STS, 9 de Mayo de 2001

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Liria incoó Procedimiento Abreviado núm. 54/98 por delito contra la salud pública contra Bruno y Francisco , y una vez concluso lo remitió a la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia que con fecha 6 de julio de 1999 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Sobre las 23,35 horas fuerzas de la Guardia Civil del puesto de Benaguacil avistaron el vehículo Fiat Tempra N-....-NK del que tenían confidencias anónimas acerca de que sus ocupantes se dedicaban al tráfico de sustancias estupefacientes, por lo que procederían a detenerlo y a registrar a los ocupantes se encontraron encima de Francisco , ya circunstanciado y sin antecedetens penales, 9 papelinas de una sustancia que analizada resultó ser cocaína, que tenía en una bolsita que ocultaba entre el cuerpo y el pantalón y en una "mariconera" de su propiedad otras 25 papelinas de la misma sutancia y en el interior del vehículo y en dos cajitas propiedad del conductor del mismo, Bruno , ya circunstanciado y sin antecedentes penales, 13 y 24 papelinas de la misma sustancia, ascendiendo en total la sustancia ocupada a Francisco 17,76 gramos con una pureza del 44,8 por ciento y la ocupada a Bruno 12,89 con un pureza del 47,4 por ciento.

A Bruno se le ocuparon un teléfono móvil Motorola Star Tac, 12.000 pesetas en una billete de 5.000 otro de 2.000, cinco de 1.000 y una moneda de plata de 2.000 y a Francisco un teléfono Alcatel. Ambos son consumidores de cocaína."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS:Que debemos condenar y condenamos a los acusados Bruno y Francisco como criminalmente responsables en concepto de autores de un delito de CONTRA LA SALUD PÚBLICA, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de drogadicción a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE 500.000 ptas con 25 días de responsabilidad personal en caso de impago.

Se acuerda el comiso de la droga y dinero intervenido al que se dará legal destino.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos a los acusados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa siempre que no se les hubiere aplicado a otra.

Se declara la insolvencia de los acusados aprobando el auto que a tal fin dictó el instructor el día 3 de mayo de 1999.

Contra la presente resolución se podrá interponer recurso de casación en el término de los cinco días siguientes contados a partir de la última notificación."

Notificada en forma la Sentencia a todas las partes personadas se preparó por la representación legal de los acusados Bruno y Francisco , recurso de casación por infracción de Ley, quebrantamiento de forma e infracción de precepto constitucional, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representacion legal de los acusados Bruno y Francisco , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Recurso de casación por vulneración de preceptos constitucionales, artículo 5.4 de la LOPJ, infracción de los artículos 17 1 y 2 y 24. 2 de la C.E., en cuanto a la nulidad de la prueba sobre la posesión de la cocaína por que el registro fue consecuencia de una privación de libertad ilegítimamente practicada.

2. - Recurso de casación por vulneración de preceptos constitucionales, artículo 5.4 de la L.O.P.J. por haberse vulnerado principios y derechos fundamentales regulados en el artículo 24 de la C.E., principalmente el principio de presunción de inocencia, por no existir en la causa actividad probatoria legalmente practicada, suficiente y de cargo, tanto en lo que afecta a la supuesta preordenación de la sustancia aprehendida a la venta, como a que el dinero intervenido procede de la venta de la droga.

3. - Recurso de casación por infracción de Ley del número primero del artículo 849 de la L.E.Crim., por aplicación indebida del art. 368 primera especificación, del C. Penal de 1995.

4. - Recurso de casación por infracción de Ley del núm. primero del artículo 849 de la L.E.Crim. por aplicación indebida de los artículos 127 y 374 del C. Penal de 1995.

5. - Recurso de casación por infracción de Ley del num. segundo del art. 849 de la L.E.Crim., por existir error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, designando a tenor de lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 855 de la L.E.Crim., como documento auténtico de la totalidad de las actuaciones y ello dado que " a contrario sensu" entendemos que no existe ningún documento que acredite que por parte de mis representados se incurriera en la comisión de tipo penal alguno.

6. - Recurso de casación por quebrantamiento de forma del núm primero del art. 851 de la L.E.Crim., en la sentencia no se expresa clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados; existe manifiesta contradicción entre ellos; y, por considerar que en la misma se consignan como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo.

7. - Recurso de casación por quebrantamiento de forma del núm. tercero del art. 851 de la L.E.Crim., por incongruencia omisiva al no resolver la sentencia todos los puntos que han sido objeto de la defensa.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto solicitó la inadmisión de todos los motivos del mismo y, para el supuesto de admisión, impugnó todos, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Por escrito de fecha 19 de mayo de 2000 la Procuradora de los Tribunales Doña Mercedes Albi Murcia comunica a la Sala el fallecimiento de su representado Francisco , al que se acompaña certificación del Registro Civil de Valencia acreditativa del fallecimiento, a los efectos procedentes.

Por Providencia de esta Sala de fecha 30 de mayo de 2000 se libra oficio a la Audiencia Provincial de procedencia con remisión a la misma del rollo y la causa así como copia del anterior escrito y certificación del Registro Civil a fin de que se proceda a la extinción de la responsabilidad penal del reo y ordenándose la devolución de las actuaciones a esta Sala a fin de continuar con la tramitación del recurso de casación.

Hecho el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 26 de abril de 2.001.

Por razones sistemáticas, procederemos al estudio de los motivos sexto y séptimo, formalizados por quebrantamiento de forma, ambos con apoyatura legal en el art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin mayores especificaciones. Por el primero, se reprocha la falta de expresión, clara y terminante, en los hechos probados, sobre la base de que no se hace constar ni la fecha de la detención ni la localidad en donde se procede a la misma. Es evidente tal carencia, y la Sala sentenciadora debió ser más cuidadosa en la redacción del "factum", no teniendo, sin embargo, alcance casacional, por tratarse de una mera omisión, no productora de indefensión alguna, ya que en el escrito de acusación del Ministerio fiscal consta la fecha (28 de agosto de 1998) y la localidad (Plaza de Bous de Benaguacil); ni, por otro lado, la expresión "ocultaba" -referida al coimputado Francisco - entre el cuerpo y el pantalón, sean predeterminantes del fallo, como es evidente. Ni existe tampoco incongruencia omisiva alguna, al haber resuelto la Sentencia los puntos jurídicos planteados por la defensa, cuyo motivo, por cierto, se encuentra huérfano de todo desarrollo argumental. Procede, en consecuencia, la desestimación de ambos motivos.

El primer motivo de contenido casacional, formalizado al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia la infracción de los arts. 17, 19 y 24 de la Constitución española, en cuanto persigue la nulidad de la prueba sobre la posesión (preordenada al tráfico) de la sustancia estupefaciente cocaína, alegando que el registro fue consecuencia de una privación de libertad ilegítimamente practicada.

Plantean los recurrentes que el registro del automóvil en que viajaban, Fiat Tempra N-....-NK , fue interceptado por agentes de la Guardia Civil, encontrándose en poder de Francisco , ocupante, 9 papelinas de cocaína escondidas entre sus ropas, y otras 25 en un bolso masculino que portaba, y a Bruno , conductor del turismo, en el interior del vehículo, dentro de dos cajitas, 13 y 24 papelinas con igual sustancia, con el resultado analítico que obra en el "factum", sin que se exponga el valor en el mercado ilícito. Tal registro se efectuó por los agentes citados como consecuencia de "confidencias anónimas", acerca de que sus ocupantes se dedicaban al tráfico de sustancias estupefacientes.

No cuestionan los recurrentes que tal actuación policial sea ilegítima; al contrario, señala el autor del recurso que "no (se) plantea si las fuerzas del orden público, en este caso la Guardia civil, en el ejercicio de sus funciones debe o no investigar una llamada anónima, que deben hacerlo, tampoco planteamos si entre los medios de que dispone la Guardia Civil para la averiguación y lucha contra el delito está la detención de un vehículo y su posterior registro y detención y cacheo de sus ocupantes, y si no lo planteamos es porque es igualmente evidente que sí debe hacerlo", pero, en cambio, lo que cuestiona es que no se hubiese verificado ninguna actuación policial previa menos agresiva con los derechos fundamentales, como vigilancias o constatación de modos o medios de vida de los sospechosos por la confidencia.

Desde esta perspectiva, el motivo tiene que ser desestimado. Toda información que se facilite a los agentes policiales sobre la comisión de un delito, debe ser contrastada por éstos, actuando sobre la base de los principios de proporcionalidad y necesidad. La intervención policial practicada está amparada en el art. 11.1 f) y g) de la Ley Orgánica 2/1986, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y en art. 19.2 de la LO 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana. Por otro lado, la jurisprudencia de esta Sala ha mantenido la legalidad de la actuación policial en casos de cacheos personales y registros de automóviles en supuestos en que la noticia criminis se produjo a través de una confidencia.

Como dice la Sentencia de 20 de febrero de 1998, el problema de los cacheos, identificaciones, retenciones y privaciones transitorias de la libertad para deambular, ha sido de siempre seriamente controvertido porque se enfrentan el derecho fundamental a la libertad de un lado, y el derecho a la seguridad, a la investigación criminal y a la detención de los presuntos autores de hechos delictivos, de otro. Quizás haya de ser, como siempre, «la justicia de la proporcionalidad» lo que clarificará en cada supuesto de caso concreto la exacta medida. El Tribunal Constitucional ha indicado que el derecho a la libertad y a la libre deambulación por el territorio español no se ven afectados por las diligencias de cacheo e identificación pues aunque éstas comporten inevitablemente molestias, su realización y consecuente inmovilización del ciudadano, o ciudadana, durante el tiempo imprescindible para su práctica, supone para el afectado un sometimiento legítimo a las normas de la Policía (Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de noviembre y 18 de abril de 1997, 4 de febrero de 1994).

Los miembros de las Fuerzas de Seguridad tienen el derecho y la obligación de defender la seguridad y el orden, persiguiendo el delito en todas sus manifestaciones. Es su misión acudir allí donde se detecte la existencia de aquél, procediendo siempre, bajo su responsabilidad en caso de extralimitaciones inadmisibles, con racional cautela y también con racional espíritu investigador.

Por su parte, la Sentencia de esta Sala de 31 de marzo de 2000, ha declarado que la diligencia de cacheo personal no supone necesariamente una violación de derechos fundamentales siempre que la actuación policial cuente con amparo legal, esté racionalmente justificada y se mantenga en los límites de la proporcionalidad (Sentencias de 23 de diciembre de 1996 y 6 de octubre de 1999). El amparo legal se encuentra en el artículo 19.2 de la LO 1/1992 de 21 de febrero, que autoriza su realización por la Policía Judicial en su función de averiguación y descubrimiento de los delitos. La proporcionalidad como eje definidor de lo permisible exige guardar el justo equilibrio entre lo que se quiere investigar y el perjuicio o menoscabo que puede ocasionarse a la persona. La justificación racional por su parte supone la proscripción de toda arbitrariedad en la realización de la medida, que ha de apoyarse en fundadas sospechas o en indicios racionales y suficientes que fundamente su adopción.

Tales exigencias se cumplen en este caso. Dicha resolución justifica el cacheo por informaciones confidenciales en las que se descubrió droga. Cuestión distinta del apoyo legal, justificación racional y proporcionalidad del cacheo policial, que son parámetros que delimitan su inicial legitimidad, es la relativa al modo de practicarse con posible afectación o lesión de determinados derechos fundamentales:

El cacheo no vulnera el derecho a la libertad ni el derecho a circular libremente, porque la inmovilización momentánea del ciudadano durante el tiempo imprescindible para su práctica constituye un sometimiento legítimo desde la perspectiva constitucional a las normas de policía (Sentencia de 6 de octubre de 1999) si cumple las exigencias de racionalidad y proporcionalidad ya examinadas antes. No equivale el cacheo a una detención y por ello las exigencias previstas en la Ley para ésta no pueden ser extendidas a aquella diligencia (Sentencias de 2 de febrero, 1 de marzo y 27 de septiembre de 1996; 29 de septiembre de 1997; 11 de diciembre de 1998). En consecuencia no procede exigir en el cacheo presencia de letrado y demás garantías inherentes a la detención, por las siguientes razones: a) por tener que cumplir siempre una finalidad preventiva de seguridad para los Agentes de la Autoridad y para el propio detenido, que por la propia exigencia de inmediatez hace imposible su vigencia; b) porque la presencia de Letrado no supone un «plus» de garantía, dado que se trata de una actuación objetiva sólo tendente a asegurar que los derechos constitucionales del detenido sean respetados, no sufra coacción o trato incompatible con la dignidad de la persona, y tenga el debido asesoramiento técnico sobre la conducta a observar en los interrogatorios; y no cabe entender que el sometimiento al cacheo imponga una forma de autoincriminación, siendo comparable a estos efectos al test de alcoholemia, sobre el que existe abundante jurisprudencia. El derecho a la integridad física no está afectado por el cacheo. La mínima intervención corporal que el cacheo supone excluye toda idea de riesgo para la integridad física del interesado. En cuanto al derecho a la intimidad, queda preservado si se cumplen tres condiciones: que el cacheo se realice por alguien del mismo sexo (vid. Sentencia 23 febrero 1994); que según la intensidad y alcance corporal del cacheo se haga en sitio reservado; y que se eviten posturas o situaciones degradantes o humillantes. En este mismo sentido, la Sentencia de 6 de octubre de 1999, declara que este tipo de diligencias de cacheo personal y control de efectos, incluido, en su caso el automóvil, no determinan necesariamente violación de los derechos fundamentales, siempre que la actuación policial esté racionalmente justificada, cuente con amparo legal y se mantenga en los límites de la proporcionalidad (Sentencia, entre otras, 1066/1996, de 23 de diciembre).

Y con relación a las confidencias, denunciadas por los recurrentes, la Sentencia de 17 de junio de 1999, permite tal actuación policial al obtener la noticia por confidencias, que deben ser inmediatamente investigadas (dice la misma que "estos condicionantes se cumplieron en cuanto se trataba de una persona sobre la que la Guardia Civil había obtenido confidencias de que se dedicaba al tráfico de sustancias estupefacientes"), o la de 9 de abril de 1999, que lo basa en el nerviosismo del investigado ("impropio de una simple diligencia de identificación"), llegando a afirmar que «los funcionarios policiales, por razones profesionales, tienen, o deben tener, una especial capacidad para detectar la presencia de presuntos delincuentes a la hora de actuar en su importante función preventiva de la delincuencia» (STS de 2 de febrero de 1996, citada, por otra, la STS de 27 de abril de 1994 llega a declarar que «si existe un sospechoso y no se comprueban las causas de esta sospecha, quienes faltarían a su obligación investigadora, por omisión, serían los agentes de la autoridad»). Mantienen igualmente sospechas delictivas mediante confidencias, las Sentencias de esta Sala de 14 de septiembre de 2000 ("personas no identificadas"), 5 de febrero de 2000 (la policía "tenía aviso"), 19 de mayo de 2000 ("informaciones procedentes de distintas fuentes", sin mayores precisiones) y 1 de diciembre de 2000 ("noticias a través de confidente", si bien individualizado éste).

Por las razones expuestas, se desestima el motivo.

El segundo y tercer motivo pueden analizarse conjuntamente; el primero se formaliza por la vía casacional del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, alegando como infringido el derecho fundamental a la presunción de inocencia, reprochando el autor del recurso que no existe en la causa actividad probatoria legalmente practicada, suficiente y de cargo para llegar a la conclusión que la droga se transportaba con posesión preordenada la tráfico, ni que el dinero intervenido procede de la venta de la misma, y el segundo por el cauce del "error iuris" del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el mismo sentido.

Los indicios plurales de donde se infiere el destino ulterior de la droga intervenida para la finalidad de tráfico, lo son la cantidad aprehendida de cocaína (12.89 gramos a Francisco -34 papelinas- y 17.76 gramos a Bruno -37 papelinas-); la distribución en múltiples papelinas dispuestas para el tráfico, agrupadas en diferentes opciones y compartimentos, la posesión de tal cantidad fuera del domicilio, como sería lo lógico en caso de posesión para autoconsumo, la situación económica de los recurrentes, destacada por ellos mismos, manifestando carecer de medios de vida o ser éstos muy precarios, indicios todos ellos que están reforzados, como acertadamente pone de manifiesto el Ministerio fiscal, por la relación de nombres y cantidades que se hacen constar al folio 14 de las actuaciones (en número de 19 nombres con cantidades al lado (15.000, 10.000, 3.000, 5.000, etc.) que pueden ser observadas por esta Sala conforme autoriza el art. 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Todos estos indicios son en definitiva plurales y racionales para llegar a la conclusión que obtiene la Sala de instancia, y que queda por tanto, al pasar este control, fuera de otro juicio valorativo por este Tribunal Casacional.

El cuarto motivo, por infracción de ley, del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la aplicación indebida de los arts. 127 y 374 del Código penal de 1995, en tanto reprocha el comiso del dinero intervenido por no hacerse constar en el "factum" que tales cantidades (12.000 pesetas en metálico y una moneda de plata de 2.000 pesetas) procedan de la venta de sustancias estupefacientes. El motivo tiene que ser estimado, en tanto que no se refleja tan importante procedencia, como debió consignarse por la Sala sentenciadora, para proceder al comiso. Y la cuestión tiene trascendencia práctica -en contra del parecer en este caso del Ministerio fiscal-, toda vez que la multa impuesta, en cantidad de 500.000 pesetas, no tiene reflejo tampoco en los hechos probados, a pesar de haberlo solicitado la acusación pública, ya que ésta tiene relación con el "valor de la droga objeto del delito" (art. 368 del Código penal), ni se contempla tampoco por la Sala sentenciadora en el cuarto de sus fundamentos jurídicos, que solamente individualiza la pena privativa de libertad en la mínima de tres años, sin referirse a la pena de multa. Por consiguiente, en segunda Sentencia deberá suprimirse ésta, así como el comiso decretado.

El quinto motivo, formalizado la amparo de lo dispuesto en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ("error facti"), debe desestimarse sin mayores argumentaciones, ya que no se designa documento alguno, sino "la totalidad de las actuaciones", lo que es absolutamente improcedente.

Estimándose parcialmente este recurso, deben declararse de oficio las costas procesales.

III.