STS 1397/2003, 16 de Octubre de 2003

Ponente:D. Joaquín Delgado García
Número de Recurso:1719/2002
Procedimiento:PENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución:1397/2003
Fecha de Resolución:16 de Octubre de 2003
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

PROCESO PENAL. LECTURA DE ACTUACIONES SUMARIALES. Se impugna condena penal. La lectura de actuaciones sumariales debe ser solicitada por las partes y procede en ciertos casos, como es que un testigo se encuentre fuera del país. Condena penal. La casación fue estimada

 
ÍNDICE
CONTENIDO

D. JOAQUIN DELGADO GARCIAD. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOUROND. ENRIQUE ABAD FERNANDEZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Octubre de dos mil tres.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional, que ante este tribunal penden, interpuestos por el MINISTERIO FISCAL y el acusado Federico , representado por el Procurador Sr. Vázquez Guillén, contra la sentencia dictada el 5 de junio de 2002 por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia con sede en Cartagena, que le condenó por delitos de detención ilegal y contra el derecho de los trabajadores, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su votación y fallo. Ha sido ponente D. Joaquín Delgado García.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 3 de Cartagena instruyó sumario con el nº 401/01 contra Federico que, una vez concluso remitió a la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia con sede en Cartagena que, con fecha 5 de junio de 2002, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "Probado, y así se declara, que: UNICO.- El día 9 de junio de 2001, a bordo de una patera, Baltasar y Carlos María , en compañía de otros inmigrantes magrebíes, arribaron a las costas gaditanas, introduciéndose ilegalmente en territorio español con el propósito de buscar trabajo, dirigiéndose seguidamente hasta la ciudad de Tarifa (Cádiz), donde contactaron con el acusado Federico , nacido en Marruecos en 1960 con N.I.E. N. NUM000 y sin antecedentes penales, y con Rubén , en ignorado paradero, concertando con éstos su traslado hasta la localidad de La Aljorra, Cartagena, donde trataron de conseguir trabajo, llevándose a efecto de modo inmediato el ilícito transito en el vehículo Citroen C-15 matricula YE-....-EP , propiedad del acusado. Una vez en la referida localidad, Baltasar y Carlos María , fueron trasladados hasta una vivienda sita en el paraje de San Isidro, donde fueron retenidos contra su voluntad, privándoles de libertad, hasta tanto sus familiares no pagasen por su rescate la cantidad de 145.000 pesetas, realizando funciones de vigilancia y custodia tanto el acusado como la persona de ignorado paradero. Tras el pago de la cantidad expresada fue puesto en libertad, Carlos María , en la tarde del día 13 de junio, y días mas tarde, tras el pago de esa misma cantidad, Baltasar ."

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS, al acusado Federico , ya circunstanciado, como responsable en concepto de autor, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por un delito DETENCIÓN ILEGAL y otro delito CONTRA EL DERECHO DE LOS TRABAJADORES , tipificados en los artículos 164 y 313 del Código Penal a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN por el primero, y SEIS MESES DE PRISIÓN por el segundo, con la accesoria de privación de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas.

    Se condena al acusado a que indemnice a Baltasar y Carlos María en 841.47 euros a cada uno de ellos.

    Contra esta resolución puede interponerse recurso de casación, en el plazo de CINCO días a contar desde su notificación escrita, ante esta misma Sala, que será resuelto por el Excmo. Tribunal Supremo.

    Notifíquese esta sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial."

    - Por dicha Audiencia se dictó con fecha 20 de junio de 2002 auto de aclaración que contiene la siguiente PARTE DISPOSITIVA: "Que debemos declarar y declaramos que procede rectificar la sentencia en el sentido siguiente: la pena por el delito contra el derecho de los trabajadores será la de dos años de prisión y multa de seis meses a razón de 1.20 euros de cuota diaria y privació del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

    Notifíquese el presente con la advertencia que contra el mismo no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de los que quepan contra la resolución principal."

  3. - Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por el MINISTERIO FISCAL y el acusado Federico , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por el MINSITERIO FISCAL, se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Único.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia art. 164 del CP.

  5. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Federico , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero (a).- Quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1 LECr e infracción penal del art. 849.1º por no admisión de documentos fundamentales de prueba art. 729.2 y 3 LECr. Segundo (b).- Quebrantamiento de froma por admitirse la lectura de las declaraciones de los denunciantes que eligieron no comparecer a acto de juicio oral. Tercero (c).- Error de subsunción y computo de la pena por infracción de ley penal y vulneración de la presunción de inocencia.

  6. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.

  7. - Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 16 de octubre del año 2003.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia recurrida condenó a Federico como autor de dos delitos, uno de detención ilegal y otro de favorecimiento de inmigración clandestina. Varios magrebíes habían llegado en una patera a las costas de Cádiz, luego fueron hasta Tarifa donde contactaron con el acusado y con otro que se encuentra en ignorado paradero, éstos les trasladaron hasta la localidad de La Aljorra próxima a Cartagena, donde en una vivienda sita en el paraje de San Isidro tuvieron encerrados a dos de tales inmigrantes, Baltasar y Carlos María durante varios días hasta que los familiares de éstos pagaron 145.000 pts. por la liberación de cada uno de ellos.

Se le impusieron las penas de seis años de prisión por la detención ilegal, y por el delito relativo a la inmigración clandestina dos años de prisión y seis meses de multa a razón de 1,20 euros de cuota diaria

Recurre ahora en casación dicho condenado por tres motivos que hay que rechazar salvo el último, y el Ministerio Fiscal por uno solo que hemos de estimar, pues, por un lado, no hubo delito relativo a la inmigración, y, por otro lado, debió entenderse que existieron dos delitos de detención ilegal y no uno solo.

Recurso de Federico

SEGUNDO

1. En el motivo 1º, al amparo del nº 1º del art. 850 LECr, se alega indebido rechazo de un determinado medio de prueba, concretamente de tres documentos, que se dicen emitidos el 30 de mayo de 2002, esto es, cuando ya se había celebrado la primera de las dos sesiones del juicio oral, por la empresa Producciones Agrícolas SAT 9511, consistentes en una certificación conforme a la cual Federico estuvo trabajando los días 9 y 10.6.2001, fechas en que se iniciaron los hechos delictivos aquí examinados, certificación a la que se adjuntaron sendas copias de los partes de producción de esos dos días, firmados por el DIRECCION000 de cuadrilla (el testigo Bernardo ) y por el encargado de personal de la empresa, documentación, se añade, con la que habrían quedado desvirtuadas las declaraciones de los testigos de cargo.

  1. Hay que precisar lo ocurrido en el procedimiento en este punto:

    1. Se trataba de un procedimiento ordinario en el que, en principio, no hay otro momento procesal para proponer la prueba a practicar en el juicio oral que el de las calificaciones provisionales respectivas (art. 728 y 129 LECr), aunque hay un uso extendido en los juzgados y tribunales para permitir al inicio del plenario la proposición de otras pruebas a semejanza de lo que ocurre en el procedimiento abreviado (art. 792.1, párrafo II y 793.2 LECr, según su redacción anterior a la ahora ya vigente Ley 38/2002 de 24 de octubre).

    2. Se había celebrado una primera sesión el 21.5.2002 sin que a la misma compareciera el testigo de la defensa (f. 214), Bernardo , marroquí, DIRECCION000 directo del acusado en el trabajo agrícola que éste desempañaba en la fecha de los hechos, junio de 2001, para cuya declaración precisamente tuvo que celebrarse una segunda sesión (folios 246 y 281). Comparecido en esta segunda sesión tal testigo, en ese mismo momento, el letrado de la defensa pretende aportar esos documentos a los que nos acabamos de referir, el Ministerio Fiscal se opone a su admisión y la sala los rechaza con la protesta de dicho letrado, rechazo fundado en que no era momento procesal para tal aportación y, además, en que se trataba de un certificado que se podía haber obtenido antes del inicio de la primera sesión del juicio. A continuación se recibió declaración a dicho testigo en la que es interrogado sobre lo que tales documentos decían, lo que deducimos de las alegaciones efectuadas en este motivo 1º y del contenido del acta de esa segunda sesión del juicio oral en cuanto al a declaración de este testigo (f. 282).

  2. Así las cosas, entendemos que fue correcta la inadmisión de tales documentos.

    Podemos afirmar la práctica irrelevancia de esos documentos, pues lo que se pretendía acreditar, la presencia del acusado en un lugar distinto y alejado de aquel en que se produjeron los hechos delictivos, es una circunstancia que habría de probarse mediante prueba testifical. Por muchos documentos privados que se hubieran aportado al proceso en los que esta presencia se afirmara, como por su naturaleza (privada) carecerían de aptitud para acreditar la estancia de alguien en un lugar determinado, siempre habría sido necesaria la declaración testifical al respecto. Y tal declaración testifical se produjo, la de Bernardo , declaración que la sala de instancia consideró insuficiente sobre ese punto, tal y como razona la sentencia recurrida en el párrafo último de su fundamento de derecho 2º (pág. 6).

    Además, hay que tener en cuenta que nos encontramos ante unos hechos, los relativos a la detención ilegal, que son de tracto sucesivo. Es decir, el delito se consuma mediante el encierro de la víctima y sus efectos permanecen mientras la privación de libertad subsiste, en el caso presente durante los varios días que transcurrieron desde su encierro en la casa de campo hasta su liberación tras el pago de las 145.000 pts. cobradas por cada uno de los dos detenidos. Acreditar que estuvo trabajando en un lugar alejado de los secuestros, a lo sumo podía haber ofrecido dudas al tribunal en cuanto a la actuación delictiva de Federico en tales fechas, no así en cuanto a las posteriores, si tenemos en cuenta que en la tarde del 13 fue liberado Carlos María y que Baltasar lo fue días después. A esto se refiere la sentencia recurrida en el apartado último del referido párrafo de su página 6. La mencionada naturaleza de tracto sucesivo permite que la participación en la vigilancia, como, en todo caso, ocurrió con Federico , sea suficiente para que siempre tengamos que considerar esta participación como autoría del párrafo I del art. 28 CP respecto de estos delitos de detención ilegal.

    Hay que desestimar este motivo 1º.

TERCERO

En el motivo 2º de este recurso de Federico se alega como quebrantamiento de forma el hecho de haberse leído las declaraciones sumariales de dos testigos, Baltasar y Jesús que no comparecieron a juicio.

En principio tiene razón el Ministerio Fiscal porque los quebrantamientos de forma que pueden ser objeto de recurso de casación son únicamente los previstos en los arts. 850 y 851 LECr, y a ninguno de ellos puede acogerse la infracción aquí denunciada.

Pero como en realidad lo que se alega puede encajar en infracción de precepto constitucional (art. 852 LECr) hay que afirmar nuestro deber de entrar en el fondo de la cuestión aquí planteada. El recurrente relaciona lo que se alega en este motivo 2º con el derecho a la presunción de inocencia citando como norma procesal infringida el art. 730 LECr y la naturaleza de sus manifestaciones como testigos que la sentencia recurrida (fundamento de derecho 1º, pág. 3) utilizó para condenar. Si realmente hubiera sido mal aplicado tal art. 730 LECr nos encontraríamos con una prueba mal traída al juicio oral y no apta, por consiguiente, como elemento de cargo.

Pero es que, como bien razona el Ministerio Fiscal, nos hallamos ante un uso correcto de tal art. 730 que dice así: "Podrán también leerse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral".

Nos dice y repite el escrito de recurso que no hubo esa causa independiente de la voluntad de las partes, simplemente porque esos dos testigos no quisieron venir al juicio. Se afirma que eran familia de los denunciantes y que conocían perfectamente el señalamiento, aunque luego parece que viene a reconocerse que ambos estaban en el extranjero, uno en Francia y otro en Marruecos.

Ante todo hay que decir que, en lo que estuvo dentro de las posibilidades del tribunal, se intentó citar a tales dos testigos y ello no fue posible por encontrarse ambos fuera de España. La policía no pudo localizarles, pese a haber realizado gestiones la Guardia Civil y la policía local (folios 251, 263, 266, 267, 268 y 280 del rollo de la Audiencia Provincial).

Esta sala viene diciendo precisamente que una de esas causas independientes de la voluntad de las partes, que permite hacer uso del mecanismo del art. 730 LECr, es la estancia del correspondiente testigo en el extranjero (sentencias 924/95, 198/97 y 209/98, entre otra muchas), porque en tales casos el tribunal español carece de facultades para obligarle a comparecer: no puede ordenar a la policía que lo traslade al efecto a la sede judicial.

Por tanto, fue correcta la lectura de las declaraciones sumariales de los testigos, con dos precisiones que es necesario hacer aquí:

  1. Sólo cabe leer en el juicio oral las declaraciones sumariales debiendo entenderse por tales las prestadas ante la autoridad judicial, no las realizadas ante la policía.

    En el caso presente se leyeron en el juicio oral las manifestaciones hechas en el juzgado y en la policía, pero ello era posible porque las judiciales, aparte de ser detalladas por sí mismas en cuanto explicación de lo ocurrido, en relación con cada uno de los dos testigos fueron ratificación expresa de las antes hechas en los respectivos atestados (folio 11, 25, 49, 50, 109 y 110 del sumario).

  2. Tales declaraciones judiciales fueron aptas como prueba de cargo al haber intervenido en las mismas el letrado defensor del luego acusado y condenado, con lo que quedó cumplido el requisito de la posibilidad de contradicción a que se refiere expresamente el art. 6.3 d) del Convenio de Roma de 1990 y el 14.3 e) del Pacto de Nueva York de 1966.

    También desestimamos este motivo 2º.

CUARTO

El motivo tercero, fundado en el art. 849.1º, tiene dos partes:

  1. Se dice, en primer lugar, que no debió sancionarse dos veces lo que constituye una sola acción delictiva.

    No tiene razón el recurrente porque en esa acción delictiva podían diferenciarse dos acciones bien distintas, la que habría de constituir un favorecimiento de la inmigración clandestina -delito que no existió, como razonaremos después-, y el encierro constitutivo de la detención ilegal. Concurso real de delitos, no concurso de normas por absorción (art. 8.3º CP) como parece pretender el recurrente. Sería necesario aplicar las sanciones correspondientes a los dos delitos para abarcar la total antijuricidad del comportamiento punible del acusado.

  2. Se alega también que no existió el delito referido a la inmigración (art. 313 CP) porque los hechos en que intervino Federico se produjeron cuando ya los que habían llegado en la patera a la península por las costas de Cádiz se encontraban en la ciudad de Tarifa.

    El citado art. 313.1 sanciona al "que promoviere o favoreciere por cualquier medio la inmigración clandestina de trabajadores a España".

    Si, como aquí ocurrió, la actuación del acusado se produce cuando ya están los inmigrantes dentro del territorio nacional, incluso habían realizado ya dentro de la provincia de Cádiz, algún trayecto desde el lugar del desembarco hasta la ciudad de Tarifa, cuando no consta probada relación alguna anterior a dicho desembarco que pudiera acreditar algún convenio entre Federico y tales inmigrantes (o los organizadores del viaje), es decir, cuando no aparece en los hechos probados dato alguno que permita hablar de promoción o favorecimiento de esa inmigración clandestina por parte de Federico , no cabe condenar a éste por se delito del art. 313.

    Inmigrar, según nuestro diccionario oficial, es "llegar a un país para establecerse en él los que estaban domiciliados en otro". Según los hechos probados de la sentencia recurrida respecto de esa llegada al país (España) no aparece actuación alguna por parte del acusado. Actuó después, cuando ya es había producido esa llegada y los inmigrantes ya estaban en el interior, en la ciudad de Tarifa. No es lo mismo favorecer la inmigración que favorecer al inmigrante.

    Véase en este mismo sentido nuestra reciente sentencia nº 739/2003 de 13 de mayo de tal año.

    Otra habría sido posiblemente la solución si, en lugar de haberse acusado y condenado por este delito del art. 313, se hubieran perseguido los hechos en base al nuevo art. 318 bis introducido por L.O. 4/2000 de 11 de enero, dados los más amplios términos en que la conducta punible aparece definida en esta última norma.

    Así pues, hay que estimar este motivo 3º en cuanto a esta su segunda parte.

    Recurso del Ministerio Fiscal.

QUINTO

Se funda en un solo motivo amparado también en el nº 1º del art. 849 LECr. Se denuncia infracción del art. 164 CP aplicado al caso presente, pues se condena por un solo delito de detención ilegal, cuando fueron dos las personas secuestradas, se acusó por dos delitos y, sin explicación alguna de la sentencia recurrida, ésta condenó sólo por uno.

Como ya hemos dicho al comienzo, tiene razón esta parte aquí recurrente en cuanto que, aunque existe una sola acción, ese resultado de dos personas privadas de libertad, lleva consigo la necesidad de considerar que hay tantos delitos como personas secuestradas, dado el carácter personalísimo del bien jurídico protegido, lo mismo que hay tantos asesinatos como víctimas cuando se produce la explosión de un coche bomba.

Así se viene pronunciando la doctrina de esa sala. En nuestra sentencia de 15.10.97 se castiga por dos delitos de detención ilegal cuando, como en el caso presente, fueron objeto de delito dos personas, y se cita otra resolución en que se condenó por diez delitos cuando hubo diez sujetos pasivos, mientras que en la de 17.4.91 se estima la existencia de quince delitos cuando fueron quince las personas encerradas.

Obedece esta doctrina al mismo principio que impide, cuando hay una pluralidad de acciones, aplicar el delito continuado si en los hechos han sido ofendidos bienes eminentemente personales (art. 74.3).

Hay que estimar este motivo único del recurso del Ministerio Fiscal.

III.

FALLO

HA LUGAR A LA ESTIMACION TOTAL DEL RECURSO formulado por el MINISTERIO FISCAL, así como a la estimación parcial del interpuesto por el acusado Federico por acogerse su motivo 3º en parte, y en consecuencia anulamos la sentencia que condenó a éste último por los delitos de secuestro y favorecimiento de la inmigración clandestina, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia con fecha cinco de junio de dos mil dos, declarando de oficio las costas de ambos recursos.

Comuníquese a la mencionada sala de instancia por medio de fax este fallo y el de la segunda sentencia. En su día se devolverá causa con certificación de sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Cándido Conde-Pumpido Tourón Enrique Abad Fernández

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Octubre de dos mil tres.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 3 de Cartagena, con el núm. 401/01 y seguida ante la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia con sede en Cartagena que ha dictado sentencia condenatoria por delito de detención ilegal y contra el derecho de los trabajadores contra el acusado Federico , sentencia que ha sido anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, integrada por los anotados al margen, siendo ponente D. Joaquín Delgado García. Se tienen aquí por reproducidos todos los datos del acusado que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida.

Los de la sentencia recurrida y anulada incluso su relato de hechos probados.

PRIMERO

Los de la sentencia de instancia con las dos salvedades siguientes.

  1. No existió el delito de favorecimiento de la inmigración clandestina del art. 313 CP por lo expuesto en el fundamento de derecho 4º b) de la anterior sentencia de casación.

  2. Existieron dos delitos de detención ilegal, y no uno solo como apreció la sentencia recurrida, según hemos razonado en el fundamento de derecho 5º de tal anterior sentencia de casación.

SEGUNDO

Los demás de dicha sentencia de casación.

TERCERO

Las dos penas de prisión relativas a cada uno de los dos delitos de detención ilegal, cualificados por lo dispuesto en el art. 164 CP, han de ser las mínimas previstas por esta norma penal, seis años para cada una, que es lo impuesto en la sentencia recurrida para el único delito de esta clase por el que condenó.

ABSOLVEMOS a Federico del delito de favorecimiento de inmigración clandestina declarando de oficio un tercio de las costas de la instancia.

CONDENAMOS a dicho Federico , como autor de dos delitos de detención ilegal con exigencia de condición, sin circunstancias, a dos penas de seis años de prisión cada una e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo.

Con los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Cándido Conde-Pumpido Tourón Enrique Abad Fernández

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.