STS, 6 de Abril de 2004

La representación procesal del Colegio de Abogados de Barcelona interpone recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de diciembre de 2001, publicado en el BOE número 11 de 12 de febrero de 2002 por Resolución de la Secretaría del Ministerio de la Presidencia de 11 de enero de 2002, por el que se que determina el contingente de trabajadores extranjeros de régimen no comunitario para el año 2002.

En el escrito de demanda se formulan, en síntesis, las siguientes alegaciones:

1. Bajo el epígrafe «hechos»

   Posteriormente al Acuerdo impugnado, el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales dictó una Circular número 1/2002, de 16 de enero de 2002, estableciendo las Instrucciones generales sobre el Contingente de trabajadores extranjeros de régimen no comunitario para el año 2002 y el procedimiento para su cobertura.

2. Bajo el epígrafe «fundamentos de derecho»

   1. Desaparición de facto del denominado régimen general

      El Acuerdo impugnado, ha establecido un nuevo régimen jurídico para la tramitación de los permisos de trabajo y residencia y ha hecho desaparecer el régimen general establecido en la Ley Orgánica 4/2000, modificada por la Ley Orgánica 8/2000.

      El régimen general (artículos 80 y siguientes del RD 64/2001) posibilita que cualquier empresario pueda obtener para un trabajador extranjero un permiso de trabajo y de residencia en virtud de ofertas nominativas de empleo con independencia de que dicho trabajador esté fuera o dentro del territorio nacional.

      El único requisito exigido, al amparo del artículo 38 de la Ley, es haber tenido en cuenta la situación nacional de empleo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 70.1.1 del Real Decreto. Dicha exigencia debe entenderse (sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 1995) en el sentido de que resulta necesario que los desempleados dispongan de capacidad necesaria para desempeñar el concreto puesto de trabajo para el que el extranjero solicita el correspondiente permiso acreditándose la inexistencia de mano de obra en la profesión, actividad y zona geográfica.

      La denegación debe motivarse de conformidad con el artículo 74 del Real Decreto y es indiferente que el solicitante se encuentre en España o fuera de ella.

      El propio trabajador extranjero puede legalizar su situación al amparo del régimen general.

      Junto al procedimiento general del artículo 65.10 del Real Decreto menciona dos procedimientos especiales: el llamado propuesta de los Servicios Públicos de Empleo (o de complemento del contingente), desarrollado por el artículo 70.1. 1.3 del mismo y el del contingente, desarrollado en el citado Acuerdo de 21 de diciembre de 2001.

      El procedimiento de contingente impide que puedan acogerse al mismo los trabajadores extranjeros que ya se hallen en España conforme a los artículos 39 de la Ley Orgánica y 65 del Real Decreto.

      De conformidad con lo expuesto, se reconoce tanto en la Ley como en el Real Decreto la compatibilidad entre el procedimiento de contingente y el general. Dicha compatibilidad se recogía claramente en el anterior artículo 38 de la Ley. La Ley 8/2000 no recoge la dualidad de procedimientos con tanta claridad. Sin embargo, en su exposición de motivos claramente se establece que se clarifica la diferencia entre el permiso de trabajo que autoriza a los extranjeros a realizar en España actividades lucrativas por cuenta propia o ajena y la mera residencia legal y destaca el tratamiento concedido en el nuevo texto al contingente de trabajadores extranjeros, estableciéndose unas excepciones al mismo sobre la base de circunstancias determinadas por la situación del trabajador extranjero.

      El Acuerdo impugnado desarrolla el procedimiento de contingente. En su disposición novena, apartado segundo prevé que el procedimiento especial de complemento del contingente sea regulado y tramitado por el propio procedimiento de contingente, al exigir que se tramiten por el mismo las ofertas que, de hecho, no cabía gestionar a través de este si así lo solicitan los Servicios Públicos de Empleo y lo aprueba la Dirección General de Ordenación de las Migraciones.

      A mayor abundamiento, la disposición novena, apartado tercero, inadmite a trámite cualquier solicitud de permiso de trabajo y de residencia si se formula a través de un procedimiento distinto del regulado en el presente Acuerdo.

      En la práctica se han sustituido los procedimientos general y de propuesta de los Servicios Públicos de Empleo por el procedimiento de contingente, aplicable únicamente «a los trabajadores extranjeros que no se hallen ni sean residentes en España». Dada la inadmisión de facto de cualquier otro procedimiento se impide la legalización de la situación de los llamados «inmigrantes ilegales» que se encuentran ya en territorio español e incluso de los extranjeros que estando legalmente en España pretenden obtener un permiso de trabajo.

      La inadmisión del procedimiento general ha sido corroborada por la Circular 1/2000.

   2. Nulidad de pleno derecho del acuerdo de 21 de diciembre de 2001 por vulneración del principio de jerarquía normativa

      El acuerdo impugnado es un instrumento legalmente inadecuado para alterar el procedimiento de solicitud y obtención del permiso de trabajo y residencia regulado por la Ley 4/2000.

      Del artículo 2.2 del Código civil y del artículo 81.2 de la Constitución se deduce que la regulación contenida en una Ley Orgánica sólo puede ser derogada o modificada por otra Ley Orgánica. En el caso examinado la modificación de la Ley 8/2000, en cuanto a la compatibilidad de procedimientos, no puede ser modificada por el Acuerdo recurrido.

      El Acuerdo impugnado es un instrumento legalmente inadecuado para la sustitución de los procedimientos previstos en el Real Decreto 864/2001 para la solicitud y obtención del permiso de trabajo y de residencia. Corresponde según el artículo 65 del Real Decreto al Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales la propuesta de determinación del número y las características de las ofertas de empleo que anualmente puedan ser cubiertas por trabajadores extranjeros y al Gobierno adoptar el Acuerdo correspondiente, pero ello no lo habilita para modificar lo dispuesto en el Real Decreto sin seguir el correspondiente procedimiento.

      Cita el artículo 97 de la Constitución y los artículos 1 y 23 de la Ley del Gobierno. El apartado cuarto de este último precepto establece la nulidad de las resoluciones administrativas que vulneren lo establecido en un reglamento aunque hayan sido dictadas por órganos de igual o superior jerarquía que el que la haya aprobado.

      El acuerdo impugnado es nulo de pleno derecho con infracción del principio de jerarquía normativa como luego se dirá y por no haber seguido el procedimiento legalmente establecido para la modificación de la Ley Orgánica ni el Real Decreto.

      Cita el artículo 62,1 c) de la Ley 30/1992 y el artículo 62.2 de la misma.

      El principio de jerarquía normativa está garantizado por los artículos 9,3 de la Constitución, 1.2 y 2,2 del Código civil y artículo 51,2 de la Ley 30/1992. El Acuerdo impugnado, al tener un rango inferior a la ley orgánica y al real decreto no puede contradecir sus articulados.

      El Acuerdo impugnado vulnera la interpretación que debe darse a la Ley Orgánica 8/2000, cuya exposición de motivos dice que se articula un régimen documental que facilita que el extranjero que desee trabajar en nuestro país lo puede hacer con todas las garantías. No se ha facilitado el régimen, sino que se ha suprimido y el extranjero no puede trabajar en este país con toda las garantías, pues ni tan siquiera puede obtener el permiso de trabajo.

      Se vulnera también el artículo 21.1 de la Ley Orgánica 8/2000, que exige que los actos administrativos que se adopten en relación con los extranjeros puedan ser recurridos. El Acuerdo no ha previsto recurso alguno contra la resolución denegatoria.

      El artículo 34 de la Ley Orgánica establece la posibilidad de que los extranjeros indocumentados que se hallen en España puedan obtener excepcionalmente, en los términos de los artículos 56 y 57 del Real Decreto, el documento que acredite su inscripción en las dependencias del Ministerio del Interior, y, una vez obtenida ésta, poder instar la concesión del permiso de residencia y de trabajo. Esta posibilidad ha quedado derogada por el acuerdo impugnado.

      El acuerdo impugnado, al impedir legalizar la situación de las personas que se encuentren en España vulnera el artículo 82 del Real Decreto.

      Este artículo permite la presentación de la solicitud a aquellos sujetos legitimados que se encuentren ya en España.

      Asimismo, vulnera el artículo 83 del Real Decreto. Éste admite expresamente la posibilidad de que el trabajador extranjero que no sea residente legal en España pueda tramitar la solicitud del permiso de trabajo.

      El Acuerdo vulnera también el artículo 65 del Real Decreto, pues el apartado 10 del mismo remite al procedimiento general para la tramitación del permiso de trabajo y de residencia, procedimiento en el que simplemente el Gobierno puede introducir una serie de particularidades para adaptarlo al contingente. No se legitima al Gobierno para que pueda sustituir todos los procedimientos posibles por el del contingente. No es lo mismo introducir particularidades para adaptar la gestión del contingente que sustituir el procedimiento general, que es lo que realiza el Acuerdo.

   3. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva

      El derecho a la tutela judicial efectiva de los extranjeros se reconoce en el artículo 20,1 de la Ley 8/2000 y por el artículo 24,2 de la Constitución.

      El Acuerdo de 21 de diciembre de 2001 inadmite cualquier petición distinta de la formulada al amparo del contingente por el mero hecho de su presentación por procedimiento distinto y no admite recurso alguno contra dicha resolución. Con ello se vulnera expresamente el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 20,2 de la Ley Orgánica, que establece que los procedimientos administrativos se sujetarán a las garantías previstas en la legislación general, especialmente en lo relativo a publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones. El Acuerdo recurrido, a diferencia de lo que exige el artículo 20.2 de la Ley, no respeta las garantías previstas en la liquidación general sobre procedimiento administrativo, pues sin audiencia del interesado (principio consagrado también por el artículo 105 b] de la Constitución) y sin motivación (vulnerando los artículos 54 y 89 de la Ley 30/1992), deniega las solicitudes de permiso de trabajo y de residencia que se instrumenten por procedimiento distinto.

      Según los artículos 42.1 y 89.4º de la Ley 30/1992 la Administración está obligada a dictar resolución expresa y no puede denegar la admisión a trámite sino por cuestiones de fondo. No obstante el Acuerdo dispone la inadmisión a trámite si se formulan las peticiones por procedimiento distinto.

      Esta inadmisión se consagra en la Circular número 1/2002. En ella se determina que la resolución se dicte sin tan siquiera tramitar procedimiento alguno para comprobar la adecuación a Derecho de la solicitud correspondiente y en un plazo de tiempo en el que materialmente no se puede ni tan siquiera leer los documentos que se aportan con la solicitud. El Acuerdo vulnera también la Ley 30/1992 en los siguientes supuestos: artículo 35 g) sobre derecho a la información; artículos 65, 66 y 67 sobre posibilidad de conversión, conservación y convalidación de los actos anulables; artículo 71,1 sobre posibilidad de subsanación (antes de la inadmisión de plano se debería dar al solicitante la posibilidad de subsanar la solicitud de sus posibles vicios); artículo 76,2 sobre posibilidad de subsanación; y, finalmente, artículo 79 sobre posibilidad de formular alegaciones y aportar documentos en el acta.

      Esta eliminación de derechos conduce a situaciones absurdas. Un extranjero en situación legal en España que recibe una oferta de trabajo deberá rechazarla, abandonar el país e intentar ser incluido en el procedimiento de contingente. Un extranjero que haya cometido una infracción grave o muy grave en España verá iniciado un procedimiento de expulsión donde será oído y podrá recurrir la orden de expulsión y, en cambio, se deniega cualquier derecho de defensa a los extranjeros que opten a cualquier otro procedimiento que no sea el del contingente.

   4. Vulneración de la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo

      Diversas decisiones del Tribunal Supremo han facilitado la permanencia en España de los extranjeros en situación irregular mientras se tramita su solicitud. El Acuerdo incide en esta posibilidad de regularización. Como consecuencia de la inadmisión de plano de las solicitudes de legalización, la Administración podrá proceder a la expulsión de extranjeros que hubiesen tenido derecho a intentar regularizar la misma y a permanecer en España durante la tramitación del procedimiento.

      Cita la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección Sexta, de 30 de septiembre de 2000.

      En definitiva, el Acuerdo vulnera derechos esenciales de los extranjeros consagrados con carácter general en los artículos 10, 13.1 y en el artículo 24 de la Constitución, así como el artículo 13 de la Declaración Universal de Derechos Humanos sobre el derecho de toda persona a circular libremente y a elegir su residencia en el territorio de un Estado.

      Termina solicitando que se dicte sentencia en la que, estimando el recurso contencioso- administrativo, se declare la nulidad del Acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de diciembre de 2001, por contrario al ordenamiento jurídico.

En el escrito de contestación a demanda presentado por el abogado del Estado se formulan, en síntesis y entre otras, las siguientes alegaciones:

1. Bajo el epígrafe «hechos»

   Se remite a los hechos del expediente.

2. Bajo el epígrafe «fundamentos de derecho»

   1. Falta de legitimación activa de la corporación recurrente

      El artículo 19,1 b) de la Ley 29/1998 reconoce legitimación a las asociaciones sindicales que resulten legalmente afectadas o estén legalmente habilitadas para la defensa de intereses y derechos legítimos colectivos.

      Ninguna de las funciones que constitucionalmente cabe cumplir a los colegios profesionales posee relación con la materia a enjuiciar.

      Ni la Ley de Colegios Profesionales ni la Ley Orgánica de Asociaciones contienen disposición alguna que permita concluir la atribución de legitimación procesal.

      El régimen de trabajo de extranjeros no afecta a los colegios profesionales.

      El derecho al trabajo no corresponde a los extranjeros, y sí a los españoles, según el artículo 35 de la Constitución y constituye un derecho individual cuya defensa no ha sido legalmente encomendada a los colegios profesionales.

      Ni tan siquiera cabe presumir la legitimación de organizaciones representativas de intereses económicos y sociales (como los sindicatos), cuyo ámbito de actuación atañe al ámbito de las relaciones socio-laborales, ya que su reconocimiento exige concretar la capacidad abstracta del sindicato mediante la identificación de un vínculo o conexión entre la organización que ejercita la acción y la pretensión ejercitada (sentencia del Tribunal Constitucional 101/1996, que cita las sentencias 257/1988 y 97/1992). Con mayor razón no puede reconocerse legitimación al recurrente para recurrir en defensa del derecho a la utilización por extranjeros residentes en España de un procedimiento administrativo determinado para la obtención de permiso de trabajo.

      Es de aplicación el artículo 69 b) de la Ley que la Jurisdicción.

   2. Subsidiariamente, el acuerdo impugnado es conforme a Derecho y no se ha vulnerado en su elaboración ninguna norma de procedimiento ni se ha infringido ninguna disposición jerárquicamente superior susceptible de producir su invalidez por nulidad radical

      Afirmado como principio la necesidad del permiso de trabajo para el régimen de trabajo por cuenta ajena de los extranjeros en España, en unión de la consideración de la situación nacional de empleo, la Ley Orgánica 4/2000 diseñó como cauce el sistema de contingentación. El procedimiento culmina mediante el establecimiento anual por el Gobierno de un contingente de mano de obra en el que se fijan en número y las características de las ofertas de trabajo que ofrecer a los extranjeros.

      Los destinatarios de las ofertas serían exclusivamente los extranjeros no residentes en España, dado que el sistema configurado legalmente descansaba, como pilar esencial, en la regularización de la situación de los extranjeros que se encontraran ya en España.

      El nuevo régimen de extranjería partía de las siguientes bases: en prevención de la inmigración ilegal, las ofertas únicamente podrían realizarse a extranjeros no residentes en España; no podrían formularse ofertas de trabajo no previstas en el contingente; el contingente se elaboraría en consideración a la situación nacional de empleo; excepcionalmente podrían formularse ofertas al margen del contingente; incluso respecto de supuestos no contemplados por el contingente o por el agotamiento de éste los Servicios Públicos de Empleo podrían formular propuestas complementarias del contingente.

      La Ley no estableció normas de procedimiento específicas para actualización y ejercicio de los supuestos definidos.

      La reforma llevada a cabo por la Ley Orgánica 8/2000 mantuvo y profundizó los principios expuestos: necesidad de la obtención de permisos de trabajo, con excepciones tasadas (artículos 38 y 41); existencia de régimen ordinario junto a regímenes especiales; condicionamiento del trabajo ordinario por cuenta ajena a la consideración de la situación nacional de empleo (artículo 38.1); determinación por el Gobierno de un contingente, sin perjuicio de su complementación por los Servicios Públicos de Empleo.

      Tampoco se contemplaban en la Ley Orgánica 8/2000 normas de procedimiento específicas.

      Consecuencia evidente de lo expuesto es que el régimen normal, ordinario y básico, condición de posibilidad para el trabajo de un extranjero comunitario en España, es el sistema de contingente. Se excluye, para tal régimen ordinario, la posibilidad de formulación de ofertas al margen del contingente.

      Así fue apreciado por los grupos parlamentarios en la tramitación de la ley orgánica 8/2000. Cita la enmienda del Grupo Parlamentario Federal de Izquierda Unida, número 6, a la totalidad de devolución, en la cual parece que se pretende eliminar el sistema de las ofertas de empleo canalizadas por el Régimen General. Con todo, la parte considera que en la Ley Orgánica 4/2000 existía equivalencia entre régimen general y contingente.

      Cita, asimismo, la enmienda 311 del Grupo Catalán. En la misma, que no fue aceptada, se parte de que la reforma pretende suprimir la importante vía de la oferta nominal de empleo como una excepción al contingente. Cita, asimismo, la enmienda número 130 del Grupo Mixto (Chunta Aragonesa), la cual tampoco fue aceptada, en la que se proponía que para concesión inicial del permiso de trabajo se tuviera en cuenta la situación nacional de empleo, salvo en el caso de ofertas empresariales nominativas.

      La motivación de la enmienda número 268 del Grupo Parlamentario Socialista determinó prácticamente la redacción final de la reforma operada mediante la Ley Orgánica 8/2000. En ella se dice que la modificación que se propone comporta una política activa de inmigración en la canalización y dirección de flujos y que es además una alternativa para luchar contra las mafias, ya que establece con claridad una alternativa de acceso legal y seguro.

      Una opción es la de procurar la regularización de los que se encuentran ilegalmente en España articulando un procedimiento. Otra opción es la de imponer un sistema de canalización de la inmigración ilegal de tal manera que quienes aspiran a trasladarse a trabajar a nuestro país tengan la posibilidad de acceder a una oferta de empleo en su propio país a través de los Consulados o representaciones diplomáticas.

      Cita la «Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo sobre una política comunitaria de inmigración» del año 2000, sobre las bases para el desarrollo de una política comunitaria de inmigración abriendo los canales adecuados para que ésta transcurra por vías legales como la mejor manera de tener una inmigración controlada y de dar mayor eficacia a la lucha contra la inmigración ilegal y la explotación de los inmigrantes (Dictamen del Comité Económico y Social sobre tal comunicación emitido en Bruselas el 12 de julio de 2001).

      El Reglamento aprobado por Real Decreto 864/2001, de 20 de julio, regula el régimen de trabajo y establecimiento laboral de los extranjeros en el capítulo III, que se remite a la normativa prevista en el capítulo III del título II de la Ley Orgánica 4/2000, reformada por la Ley Orgánica 8/2000 (artículo 64.1).

      Las normas generales se dedican a la regulación del contingente, refrendando la esencialidad del sistema (artículo 65).

      El Reglamento reitera la exigibilidad del permiso administrativo de trabajo, reproduciendo el listado taxativo de excepciones definido en las Leyes Orgánicas (sección 2ª).

      Dentro del trabajo por cuenta ajena se diferencia, conforme a la ley, la situación básica y ordinaria que exige la consideración de la situación nacional de empleo (vía contingente, según las Leyes Orgánicas) y aquellas situaciones específicas que no exigen tal consideración (artículo 71). Se agregan los supuestos que contempla el artículo 79.

      Se regulan en sección separada, la cuarta, los regímenes especiales.

      Los términos en los que se redacta el artículo 70.1.1, en cuanto dan por presupuesto el régimen de contingente, podrían inducir a concluir que la «consideración de la situación nacional de empleo», indispensable para la oferta de trabajo como régimen básico en España, puede efectuarse al margen del contingente. Semejante conclusión es errónea. Según la Ley Orgánica, la determinación de los puestos de trabajo susceptibles de oferta en España a los extranjeros se efectúa a través del contingente y complementariamente por las propuestas de los servicios públicos de empleo (artículo 70.1.3), que, en parte, procuran satisfacer la insuficiencia de lo que el propio contingente haya previsto.

      Sólo si resultara que ninguno de los anteriores supuestos diera satisfacción al problema planteado por el demandante de empleo podía considerarse la aplicación del artículo 70.1.1 en sus términos literales. Debe recordarse que la «inadmisión a trámite» que fija el punto 3 del apartado noveno del acuerdo se refiere sólo a ofertas que puedan cubrirse, bien a través del contingente, bien a través de las propuestas, complementarias de aquél, de los Servicios Públicos de Empleo.

      Cuestión distinta es la de si, vistos el alcance y significado que se atribuyen al contingente, sería o no posible afirmar la concurrencia de los supuestos que define en artículos 70.1.1 al amparo del contingente y si, por tanto, cabe la posibilidad de afirmar la existencia de solicitudes que no puedan cubrirse definitivamente a través del contingente y del sistema complementario de propuesta.

      En definitiva, aun cuando los términos del Reglamento no resultan unívocos, es obligatorio sostener que la interpretación del mismo debe resultar conforme con la Ley Orgánica y con los principios que se señalan en un punto anterior del escrito de la parte.

      Partiendo de la conformidad de los regímenes legales y el reglamentario procede examinar las reglas de procedimiento.

      La sección 5ª del capítulo III del Reglamento, bajo el título «normas de procedimiento», contiene, junto a preceptos generales relativos a la concesión inicial del permiso de trabajo y residencia y a su renovación, disposiciones particulares para tramitación de permisos de temporadas, reconocimiento de la dispensa de la obtención del permiso o concesión de autorización para trabajar.

      Sin embargo, el artículo 65.10 establece que la tramitación de los permisos de trabajo y residencia se sujetará a las particularidades que establezca el Gobierno para adaptar la gestión del contingente a las necesidades del mercado nacional.

      Dado que el régimen básico es el sistema de contingente, la consecuencia necesaria es que es el procedimiento básico de actuación habrá de ser el que resulte de la incorporación de las particularidades de adaptación fijadas por el Gobierno. La aplicación de las normas comprendidas en la Sección 5ª se circunscribirá a los supuestos de renovación y a los regímenes particulares y a los supuestos concesión inicial sólo en la medida en que no resulten afectadas por las particularidades impuestas por el régimen de contingentes.

      En refuerzo de que el procedimiento resultante de la adaptación fijada por el Gobierno atrae la tramitación de las solicitudes de permisos de trabajo relativas a ofertas que puedan cubrirse a través del contingente opera el mandato de sujeción contenido en artículo 65.11, del que son excepciones los casos contemplados en los artículos 68, 71 y 79.

      El Acuerdo impugnado salvaguarda la especificidad de los procedimientos previstos para la tramitación de las solicitudes de trabajo en los artículos 71, 76, 77 y 79 del Reglamento, conforme a lo previsto en el artículo 65.11. Establece las reglas de procedimiento para la gestión de las ofertas de empleo complementarias del contingente (de conformidad con las establecidas para este último, por razón de la finalidad común de ambos supuestos). Determina las particularidades de procedimiento para gestión de la oferta de empleo basada en el contingente (artículo 65.10). Los tres supuestos referidos se corresponden a los tres primeros puntos del apartado noveno del Acuerdo.

      El artículo 65.11 del Reglamento contempla la aplicación de las normas específicas fijadas por el Gobierno no sólo al caso del contingente, sino también al caso del artículo 70.1.3. En ambos casos se trata de conceder permisos de trabajo en consideración a la situación nacional de empleo (lo que es distinto de los supuestos del artículo 68, 71 y 79, que se excluyen del artículo 65.11).

      Pudiera parecer que el artículo 65.11 se refiere sólo a los procedimientos de aplicación del contingente. Esta interpretación dejaría sin sentido el artículo 65.10. Si éste impone que se aplique al contingente el procedimiento resultante de las modificaciones que introduzca el Gobierno, carece de sentido que en el artículo 65.11 se reitere lo mismo. Lo que dispone es que se aplique el procedimiento del contingente al otro supuesto que resulta esencialmente similar, cual es el del artículo 70.1.3. Cuando el artículo 65.11 se refiere a las solicitudes de permisos de trabajo relativas a ofertas de empleo que puedan cubrirse a través del contingente anual, se refiere aquellas a que puedan cubrirse por el procedimiento de contingente, pero no se cubran por agotamiento del mismo o porque no se haya aprobado. A las que se cubran a través del procedimiento del contingente no se refiere el artículo 65.11, sino que se refiere el artículo 65.10. Cuando se refiere el Reglamento a aquellos supuestos que puedan cubrirse se está refiriendo a los que no se cubran por el procedimiento del contingente, sino que el procedimiento del artículo 70.1.3 del Reglamento.

      Alega la parte recurrente que el Acuerdo impugnado tiene naturaleza normativa.

      En cuanto establece el contingente anual de trabajadores, el Gobierno se ha limitado a cumplir el mandato del legislador sobre apreciación de las necesidades de mano de obra existentes en el sistema nacional de empleo y el Acuerdo no tiene carácter normativo.

      En términos limitados o relativos puede aceptarse el carácter regulador del Acuerdo en cuanto adapta la gestión de las ofertas de empleo a las particularidades impuestas por el contingente y establece reglas procedimentales. En cualquier caso, en absoluto cabría admitir que se trate de una disposición general en sentido de reglamento ejecutivo de la Ley. El contenido del acto y su forma no permiten afirmar su naturaleza reglamentaria, (se adopta la forma de Acuerdo del Consejo de Ministros, que corresponde a las decisiones que no deben adoptar la forma de Real Decreto), y en ningún caso se trataría de norma «ejecutiva». Son las de esta clase las únicas a las que, en rigor, serían exigibles los trámites de audiencia e informe a que se refiere el artículo 24 de la ley 50/1997.

      En cuanto al alcance del Acuerdo, se han argumentado la razones por las que la parte entiende que resulta plenamente justificable que el procedimiento de gestión de ofertas conforme al contingente resulte igualmente aplicable a la gestión de las ofertas resultado de la propuesta de los Servicios Públicos de Empleo, dado su carácter complementario de las primeras.

      El punto 3º del apartado noveno del Acuerdo es igualmente válido. La literalidad del apartado, relativa a las solicitudes que puedan cubrirse por la vía de las ofertas contenido del contingente, o de su sistema complementario, no es la causa directa de la inadmisión de solicitudes, pues su ámbito lo constituyen exclusivamente las ofertas que puedan ampararse en una de aquellas dos vías. Es la no inclusión en el contingente, y no otra causa, la que excluiría la posibilidad de solicitudes no amparadas en aquel.

      Conforme a la reforma general introducida legalmente, una vez ejecutada la regularización de los extranjeros que se encontraran en España al tiempo de su promulgación y vigencia, la vía normal para acceder al trabajo en España es la previa fijación contingente anual. Complementariamente cabe, conforme al artículo 70.1.3, la oferta de trabajo a propuesta de los Servicios Públicos de Empleo. Fuera de estos dos supuestos no puede afirmarse que sea posible como supuesto normal el trabajo de un extranjero no comunitario en España. La oferta de trabajo ha de realizarse a través del procedimiento que fije el Gobierno. Si se admite que este procedimiento es el adecuado a la gestión de las ofertas complementarias, la conclusión es que la pregunta por las consecuencias que respecto de otros procedimientos se formule carece de sentido, ya que existencia o no de procedimientos diversos es función de la admisión de supuestos materiales, de causas para el trabajo de extranjeros en España. Negadas las últimas, deviene sin objeto la pregunta.

      Carece de fundamento la alegación mediante la que se denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. El pronunciamiento de inadmisión tiene como exclusivo alcance la proclamación de la elección de un procedimiento inadecuado respecto de los que la Ley prevé. Las normas objetivas y procesales se hallan conexas respecto de régimen material. Lo relevante es la vigencia del régimen de contingente, que se sujeta a las características y peculiaridades mediante las que lo define la Ley Orgánica.

      Partiendo de estas bases carecen asimismo de virtualidad las objeciones que, desde una perspectiva procedimental (colisión de la inadmisión con los derechos a la información, a la conservación de actos y a la subsanación de actos defectuosos), se realizan.

      La mención que se realiza de la situación de los extranjeros que, por encontrarse en España al formularse la solicitud de permiso de trabajo, pudieran ser objeto de acuerdos de expulsión, trasciende completamente el marco del problema litigioso en relación con el contenido estricto del Acuerdo impugnado, por lo que no procede entrar en su análisis.

      Termina solicitando que se dicte sentencia por la que se declare inadmisible el recurso y, subsidiariamente, se desestimen íntegramente las pretensiones de la recurrente, con imposición en ambos casos a la misma de las costas del proceso.

En el escrito de conclusiones presentado por la parte actora se formulan, en síntesis y entre otras, las siguientes alegaciones:

1. Legitimación activa del Colegio recurrente

   El artículo 19 de la Ley de la Jurisdicción debe ponerse en relación con el artículo 7.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial sobre legitimación de las corporaciones, asociaciones y grupos que resulten afectados o que estén legalmente habilitados para la defensa y promoción de los intereses colectivos. El Colegio recurrente es una corporación de derecho público, de carácter profesional, regida por sus estatutos, conforme al artículo 6 de la Ley de Colegios y Profesionales.

   En los Estatutos (artículo 4) se establecen como funciones del Colegio la de velar por el buen funcionamiento de la justicia y fomentar el perfeccionamiento de la legislación y el desarrollo de la cultura jurídica, así como contribuir a la defensa de la abogacía y de los derechos de los justiciables y organizar y regular cualesquiera servicios y prestaciones jurídicas en beneficio de la comunidad ciudadana.

   Cita la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2002, que reconoce legitimación para impugnar disposiciones de carácter general a profesionales y entidades asociativas cuya finalidad estatutaria sea atender y promover los intereses afectados por la disposición que se impugna, en cuanto su ejercicio profesional resulte afectado.

   Cita también la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2001. La observación del abogado del Estado, al negar la legitimación, en el sentido de que el régimen de trabajo de los extranjeros no afecta a los colegios profesionales, constituye una simplificación. No se discute dicho régimen, sino que mediante el recurso se procura la defensa de los derechos esenciales de las personas y, en concreto, de los extranjeros, consagrados con carácter general en los artículos 10, 13,1 y 24 de la Constitución.

2. El régimen de contingente de trabajadores extranjeros, debe coexistir con los otros dos procedimientos de solicitud y obtención del permiso de trabajo diseñados en la normativa vigente

   El abogado del Estado sostiene que el contingente es el único procedimiento posible para la obtención del permiso de trabajo y únicamente para los extranjeros que no se hallen en España. Entonces resulta inexplicable que la legislación posibilite que cualquier empresario pueda solicitar permiso de trabajo en virtud de ofertas nominativas de empleo (artículo 80 del Real Decreto), con independencia de que dicho trabajador esté fuera o dentro del territorio nacional. Así lo dice el artículo 83,6 del Real Decreto.

   El único requisito exigido para la concesión inicial del permiso de trabajo al amparo del artículo 38 de la Ley es haber tenido en cuenta la situación nacional de empleo lo cual, de conformidad con el artículo 70 del Real Decreto, tiene lugar al margen del contingente.

   El abogado del Estado llega a la conclusión de que la Sección quinta del capítulo III del Real Decreto bajo el título normas de procedimiento contiene preceptos que no constituyen normas procedimentales.

   El abogado del Estado considera que la tramitación de los permisos de trabajo de los extranjeros debe sujetarse únicamente a las particularidades que establezca el Gobierno. Sin embargo, el artículo 65,10 del Real Decreto se remite a las normas generales. El artículo 65,11 dice que las solicitudes de permisos de trabajo relativas a ofertas de empleo que pueden cubrirse a través del contingente anual se tramitarán por este procedimiento, con determinadas salvedades. Dicho precepto regula, pues, únicamente el procedimiento de contingente.

   No ha sido desvirtuada la alegación de que el Acuerdo es en realidad un Reglamento en cuya elaboración no se ha respetado el correspondiente procedimiento.

   Carece de fundamento la alegación del abogado del Estado que rechaza la existencia de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Insiste en este punto en los argumentos expuestos en la demanda.

   Insiste, asimismo, en los argumentos de la demanda en relación con la sustitución del denominado régimen general y el llamado propuesta de los Servicios Públicos de Empleo por el procedimiento del contingente.

3. Un precedente judicial

   Cita la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de Valencia, de 18 de noviembre de 2002, que, resolviendo un recurso contra denegación de un permiso de trabajo inicial por haberse solicitado por un procedimiento no idóneo, según lo dispuesto en el artículo 84,6 del Real Decreto y el apartado 9º.3 del Acuerdo, se pronuncia sobre la inadecuación del Acuerdo impugnado y reconoce expresamente que el único procedimiento existente para la obtención del permiso de trabajo y residencia no es el de contingentación.

   Termina solicitando que se dicte sentencia de acuerdo con los pedimentos de la demanda.

En el escrito de conclusiones del abogado del Estado se dan por reproducidas las alegaciones del escrito de contestación a la demanda, por considerar que el litigio se plantea en los mismos términos que en el momento de ser evacuado dicho trámite.

Terminada solicitando que se dé por reproducida la súplica del escrito de contestación a la demanda.

Por necesidades del servicio se trasladó el señalamiento que para la deliberación y fallo del presente recurso estaba acordado para el día 23 de marzo de 2004, al 30 de marzo de 2004, en que tuvo lugar.

Se pretende por la parte actora, el Colegio de Abogados de Barcelona, la declaración de nulidad de pleno derecho del Acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de diciembre de 2001, que determina el contingente de trabajadores extranjeros de régimen no comunitario para el año 2002, publicado mediante Resolución de 11 enero 2002 de la Subsecretaría del Ministerio de la Presidencia.

Esta pretensión se funda, en esencia, en que se ha dictado sin seguir el procedimiento adecuado y en que su contenido opera una suspensión o derogación del procedimiento para la concesión de permisos de trabajo a extranjeros mediante ofertas nominales de empleo previsto en la sección quinta del capítulo III del Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, pues, sin cobertura legal para ello, se subordina el otorgamiento de los referidos permisos al procedimiento establecido para la gestión de contingente. Con ello, en opinión de la parte recurrente, se priva a los empresarios, en contra de lo dispuesto en el Reglamento, de la facultad de formular ofertas nominativas de empleo a favor de trabajadores que se hallen regular o irregularmente en España, dado que las ofertas formuladas al amparo del contingente se rigen por reglas de legitimación especiales y no pueden referirse a extranjeros que se hallen en España o sean residentes en ella.

Antes de entrar en el análisis del fondo de recurso, es menester resolver sobre la excepción de falta de legitimación activa opuesta por el abogado del Estado.

Además de las cualidades necesarias para comparecer ante los tribunales (legitimatio ad processum [legitimación para el proceso]) la ley exige, para que la pretensión procesal pueda ser examinada en cuanto al fondo y para que la oposición y las excepciones a la misma puedan hacerse valer, que las partes ostenten legitimación procesal (legitimatio ad causam [legitimación para el asunto]). Esto significa que se encuentren en una determinada relación con el objeto del litigio en virtud de la cual sean dichas personas las llamadas a ser partes (activa o pasiva) en el proceso de acuerdo con los criterios para el reconocimiento del derecho a impetrar la tutela judicial establecidos en la ley según los distintos órdenes jurisdiccionales.

La legitimación activa, que aquí interesa, es una relación fijada por la ley entre una persona y el contenido de la pretensión necesaria para que aquélla pueda ejercitarla ante los tribunales de justicia. En el orden contencioso-administrativo la legitimación activa se defiere, según una vieja jurisprudencia de este tribunal, en consideración a la titularidad de un derecho o interés legítimo que suponga una relación material entre el sujeto y el objeto de la pretensión, de suerte que, de estimarse ésta, se produzca un beneficio o la eliminación de un perjuicio que no necesariamente ha de revestir un contenido patrimonial. Esta ventaja ha de ser concreta y efectiva. No es suficiente, como regla general, que se obtenga una recompensa de orden moral o solidario, como puede ocurrir con la mera satisfacción del prestigio profesional o científico inherente a la resolución favorable al criterio mantenido o con el beneficio de carácter cívico o de otra índole que lleva aparejado el cumplimiento de la legalidad.

Hoy la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, dentro de marco fijado por el artículo 24.1 de la Constitución, contempla expresamente como legitimadas a «las corporaciones, asociaciones, sindicatos y grupos y entidades a que se refiere el artículo 18 [grupos de afectados, uniones sin personalidad o patrimonios independientes o autónomos] que resulten afectados o estén legalmente habilitados para la defensa de los derechos e intereses legítimos colectivos» (artículo 19.1 b]) y continúa fundando de manera básica la legitimación activa ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo de las personas físicas o jurídicas en la noción de «derecho o interés legítimo» (artículo 19.1 a]). La regla primeramente apuntada constituye una especificación de esta última.

El criterio de delimitación de la legitimación fundado en la existencia de un derecho o interés legítimo en el orden contencioso-administrativo ha sido reiteradamente admitido por el Tribunal Constitucional (entre las más recientes, sentencias del Tribunal Constitucional 252/2000, de 30 de octubre, fundamento jurídico 3; 7/2001, de 15 de enero, fundamento jurídico 4; 24/2001, de 29 de enero, fundamento jurídico 3, 203/2002, de 28 de octubre, fundamento jurídico 3 y 10/2003, de 20 de enero, fundamentos jurídicos 4 y 5).

Los colegios profesionales constituyen corporaciones de derecho público de base privada asociativa que tienen reconocida la defensa de los intereses de los profesionales que los integran. Esta naturaleza bifronte, pública y privada, les confiere funciones públicas relacionadas con la ordenación de la correspondiente profesión, en unión de funciones generales de gestión y defensa de los intereses inherentes al ejercicio profesional y al estatuto de sus miembros. Esta función, sin embargo, no es suficiente para reconocerles legitimación para la impugnación de cualquier acto administrativo que pueda tener efectos en los sectores sobre los que se proyecta el ejercicio profesional de quienes integran la corporación, ni sobre los derechos e intereses de aquellas personas en beneficio de los cuales están llamados a ejercitar sus funciones profesionales, si no se aprecia una conexión específica entre el acto administrativo y la actuación o el estatuto de la profesión. Sostener la existencia en favor de los colegios profesionales de legitimación para impugnar cualquier acto administrativo por la relación existente entre el ámbito de actuación de la profesión o los derechos o intereses de los beneficiarios de la actuación profesional y el sector político, social o económico sobre el que produce efectos aquel acto equivaldría a reconocerles acción para impugnar los actos administrativos dictados en sectores muy amplios del ordenamiento y, por ende, a reconocerles facultades de impugnación revestidas de una amplitud sólo reservada a la acción popular.

Las sentencias de esta Sala de 9 de marzo de 1990 y 6 de marzo de 1995, aplicando esta doctrina, negaron legitimación activa al Consejo General de los Colegios de Economistas de España, en los recursos interpuestos, respectivamente, contra el Real Decreto 338/1990, de 9 de marzo, sobre regulación de la Composición y Forma de utilización del Número de Identificación Fiscal, y por el mismo Consejo contra el Real Decreto 1393/1993, de 4 de agosto, sobre Número de Identificación Fiscal.

El razonamiento de las sentencias se basó en que los reales decretos impugnados en nada afectaban a las funciones que competían al Consejo General respecto a los colegios integrados en el mismo ni a las que asisten a éstos respecto de sus colegiados, puesto que aquellas modificaciones no se imponen a los mismos por razón de su profesión, sino en su condición de ciudadanos.

La sentencia de 26 de mayo de 1993 declaró inadmisible la impugnación por el Colegio Nacional de Secretarios de la Administración de Justicia del Real Decreto 391/1989, que fijó la cuantía del complemento de destino en las carreras judicial y fiscal, con base en el argumento de que la admisibilidad del recurso exige una relación unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión, de tal modo que su anulación produzca un efecto, positivo o negativo, beneficioso o perjudicial, pero actual y cierto para el recurrente.

El auto de esta Sala de 31 de enero de 1998 reiteró la misma doctrina y declaró la inadmisibilidad del recurso interpuesto por el Consejo General de Colegios Oficiales de Gestores Administrativos de España, que pretendía la anulación del artículo 2 y sus anexos del Real Decreto 803/1993, de 28 de mayo, sobre modificación de determinados procedimientos tributarios, precepto que contenía la regulación del silencio administrativo, en determinados supuestos.

En el proceso que enjuiciamos, el objeto del recurso es la fiscalización de la legalidad de un Acuerdo respecto del que se pone de manifiesto que limita notablemente las facultades de los extranjeros no comunitarios residentes regular o irregularmente en España para tener acceso a un permiso de trabajo en nuestro país. No consideramos acreditado el interés legítimo del colegio profesional que ejercita la acción, pues no es suficiente la conexión genérica entre los fines y la actividad propia de la abogacía y el contenido del acto administrativo impugnado, centrado en actuaciones administrativas relacionadas con la posibilidad de tener acceso al trabajo en España, por cuanto éste es en sí mismo ajeno a los aspectos de ejercicio, organización y estatuto de la expresada profesión.

El colegio recurrente ha hecho en el escrito de conclusiones (como se recoge en el antecedente CUARTO) una serie de alegaciones tratando de justificar su legitimación, a las que damos respuesta en los siguientes párrafos:

1. La función reconocida en los estatutos del colegio (artículo 4) de velar por el buen funcionamiento de la justicia y fomentar el perfeccionamiento de la legislación y el desarrollo de la cultura jurídica, así como contribuir a la defensa de la abogacía y de los derechos de los justiciables y organizar y regular cualesquiera servicios y prestaciones jurídicas en beneficio de la comunidad ciudadana se configura con una gran amplitud, por lo que no es susceptible de permitir el reconocimiento de legitimación al colegio para la impugnación de cualesquiera actos o disposiciones administrativas sin una conexión específica con las actividades, el estatuto, la organización o los intereses de la profesión de la abogacía, en los términos que han quedado indicados. Otra consideración equivaldría a reconocer a favor de los colegios de abogados la titularidad de ejercicio de una acción popular.

2. La sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2002 se refiere a sentencias anteriores, las cuales «reconocen la legitimación para impugnar disposiciones de carácter general a profesionales y entidades asociativas cuya finalidad estatutaria sea atender y promover tales intereses, es decir, los afectados por la disposición que se impugna, en cuanto su ejercicio profesional resulte afectado por el Reglamento impugnado». Esta doctrina no difiere de la sentada en el fundamento SEGUNDO de esta resolución. En la sentencia invocada se aplica con un alcance muy distinto del que pretende la parte recurrente, pues frente a la alegación de que «la norma ni suma ni resta funciones o atribuciones al Registro y a los registradores, pues resulta ajena al ámbito competencial del Registro -que no modifica-, y al propio de los registradores como encargados del Registro, sobre el que tampoco tiene relevancia alguna», reconoce legitimación a determinados recurrentes, como registradores de la propiedad, advirtiendo que denuncian la ilegalidad de un precepto de la disposición impugnada, el Real Decreto 1643/2000, de 22 de septiembre, sobre medidas urgentes para la efectividad de la integración en un solo cuerpo de notarios y corredores de comercio colegiados, que afecta a su profesión, pues regula los índices informatizados de los documentos autorizados e intervenidos por los notarios, que los colegios notariales conservarán bajo su responsabilidad y remitirán a las administraciones públicas que tengan derecho a obtener información, respecto de los cuales se alegaba por los registradores, entre otros aspectos, que comportaban una duplicación de los registros públicos autorizados por las leyes.

3. La sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2001 se refiere genéricamente a la legitimación de las personas jurídicas, de acuerdo con la doctrina que hemos expuesto en el fundamento SEGUNDO. No altera, en consecuencia, la conclusión obtenida sobre la falta de legitimación del colegio recurrente, que parte de dicho reconocimiento.

4. El hecho de que, según alega la parte recurrente, mediante el recurso se procure la defensa de los derechos esenciales de las personas y, en concreto, de los extranjeros, consagrados con carácter general en los artículos 10, 13.1 y 24 de la Constitución, no afecta a la conclusión establecida. La defensa de los derechos fundamentales ante los tribunales no está atribuida a todos los agentes jurídicos y sociales. Según se infiere del artículo 46 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 octubre, del Tribunal Constitucional, sólo están legitimados para el amparo constitucional, además de los organismos específicamente reconocidos, las personas directamente afectadas o quienes hayan sido parte en el proceso judicial. La Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa no establece reglas especiales para la legitimación cuando se trata del proceso contencioso-administrativo de protección de derechos fundamentales (artículos 114 y siguientes de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa), sino que resultan aplicables supletoriamente las reglas generales sobre legitimación a las que nos hemos referido en el fundamento SEGUNDO.

No hallándose legitimada la persona que ha interpuesto el recurso contencioso- administrativo, procede declarar su inadmisibilidad, de acuerdo con el artículo 69 b) de la Ley 29/1998, de 13 julio 1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa en relación con los recursos en única instancia e incidentes no procede imponer las costas, pues no concurren circunstancias de mala fe o temeridad ni se aprecia que dicho pronunciamiento sea necesario para que el recurso no pierda su finalidad.

EN FUERZA DE LO RAZONADO, EN NOMBRE DEL REY Y POR LA POTESTAD EMANADA DEL PUEBLO QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN,