado por la LEC de 2000 y sustituido por el referido art. 217 de la Ley procesal), «incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento y la de su extinción al que se opone», y sobre la base de tal previsión se extraía un principio general que atribuye a cada parte la carga de la prueba sobre los presupuestos de hecho de las normas que invocan en su favor. Si no aparece probado un hecho relevante para la aplicación de la norma, no puede aplicarse ésta. Así resulta que al actor se atribuye la carga de probar los hechos constitutivos de su pretensión y al demandado los hechos impeditivos, extintivos o excluyentes.

La aplicación de dicho principio al tema concreto que nos ocupa, relativo a la acreditación de la invariabilidad de las circunstancias que determinaron el otorgamiento del permiso de trabajo B a un extranjero, cuando éste solicita su renovación, ha dado lugar a diversos pronunciamientos de esta Sala.

Así, como señala el Abogado del Estado, en sentencia de fecha 1 de junio de 1992, la Sección 7ª de esta Sala, cuando aborda un supuesto de denegación de permiso de trabajo a extranjero, considera que no recaía sobre la Administración una carga que no estaba prevista en la normativa legal o reglamentaria y que tampoco puede considerarse derivada de los textos legales o de los de inferior rango mediante una interpretación sistemática ajustada a los fines del ordenamiento jurídico. En esta corriente jurisprudencial pueden inscribirse otros pronunciamientos más recientes, algunos de los cuales se refieren a resoluciones administrativas que acordaban la expulsión de extranjeros y planteaban la prueba de disponer de medios lícitos de vida o de subsistencia: no es acorde con la lógica del precepto en cuestión afirmar que corresponde a la Administración acreditar la carencia de medios de vida (Cfr. SSTS 3 de junio y 7 de noviembre de 2000).

Un matiz con respecto a la indicada doctrina representa el criterio que subyace en nuestra sentencia de 20 de marzo de 2001, pues considera que la sentencia de instancia no incurre en infracción alguna del ordenamiento jurídico cuando hace recaer en la parte recurrente la carga de la prueba sobre la existencia de medios de vida lícitos, "cuando la Administración había observado indicios de haberse extinguido el contrato de trabajo en función del cual se había concedido el permiso de trabajo y residencia y competía al recurrente demostrar lo contrario".

Sin embargo, representativas de una posición contraria pueden ser sentencias de esta Sala de 15 de julio de 1997, 21 de noviembre de 2001 y 17 de septiembre de 2002. De ellas parece deducirse que es la Administración la que ha de probar los hechos en cuya base niega la renovación del permiso de trabajo.

Ahora bien, las mencionadas sentencias, aparentemente contradictorias, no deben considerarse aisladamente sino en el contexto que constituyen los datos derivados de los correspondientes expedientes administrativos, permitiendo ello reconducir los pronunciamientos de esta Sala a una cierta unidad de doctrina, acorde tanto con los preceptos de la LRDLE y del RDLE como con los criterios generales de la jurisprudencia sobre la carga de la prueba que luego elevaría a condición de norma legal el citado artículo 217 de la LEC/2000.

Los artículos 18 y 19 LDLE establecían unos requisitos para la obtención y renovación de los permisos de trabajo de los extranjeros, cuya acreditación inicial correspondía al solicitante. Y a tal efecto, en relación concreta con la renovación de permiso de trabajo B, de la que se trata en el presente caso, el artículo 50.6 RDLE establecía que con las solicitudes debían presentarse determinados documentos, entre ellos el justificante de que el trabajador se halla de alta en el régimen correspondiente de la Seguridad Social y al corriente en el pago de las cuotas respectivas.

Si el solicitante cumplía con dichas exigencias, en los términos que resultaban de los preceptos legales y reglamentarios, la carga de la acreditación o prueba de la falsedad de los documentos presentados o el fraude en la solicitud, para justificar la denegación de la renovación, correspondía a la Administración. Ello sin perjuicio de tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que, en relación con los distintos requisitos, puede corresponder al solicitante o a la Administración.

Dicho en otros términos, no existía una carga absoluta o incondicionada de una de las partes para acreditar los requisitos necesarios para la renovación del permiso de que se trata, sino más bien un reparto de dicha carga. La inicial y formal del solicitante, a través de la presentación en forma de los documentos que requería la norma reglamentaria, en cuanto hechos de los que se desprendía la consecuencia jurídica pretendida por aquél: y la ulterior carga encaminada a desvirtuar la apariencia que proporcionaban dichos documentos, acreditando su falsedad o fraude era de la Administración que deniega la renovación, como hecho o circunstancia impeditiva o excluyente de la eficacia pretendida por el solicitante con su solicitud.

Y, desde luego, para la constancia en el expediente de una eventual falsedad o fraude en la documentación o solicitud presentada, la Administración puede ejercitar las facultades y solicitar los informes que le reconocían los artículos 49 y 51 RDLE.

Sobre la base de la expresada doctrina, debe acogerse el cuarto de los motivos de casación, pues no se ajusta a nuestra jurisprudencia, correctamente entendida, la afirmación categórica contenida en el segundo de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida que sirve de punto de partida de su argumentación, consistente en que "corresponderá a la Administración justificar el cambio de las circunstancias [que determinaron la primera o anterior concesión del permiso de trabajo]", pues, como se ha dicho, la carga probatoria que pesa sobre la Administración ha de conjugarse con la carga inicial de la solicitante que ha de asumirse a través de la presentación de la documentación correspondiente requerida por la normativa aplicable.

La estimación de dicho motivo, sin necesidad de analizar los restantes que invoca la representación procesal de la Administración, justifica, de acuerdo con el artículo 102.1.3º LJ, que se anule la sentencia de instancia y que se decida lo procedente según los términos en que está planteado el debate. Controversia que se concreta en determinar si cuando se solicita la renovación del permiso de trabajo B, por cuenta ajena, subsistían las mismas circunstancias que determinaron su concesión a la solicitante, doña Asunción , más concretamente, pues es la versatio quaestio, pervivencia del desempeño de la actividad laboral de servicio doméstico, contemplada en el anterior permiso concedido, con validez desde el 21 de octubre de 1993 hasta el 20 de octubre de 1994, que fue también alegada en el momento de la solicitud de la renovación.

Recobrada la plenitud de jurisdicción y, consecuentemente, examinando para su valoración los distintos medios de prueba obrantes en autos, no puede acogerse la pretensión deducida en instancia porque de aquéllos no resulta que la solicitante continuase prestando, laboralmente, la referida actividad doméstica.

En el proceso, por auto de 12 de septiembre se acordó el recibimiento a prueba pero no se practicó ninguna prueba, debiendo estarse, por tanto, a los medios de convicción que obra en el expediente administrativo. Y de ellos resulta que en el contrato aportado figura como empleadora doña Carla , quien, sin embargo, según manifestaciones propias carece de ingresos, subsistiendo con los medios económicos que le proporciona su madre (pensionista de invalidez absoluta, importe de la pensión 49.000 pts) y su hija (titular de un bazar denominado "DIRECCION000 "). Y la ausencia de salario que aprecia la Controladora laboral por la comparecencia de las Sras Carla y Asunción , aboca a entender, como hizo la Administración en su solicitud, que la relación existente entre ambas no era laboral, sino de amistad o benevolencia, pues faltaba uno de los presupuestos configuradores de la relación jurídica-laboral, como es, sin duda, la remunerabilidad.

Y siendo ello así, de una parte, no puede entenderse que concurriera la actividad alegada en la solicitud, y, de otra, cabe considerar inexactas las alegaciones formuladas en aquélla, lo cual constituye causa denegatoria del permiso, de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.4 LDLE.

Los razonamientos expuestos justifican no sólo la estimación del recurso de casación formulado por el Abogado del Estado, sino la desestimación de la demanda formulada y la confirmación de la resolución administrativa, en su día, impugnada. No procede imponer las costas a ninguna de las partes, debiendo éstas satisfacer las causadas a su instancia.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,