STS, 30 de Abril de 2001
| Ponente | GARCIA ANCOS, GREGORIO |
| ECLI | ES:TS:2001:3557 |
| Número de Recurso | 2775/1999 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Fecha de Resolución | 30 de Abril de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Abril de dos mil uno.
En el recurso de casación por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Julián , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, que le condenó por delito contra la salud pública y tenencia ilícita de armas; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, se han constituído para la Vista y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando representado dicho recurrente por el Procurador Sr. D. Antonio García Martínez.
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- El Juzgado de Instrucción número 12 de Madrid, instruyó causa con el número 828/97, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de la misma Capital, que con fecha veintidós de abril de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene el siguiente Hecho Probado:
"II. HECHOS PROBADOS.- Como consecuencia de una llamada telefónica anónima y confidencias recibidas, por funcionarios de la Policía Nacional adscritos a la Comisaría de la Estrella se montó un servicio de vigilancia sobre los inquilinos del apartamento sito en la Avda. de DIRECCION000 , hº NUM000 planta NUM001 , apartamento NUM002 de Madrid, bajo la sospecha de que se venían dedicando al tráfico ilegal de sustancias estupefacientes, por lo que el día 23 de enero de 1997 se solicitó y obtuvo autorización judicial para practicar el correspondiente registro, diligencia llevada a cabo a las 22,15 horas del mismo, en el citado apartamento, domicilio a la sazón, de los acusados Julián y Gerardo , mayores de edad y sin antecedentes penales.- En dicho registro se ocupó: una bolsa conteniendo 13,4 grs. de cocaína, al 83,5 % de riqueza, otra bolsa con 78 grs. de cocaína al 83,5 % de riqueza, así como numerosas bolsas de plástico vacías con autocierre, una balanza de precisión, marca "Cobos" con restos, diversa documentación, cuadernos, papeles y 140.000 pts. en metálico y en el vestíbulo de la vivienda, en un armario y dentro de una riñonera, una pistola marca Star, calibre 6,35 mm. y número de serie 3550 y otra pistola, marca Tangoglio, modelo GT28, sin número de serie, con cañón fijo estriado, que sustituye al original, recamarada en origen para cartuchos de 8 mm., detonantes, propulsores o con carga de gas irritante y actualmente readaptada para cartuchos convencionales de 6,35 mm., ambas en buen estado de conservación, siendo el funcionamiento de éstas, tanto mecánico en vacío como operativo correcto, y para las que los acusados carecen de licencia y guía; así como 6 cartuchos de 6,35 mm, idóneos para su uso en las dos pistolas ocupadas.- Igualmente ese día -23 de Enero de 1997- sobre las 16 horas, por los policías nacionales que se encargan de la vigilancia del apartamento, es detectado el también acusado Alfredo , mayor de edad y anteriormente condenado por sentencia firme de fecha 26-4-95, de la Sección 16 de la Audiencia Provincial de Madrid, por delito contra la salud pública, a la pena de 8 años y 1 día de prisión mayor, el cual sin habitar el citado apartamento lo visitó, al tener amistad con Julián , abandonándolo minutos después, siendo seguido pro los funcionarios de Policía desde la Avda. de DIRECCION000 hasta la c/ Dr. Esquerdo, donde es detenido, ocupándosele en el bolsillo del pantalón 631.000 pts.- La droga ocupada en el apartamento que estaba destinada al tráfico, está valorada en 1.716.760 pts. El dinero ocupado en dicho apartamento provenía de esa ilícita actividad.- No ha quedado probada la intervención en hecho delictivo alguno de los acusados Gerardo y Alfredo .-
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- La Audiencia de Instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLO.- En atención a todo lo expuesto este Tribunal HA DECIDIDO. 1.- ABSOLVER a Alfredo y Gerardo , de los delitos por los que venían siendo acusados, con declaración de oficio de las 3/5 partes de las costas del juicio.- 2.- CONDENAR a Julián , como autor de un delito contra la salud publica y otro de tenencia ilícita de armas ya definidos, sin la concurrencia, en ambos, de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la penas: por el primero de TRES AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 2.500.000 de pts.; y por el segundo de UN AÑO DE PRISION, con igual accesoria y al pago de 2/5 partes de las costas y comiso de efectos, dinero y sustancia intervenidos, dándose al dinero el destino legal y destruyéndose la sustancia, en ejecución de esta resolución. Para el cumplimiento de la pena impuesta, le será de abono al acusado el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa.".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de Ley, por la representación del acusado Julián , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Julián , se basa en los siguientes motivos de casación: QUEBRANTAMIENTO DE FORMA.- MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del número 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por quebrantamiento de forma, al no resolverse en la sentencia sobre todos los puntos que fueron objeto de la defensa, y concretamente, la aplicación al supuesto de hecho que nos ocupa del artículo 565 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el supuesto delito de tenencia ilícita de armas previsto y penado en el artículo 563 del referido texto legal.- En el acto del juicio oral, mi parte modifico sus conclusiones provisionales, tal como consta en el antecedente de hecho tercero de la sentencia hoy recurrida, solicitando alternativamente, en conclusiones definitivas, para el delito de tenencia ilícita de armas, seis meses de prisión por aplicación del artículo 565 del Código Penal vigente.- Ello no obstante, la sentencia recurrida, incurre en incongruencia omisiva, al no resolver en ninguno de los fundamentos de derecho la cuestión jurídica planteada por la defensa, por cuya circunstancia con estimación del presente motivo, deberá decretarse la nulidad de la sentencia por quebrantamiento de forma, con devolución de las actuaciones a la Sala para que resuelva conforme a derecho sobre todos los puntos que hayan sido objeto de la acusación y defensa y en su caso, motive la inaplicación del precepto invocado por mi parte o aplique el mismo rebajando la pena en un grado y dejándola reducida a SEIS MESES.- INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL.- MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del artículo 5º, apartado 4º de la Ley Orgánica 6/85 del Poder Judicial, por estimar que la afirmación que realiza el resultando de hechos probados de que "como consecuencia de la autorización judicial para practicar diligencia de entrada y registro en el domicilio de los acusados Julián y Gerardo , inquilinos del apartamento sito en la Avda de DIRECCION000 , nº NUM000 planta NUM001 , llevada a cabo a las 22, 15 horas del día 23 de Enero de 1997, se ocupo:........El dinero ocupado en dicho apartamento provenía de esa ilícita actividad". infringe el artículo 24 de la Constitución española, en cuanto vulnera el principio de la presunción de inocencia, por inaplicación, ante la absoluta carencia de prueba de cargo, valida en derecho.- INFRACCION DE LEY.- MOTIVO TERCERO.- Al amparo de número primero, del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto dados los hechos que se consideran probados, se infringe por aplicación indebida el artículo 368 del Código Penal.- Con independencia de la nulidad de la diligencia de entrada y registro, en base a la contradicción absoluta en orden al horario de su realización, entre el que se hace constar en la diligencia 10,15 horas y el que establece la sentencia 22.15 horas, no figurando asimismo el horario de finalización de la diligencia con infracción de lo dispuesto en el artículo 572 de la LECr, que conlleva la nulidad del acto y de las pruebas que se puedan derivar del mismo a tenor de lo dispuesto en el art. 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, es lo cierto que sancionado el precepto contenido en el art. 368 del Código Penal a quienes ejecuten actos de tráfico o posean drogas con ese fin, no se dan en el presente supuesto, a tenor de los hechos probados los elementos constitutivos tanto del tipo objetivo como del tipo subjetivo del delito contra la salud pública por parte de mi representado.- MOTIVO CUARTO.- Al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto dados los hechos que se declaran probados se infringe por aplicación indebida el artículo 563 del Código Penal.- Con independencia de la nulidad de la diligencia de entrada y registro en base a la contradicción existente relativa al horario de comienzo de su realización, y la no constancia del horario de su conclusión, con la consiguiente violación del derecho a la presunción de inocencia de Don Julián , como consecuencia de la formación contenida en la sentencia recurrida en orden a que Don Julián tenía la única y plena disponibilidad de las armas encontradas en el apartamento nº NUM002 de la DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, a tenor de lo argumentado en el motivo segundo del presente recurso, resulta inaplicable en cualquier supuesto el artículo 563 del C.P por cuanto el Resultando de hechos probados de la sentencia, se limita a establecer la existencia en el mencionado apartamento, del que eran cotitulares arrendaticios y ocupantes Don Julián y Don Gerardo , si bien este último no había dormido en el apartamento el día de la detención, en el vestíbulo de la vivienda, en un armario y dentro de una riñonera, de una pistola marca "Star" y otra pistola "Tanfolgioi", sin que en ningún caso resulte de tales hechos probados, el elemento material de la tenencia por parte de mi defendido en que cabría sintetizar su disponibilidad, ni tampoco el elemento subjetivo ("animus posidendi" o "rem sibi habiendi") que refiere esta disponibilidad del sujeto activo.- MOTIVO QUINTO.- Al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto dados los hechos que se declaran probados se viola por inaplicación el artículo 565 del vigente Código Penal.- Habiéndose interesado por la defensa de mi parte, en conclusiones definitivas la aplicación al presente supuesto del artículo 565 del Código Penal, a fin de rebajar en un grado la pena señalada en el artículo 563 del C. P. para el delito de tenencia ilícita de armas, al haberse evidenciado del resultando de hechos probados una manifiesta falta de intención en orden a usar las armas con fines ilícitos, la sentencia recurrida por inaplicación el mencionado artículo, al no proceder a la rebaja en un grado de la pena señalada.-
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo quedando conclusos los Autos para señalamiento de Vista, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para Vista, se celebró la misma el día 18 de Abril de 2001, con la asistencia del Letrado D. Pedro Fernández García en defensa del recurrente Julián que desistió del primero de los motivos de su recurso y manteniendo el resto. El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso y lo impugnó.
El inicial motivo de casación se plantea por quebrantamiento de forma del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no haberse resuelto sobre todos los puntos que fueron objeto de defensa y, en concreto, sobre la aplicación del artículo 565 del Código Penal que atenua la pena del delito de tenencia ilícita de armas tipificado en el artículo 563 del mismo texto.
Este pretendido defecto formal por incongruencia omisiva no es posible aceptarse en el caso que nos ocupa ya que basta una simple lectura de la sentencia recurrida para comprobar que fué la propia defensa la que aceptó, aunque fuera de manera alternativa, la imposición de la pena de un año para el delito de tenencia ilícita, pena que es la mínima comprendida en el artículo 563 del Código y que fué la impuesta en el fallo de dicha sentencia. Es decir, la Sala de instancia, ante esa petición de parte, no tuvo por qué motivar sobre la aplicación o no aplicación de la pena atenuada que establece el artículo 565, máxime cuando la posible rebaja en un grado depende del libre criterio del Tribunal y, sobre todo, por lo obvio que supone que tal beneficio pueda aplicarse a una persona que posee dos pistolas no una, en perfecto estado de funcionamiento y en posesión también de diversos cartuchos o balas aptos para el disparo.
Se desestima el motivo "pro forma".
El correlativo tiene su sede procesal en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración sustantiva del artículo 24.2 de la Constitución definidor del principio de presunción de inocencia.
Como hasta la saciedad ha venido diciendo la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional, para que pueda aceptarse este principio presuntivo es necesario que de lo actuado en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, bién por falta de pruebas, bién por haber sido obtenidas éstas de manera ilícita, bién cuando la interpretación de esas pruebas se hubiera hecho por quien corresponde de manera irracional o ilógica, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas de cargo y directas o simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria.
En el supuesto enjuiciado existe una prueba de cargo tan palpable como lo es el resultado de la diligencia de entrada y registro en el domicilio del recurrente en donde fueron halladas dos pistolas en perfecto estado de funcionamiento y la correspondiente munición así como 13,4 gramos de cocaína con una pureza del 83 %, 78 gramos del mismo producto con pureza del 83,5 %, una balanza de precisión y varias bolsas de plástico con autocierre. Además, por nadie ha sido negada la posesión de las armas y de la droga, limitándose la defensa, tanto en la instancia, como en este trámite de recurso, a considerar la invalidez de la referida diligencia en lo relativo a la hora en que se practicó, pués en el acta figura la de 10'15 siendo que se llevó a efecto a las 22'15 después de la detención de los primeramente encausados que asistieron en cualidad de tales al registro efectuado. Ello es cierto, pero del conjunto de la prueba practicada, incluido el dato de la asistencia de los detenidos, aparece con toda claridad que la expresión equivocada de la hora tiene naturaleza de un simple error material, sin incidencia alguna en la legalidad de la tan repetida diligencia, que no puede ser tachada de espúria en su cualidad de prueba de cargo desvirtuadora del principio de presunción de inocencia.
Se rechaza el motivo.
Se ampara en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal en cuanto tipifica el delito de tráfico de drogas.
Aunque en el escrito de formalización no se dice con la suficiente claridad, este motivo se hace depender del resultado del anterior, pués de no ser así se conculcaría el respeto debido a los hechos que se declaran probados en la sentencia, dialéctica impermisible cuando se emplea esta vía casacional y que pudo ser inadmitido "a límine" en fase de instrucción del recurso con arreglo a lo establecido en el artículo 884.3º de la citada Ley Procesal. Por ello, como la alegación sobre presunción de inocencia no ha sido admitida, ésta que ahora se pretende por infracción de ley carece de toda virtualidad impugnatoria.
Se desestima el motivo.
Al igual que el anterior, tiene su sede en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pero esta vez en relación con el artículo 563 del Código Penal que tipifica el delito de tenencia ilícita de armas.
Se insiste en la nulidad de la diligencia de entrada y registro por la diferencia horaria que consta en el acta y la que verdaderamente se realizó. Para rechazar la pretensión, bástenos remitirnos a lo argumentado en los puntos segundo y tercero sin necesidad de indebidas repeticiones, cupiendo únicamente añadir que este delito de tenencia ilícita de armas tiene la naturaleza de un delito de peligro que se consume con la posesión inmediata o simplemente mediata el arma sin haber obtenido el poseedor la correspondiente licencia ni aquélla estar legalizada, posesión y tenencia ilegal que ha sido perfectamente probada según se refleja en la narración fáctica de la sentencia. Hay que tener en cuenta además que la intención de utilizar las armas es dato independiente y no necesario para este tipo delictivo.
Se rechaza el motivo.
Finalmente se alega que el Tribunal "a quo" infringió la ley por no haber aplicado lo dispuesto en el artículo 565 del Código Penal cuando faculta a los Tribunales a rebajar en un grado las penas señaladas en los artículos anteriores y, en concreto, a la establecida en el artículo 563.
Hay que tener en cuenta que esta atenuación es siempre potestativa del Tribunal juzgador que deberá atenerse para ello a las circunstancias del hecho y a las del culpable cuando unas y otras evidencien la falta de intención de usar las armas con fines ilícitos.
En el caso concreto es claro que la Sala de instancia no pudo apreciar de modo alguno la existencia de esas circunstancias y la menor peligrosidad del autor, pués se trata de un traficante de drogas y, sobre todo, la posesión se refiere a dos pistolas con sus correspondientes cartuchos, todo ello en perfecto estado de funcionamiento. Además, y según se ha dicho al argumentar sobre el primer motivo de quebrantamiento de forma, la propia defensa, en su escrito de calificación, aceptó, aunque fuera alternativamente, la pena de un año que es la mínima establecida en el tipo base y que fué la impuesta en la sentencia.
Se desestima el motivo.
III.
Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del acusado Julián , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha veintidós de abril de mil novecientos noventa y nueve, en causa seguida contra el mismo y otros, por delito de elaboración, tenencia y tráfico de drogas y tenencia ilícita de armas.
Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Gregorio García Ancos , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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