STS, 3 de Mayo de 2001

Al amparo del nº 1 del art. 851 de la L.E.Cr. por quebrantamiento de forma, alega al recurrente que la sentencia que le condena no expresa clara y terminantemente los hechos que se consideran probados y resulta manifiesta contradicción entre ellos.

Bajo este enunciado, se efectúa una amalgama de alegaciones, que podemos agruparlas en dos apartados:

- los que parecen referirse a contradicciones del factum.

- las que afectan a la incongruencia omisiva.

De entre las primeras el único aspecto aducido, detectado en el factum, es "declarar que el dinero intervenido en el registro (pesetas, marcos, francos y florines) no se acredita proviniente del tráfico de drogas; y después considerar al acusado traficante de ellas.

Es obvio que no existe contradicción alguna en manifestar que una persona destina una determinada droga a su distribución a terceros, y de otro lado posee una cantidad de dinero que no esta acreditado provenga del tráfico referido.

Dentro de la incongruencia omisiva, por no incorporar al factum ciertos aspectos, que podrían completarlo; visto que no ataca la sentencia, por la vía del art. 849.2º, que es el único con que permitiría variar el relato histórico de la misma, las alegaciones son inoperantes.

La incongruencia omisiva, supone el no pronunciamiento por parte del Tribunal sobre cuestiones jurídicas oportunamente planteadas.

Extensivamente, podríamos incluir, la omisión de circunstancias fácticas (que se consideren probadas por el Tribunal) y que constituyan la apoyatura de los pronunciamientos jurídicos solicitados.

No esta obligado el Juzgador a hacer referencia a aquellos aspectos innecesarios, para la obtención de las conclusiones jurídicas, que integren el contenido de la "cognitio" judicial, debidamente determinada en las calificaciones definitivas de las partes.

Resulta, pues irrelevante:

1. El no haber hecho constar que el acusado era un esporádico consumidor de droga. La sentencia, en beneficio del reo, y con el exclusivo dato, de su simple afirmación, lo tuvo en consideración en la fundamentación jurídica, para concluir sobre su irrelevancia o nula influencia a la hora de discernir el destino de la droga.

2. La entrega o no en el registro de 22,36 gramos de anfetaminas, por parte del procesado, merecerá una referencia aparte, ya que esta cuestión se reproduce, por vía correcta, en el motivo tercero.

3. Las circunstancias en que se produjo la donación de las anfetaminas por el procesado a María Purificación , en particular la amistad que le unia y la enfermedad padecida por el padre de aquélla, tampoco poseen repercusión jurídica alguna, cuando la sustancia donada, de tener una concentración tóxica media, le hubiera permitido obtener, cerca de 100 dosis. En modo alguno es equiparable la situación de autos a las hipótesis de desesperados estados de crsis abstinenciales, que pueda sufrir un drogadicto, y exijan el apremiante suministro de alguna dosis, para superar la emergencia.

4. El no precisar que el registro se realizó en el domicilio del acusado. Es indudable que en el de ningún otro pudo ser, ya que el único acusado del proceso era él, y él fue el que entregó la droga a la policía, y aceptó su posesión.

5. No concretar el valor de la droga. Cuando se expresa, que la droga "tendría" en el mercado un valor de 700.000 pts., constituye una apreciación fáctica, que necesariamente debe hacer el Tribunal sentenciador, para calcular sobre tal base la multa a imponer.

Dicho Tribunal, con los datos suministrados por la policía, y haciendo uso de las referencias contenidas en las tablas, que sobre precios posibles de la droga en el mercado, remiten los Organismos Oficiales a los Tribunales, ha efectuado una ponderación aproximada, en su calidad de perito de peritos, que resulta inatacable en este trance procesal, dado el cauce casacional elegido.

El motivo impugnatorio no debe prosperar.

Por infracción de Ley al amparo del número primero del art. 849 de la L.E.Cr., en relación al 5.4º de la L.O.P.J., interpone el segundo motivo, al entender infringido el principio de presunción de inocencia, contemplado en el art. 24-2º de la Constitución Española.

Cuando tal pretensión se postula ante el Tribunal de casación, sólo compete a éste, confirmar si ha existido prueba de cargo, aunque sea mínima directa o indiciaria, regularmente incorporada al proceso y practicada, conforme a los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, de la que se pueda inferir razonablemente el tenor de la sentencia dictada.

El Tribunal deberá constatar en la sentencia, el material probatorio de que se ha servido , al objeto de comprobar la existencia de pruebas capaces de desvirtuar el derecho que asiste al procesado a no considerarle culpable.

Lo que no puede hacer el Tribunal de casación, es analizar el valor probatorio, eficacia o capacidad de convicción que las pruebas practicadas en la instancia hayan producido en el ánimo del Tribunal sentenciador. Ello queda reservado a la libre y prudente apreciación de aquel Tribunal (art. 741 L.P.L.), sin que quepa verificar una nueva valoración sustituyendo la realizada con inmediación.

La labor del Tribunal de casación en orden a la comprobación de los elementos constitutivos de la figura penal de que se trate y de la participación del culpable, podrá alcanzar, como límite máximo a la estructura racional de la convicción del juzgador, lo que se realizará a través de la necesaria motivación que toda sentencia debe contener.

El recurrente no estima acreditado, por ausencia total de pruebas, que las sustancias remitidas para análisis al Instituto Toxicológico, sean las mismas que las intervenidas al procesado, en ausencia de cualquier dato identificativo.

Tal afirmación no responde a la realidad. El documento remitido al juzgado que contiene el resultado de los análisis, como todos los referidos a este proceso, además de otros signos identificativos y de control de la propia Administración, llevan la indicación de las Diligencias de Registro General del Juzgado de Valladolid (4.805/98). Por esta sóla circunstancia el argumento decae.

Pero el recurrente pretende llegar a más, y aduce que no se acreditó que las sustancias que le fueron aprehendidas, se destinaran al consumo de terceros y no al autoconsumo.

Olvida, razonando así, que no cabe proyectar la presunción de inocencia sobre intenciones o propósitos del culpable.

El motivo debe rechazarse.

Acudiendo a la vía del art. 849.2º de la L.Enj.Cr., estima cometido error por el juzgador, al incluir como intervenidos 22,36 gramos de anfetaminas, cuando de diversos documentos se desprende otra cosa (acta de aprehensión; relación de muestras realizadas por el juzgado; relación de muestras hecha por el Instituto de Toxicología), sin que tal circunstancia sea contradicha por otras pruebas.

Efectivamente, examinando todos esos documentos, surge la duda de si tal sustancia fue de las intervenidas; y aun siéndolo, a cual de ellas corresponde.

El Ministerio Fiscal al contestar el recurso estima que podría provenir de la adición de las partidas 6 y 17 reseñadas en el folio 265 de las actuaciones.

Mas, aunque así fuera, la duda no puede perjudicar al reo, y si de las deficiencias burocraticas producidas, por la intervención de varios organismos en unas diligencias de investigación, han determinado el nacimiento de dudas razonables acerca de la afirmación fáctica censurada, en cuanto huérfana de la necesaria certeza, no debe tenerse en cuenta en el relato de hechos probados.

El motivo debe admitirse, y en el factum sustituirse, por la expresión de que "no existe certeza si el procesado, como consecuencia del registro, entregó a la comisión del Juzgado 22,36 gramos de anfetaminas, con una riqueza de 37%".

Consecuencia inmediata de ello, es la necesaria modificación del valor de la droga incautada, que debe entenderse prudencialmente reducido a 600.000 pts.

El motivo cuarto lo articula por el cauce del art. 849.1º (infracción de ley) estimando indebidamente aplicado el art. 368 del C.Penal, cuestionando la concurrencia del elemento subjetivo del tipo.

El propósito del culpable, sólo él puede conocerlo, y lo normal es que no lo revele, haciendo uso de su derecho a no declararse culpable (art. 24 C.E.). Tal conclusión debe obtenerla el Tribunal enjuiciador, valorando todo el cúmulo de pruebas y circunstancias concomitantes al hecho, que le permitan obtener esa inferencia.

Desde luego no excluye tal conclusión la afirmación contenida en hechos probados, en la que no se tuvo por acreditado que el dinero intervenido fuera fruto del ilícito tráfico.

La voluntad de transmitir la droga a tercero, venía impuesta como conclusión lógica, de las probanzas y datos con que contó el Tribunal sentenciador de instancia, tozudamente elocuentes, y sobradamente justificativos de la inferencia alcanzada.

Así se contó:

- con la declaración de la testigo María Purificación y el reconocimiento del procesado de haberle entregado una importante cantidad de anfetaminas para su consumo. El Tribunal razonó, cómo el procesado sabía de sobra, lo que le entregada.

- la gran cantidad de droga incautada, que excede, con mucho, de lo que la jurisprudencia de esta Sala entiende como razonable acopio para el consumo.

- el carácter esporádico de dicho consumo, manifestado por el procesado.

- la diversidad de sustancias encautadas, así como la distribución dentro de la casa de aquél.

- el importante valor o precio abribuido a las mismas no justificado por ingresos excepcionales del procesado, etc, etc.

El motivo debe rechazarse.

El procesado, valiéndose del mismo cauce casacional (art. 849.1º) estima indebidamente aplicado el nº 3 del art. 369 del C.Penal, por entender que las drogas incautadas no alcanzan los límites exigidos para calificar la cantidad de droga como de notoria importancia.

Constituye doctrina invariablemente observada por esta Sala de casación, que en todo lo relativo a sustancias consistentes en anfetaminas, barbitúricos y demás psicotrópicos, el subtipo agravado de la notoria importancia comienza a aplicarse, a partir de las 200 dosis tóxicas (v.g. SS. 17-5-94, R.J. 1994, 3926; 4624; 2-6-95, R.J. 1995, 4524; 20-5-97, R.J. 1997, 4259; 25-3-98, R.J. 1998, 3280; 16-2-99, R.J. 1999, 1172, etc. etc.).

Hemos de distinguir y dejar claro que la dosis tóxica no tiene porqué coincidir con la dosis posológica.

Esta última la integra cada una de las unidades de consumo que es la forma como aparecen en el mercado: grageas, pastillas, cápsulas, comprimidos, ampollas inyectales, etc.

Sin embargo, por dosis tóxica, se entiende aquella que por contener unos porcentajes determinados, en principios activos, es susceptible de afectar negativamente al cuerpo humano. Nunca deben computarse los adulterantes a no ser que potencien o intensifiquen los efectos perjudiciales para el organismo.

La dosis tóxica, en las enfataminas en general, lo viene estableciendo esta Sala, entre 30 y 100 miligramos de principio activo o sustancia base (Veánse SS. de 16-2-99, R.J. 1999, 1.172 y 20-7-99, R.J. 1999, 6477. etc. por citar alguna).

La doctrina de esta Sala, ha seguido perfilando en las abundantes drogas de "diseño" que van afluyendo al mercando, el grado de toxicidad exigido, para merecer la calificación de dosis tóxicas.

Así con respecto a la sustancia conocida como M.D.A. (droga del amor), ha considerado dosis tóxica a las que contienen entre 40-150 miligramos de principio activo (metilendioximetanfetamina) SS. 16-4-y 9-6 de 1997, R.J. 1997, 2988 y 4669; 8-11- 99, R.J. 1999, 8703 etc.

Otras sentencias refiriéndose tanto a la droga que acabamos de mencionar, como al M.D.M.A (éxtasis), ADAM, XTC y otras drogas de diseño, la señalan, bien entre 40-150 o bien entre 50 y 150 milígramos..

Generalizando y fijando estas últimas cifras para las sustancias del bloque anfetamínico, entre ellas el M.D.E.A., se han pronunciado, entre otras, la SS. 1-6-94, R.J. 1994, 4509; 27-9-94, R.J. 1995, 1415; 2-6-95, R.J. 1995, 4524.

Resulta igualmente interesante hacer referencia, como criterios útiles, proclamados por esta Sala, a la hora de determinar la cuantía de notoria importancia los siguientes:

1. Exclusión o reducción de aquélla parte de la droga intervenida al traficante conumidor, que razonablemente podía destinar al propio consumo (SS. 17-10-95, R.J. 1995, 6969; 25-11-96, R.J. 1996, 8.539; 5-12-96, R.J. 1996, 8837; 12-4-97, R.J. 1997, 2806, etc).

2. No contabilización de la droga no sometida a análisis, por desconocerse el porcentaje de principio activo (SS. 18-10-95, R.J. 1995, 7556; 20-4-96, R.J. 1996, 2993, etc.). El criterio es razonable, toda vez, que vistos los mecanismos modernos utilizados en la detección de la sustancia tóxica, ésta podría arrojar resultado positivo y contener cantidades ínfimas de sustancia. En este sentido la primera de las sentencias mencionadas, no apreció la notoria importancia en 4 Kg. 944 gramos de producto anfetamínico por carecer de análisis.

3. No faltan resoluciones de esta Sala, (por todas S. 29-5-99, R.J. 1999, 5267) que por irregularidades en los análisis de la droga, no ha sido computada a los efectos de la notoria importancia.

Tomando en consideración las puntualizaciones realizadas, todavía esta Sala no ha alcanzado las concreciones deseables, desde el punto de vista de la seguridad jurídica (quizás contraproducentes, en orden a la particularización valorativa del caso concreto), que permitan solucionar ciertos supuestos que la argucia de los traficantes emplea para librarse del riguroso peso de la ley penal.

Han quedado resueltos los casos en que las dosis posológicas, no llegan al límite mínimo de las dosis tóxicas.

En este caso el consumidor necesita mas de una unidad posológica, para obtener el efecto deseado.

Para calcular el principio activo de todas las unidades, se procede dividiendo la suma del total detectado por el mínimo de la dosis tóxica (30 miligramos de principio activo), al objeto de comprobar las que podrían obtenerse con la sustancia tenida en consideración.

No se han resuelto los casos en que las unidades posológicas, por contener tal alta concentración de principio activo (v.g. 150 o 200 miligramos), permiten la subdivisión o partición (dosis reconvertibles) de modo que cada una de las porciones obtenidas deba merecer el calificativo de dosis tóxica.

Tampoco existen pronunciamientos tajantes y uniformes, que brinden la solución de las hipótesis, que intervenida la sustancia en bruto, a partir de la cual deben elaborarse las pastillas o dosis consumibles, precisen cómo deben calcularse las dosis tóxicas posibles.

Existen sentencias que dividen, tanto por la cantidad mínima, como la máxima el total de principio activo, reputando notoria importancia si de una y otra forma rebasan las doscientas dosis (S. 23-10-91, R.J. 1991, 7354).

Pasando al examen del caso sometido a la consideración de la Sala, de las distintas sustancias intervenidas, sólo podrían tomarse en consideración:

1).- 27 cápsulas de M.D.M.A. de 93 mg. cada una. Total 2.511 mg.

2).- 180 gr. de M.D.M.A., con porcentaje de principio activo 16,7%. Total 30.000 milígramos.

3).- 3 comprimidos de anfetaminas con 65 mg. cada uno de sustancia base.

Había que rechazar, por las razones expuestas en nuestra fundamentación los 22,36 gr. de anfetaminas, y la exigua cantidad de anfetamina 294 miligramos con riqueza de 9,75, por no alcanzar a una dosis tóxica; y la donada a María Purificación , por ausencia de análisis. Los fundamentos de la sentencia recurrida, de los tres conceptos mencionados, sólo toma en consideración los dos primeros, con 32.511 mg. de principio activo.

Asimismo acepta y concede que por el consumo esporádico del procesado se detraiga una cantidad, sin precisar, la cuantía.

Esta Sala haciendo uso del prudente arbitrio estima razonable, y favorable al reo, entender que pudiera dedicar al propio consumo la cantidad que excede de 30.000 miligramos de sustancia activa, esto es, habría que detraer las 27 dosis de M.D.M.A. y las tres dosis de anfetaminas (30 dosis, en total, como acopio para el autoconsumo).

El problema se plantea con la cantidad restante. Si se divide por el límite mínimo de la toxicidad declarada del M.D.M.A (40 o 50 mg.), las dosis obtenibles excederían, con creces, de las doscientas; si se divide por el límite máximo (150 mg) no superarian las 200 dosis, alcanzando exactamente esa cantidad, o no alcanzándola, si pensamos que en el proceso de elaboración, necesariamente existe pérdida de sustancia. El Tribunal de instancia dividió por la cifra media (100 miligramos) y estimó la notoria importancia.

La Sala todavia no ha alcanzado una conclusión definitiva; en particular, no ha aplicado la dosis de 110 o 120 miligramos, que la experiencia clínica o de laboratorio podrían sugerir como porcentaje medio en el mercado.

Hasta tanto no se alcancen mayores precisiones interpretativas, y hallándonos ante un concepto normativo, librado a la determinación judicial, que puede originar margenes de inseguridad jurídica, la Sala opta, en esta línea indeterminada entre la aplicación o inaplicación de la cualificativa, por la postura mas beneficiosa para el reo.

El motivo debe prosperar, declarando inaplicable la agravatoria del art. 389-3º C.P. e imponiendo, dada la importancia de la droga aprehendida (art. 66-1º C.P.) la pena de 4 años y 6 meses de prisión. Las costas del recurso se declaran de oficio (art. 901 L.E.Cr.).

III.

Se admiten y dan por reproducidos los antecedentes que se contienen en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valladolid con fecha cinco de Noviembre de mil novecientos noventa y nueve.

Se dan por reproducidos los hechos probados, salvo en lo atinente a la expresión "22,36 gramos, con una riqueza del 37%", que deberá ser sustituída por la expresión: "no existe certeza, si el procesado, como consecuencia del registro, entregó a la comisión del Juzgado 22,36 grms. de anfetaminas, con una riqueza de 37%".

En el apartado del valor de la droga debe sustituirse la cifra de 700.000 pts., por la de "600.000 pts".

UNICO.- Por las razones expuestas en la anterior sentencia, no procede la aplicación del subtipo agravado del art. 369-3º del Código Penal, debiendo sancionarse los hechos con arreglo al tipo básico, del art. 368 del mismo cuerpo legal, reduciéndose la pena privativa de libertad y manteniendo la multa impuesta, que se halla dentro de los límites "del tanto al triplo", señalados por el precepto.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Imanol , como autor responsable de un delito contra la salud pública, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES de prisión, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En lo demás se confirman los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida, en cuanto no resulten afectados por lo resuelto en ésta.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.