STS, 7 de Mayo de 2001

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Cartagena incoó P.A. nº 56/96 contra Leonor , Carolina y otro, por Delito Contra la Salud Pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Murcia que, con fecha dieciocho de mayo de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Del 20 al 22 de noviembre de 1.995, miembros del grupo de estupefacientes de la Policía Judicial de Cartagena, montaron un dispositivo de vigilancia en la c/ DIRECCION000 , NUM000 de Cartagena donde vivían las acusadas, en su NUM001 piso, Carolina y Leonor , detectando que el también acusado Ignacio permanecía en la calle con el fin de captar compradores de droga para dirigirlos a la vivienda de las acusadas, quienes procedían a la venta, detectando hasta un total de siete operaciones de venta de heroína y cocaína, incluso subiendo en una ocasión el acusado directamente a comprar la droga que le encargó una persona que viajaba en un vehículo Peugeot.- Practicada diligencia de entrada y registro el 23 de noviembre de 1.995 en la referida vivienda se encontró una riñonera con 19 bolsas de plástico con un polvo blando que era cocaína, 101.270 pesetas en metálico, 2 comprimidos de forma circular, 16 pastillas blancas, un envoltorio de plástico blanco que contenía otra pequeña cantidad de heroína. En el dormitorio de Leonor se encontraron dos bolígrafos Parker Lacaplus con el precio puesto (17.5000 ptas. cada uno) y un estuche conteniendo pluma y bolígrafo con etiqueta de precio de 45.000 ptas. siguiéndose diligencia aparte.- Las sustancias intervenidas en el registro y las intervenidas a los compradores de las acusadas se remitieron al laboratorio de Sanidad, para su pesaje y análisis y el Instituto Anatómico Forense de Cartagena, resultando una vez analizadas y determinada su pureza: 0'45 gr. de heroína con una pureza entre el 54'84% y el 44'69%, 4'10 gr. de cocaína con pureza entre el 65'55% y 80% y dos comprimidos de clorazepán de 50 miligramos (transilium) y dos de flunxitrazepan de 2 miligramos (Rohimnol)." (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Carolina , Leonor y Ignacio como autores responsables de un delito contra la salud pública sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a l apena a cada uno de ellos de dos años y seis meses de prisión menor y multa de un millón de pesetas con sesenta días de arresto sustitutorio caso de impago, a las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.- Fórmese pieza de responsabilidad civil. Para el cumplimiento de la pena personal que se impone en esta resolución, le abonamos la totalidad del tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa; y firme que sea esta sentencia, comuníquese la causa al Ministerio Fiscal y al Registro Central de Penados." (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Leonor y Carolina , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

RECURSO DE Leonor

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Cr., con vulneración del art. 24 de la C.E. y 6.3 d) de la Convención de Roma de 4 de noviembre de 1.950 y 14-3 e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1.966, en relación con el art. 344 C. Penal.

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849-2º de la L.E.Cr. Error en la apreciación de la prueba.

Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851-1º de la L.E.Cr., vulnerándose los arts. 6.3 d) de la Convención de Roma de 4 de noviembre de 1.950 y 14-3 e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1.966. Contradicción en los hechos probados.

Por quebrantamiento de forma de al amparo del art. 851-3º de la L.E.Cr., con vulneración del art. 24 de la C.E.

RECURSO DE Carolina

Por infracción de Ley, conforme lo prevenido en el art. 849-1 y concordantes de la L.E.Cr., entendiendo como precepto penal vulnerado el art. 344 del Código Penal.

Por quebrantamiento de forma al haberse negado la práctica de prueba de dos testigos.

Por vulneración de preceptos constitucionales conforme a la prevenido en el art. 5-4º de la L.O.P.J., señalando como preceptos constitucionales vulnerados los arts. 24 y concordantes de la Constitución, en cuanto al principio de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 24 de abril de 2.001.

Las exigencias de una adecuada sistemática casacional imponen alterar el orden en el que los Motivos han de ser analizados. De ahí que proceda el examen prioritario de los que, enumerados como tercero y cuarto, contienen sendas denuncias de quebranto formal.

Por la vía del art. 851-1º de la L.E.Cr. se censura como quebrantamiento de forma la vulneración de "los arts. 6-3 d) d la Convención de Roma de 4 de noviembre de 1.950 (Protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales) y 14-3 e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1.966".

En realidad lo que se denuncia es el vicio de contradicción aunque el desarrollo del Motivo evidencia una estructura impugnativa poco acorde con las directrices jurisprudenciales que definen tal vicio sentencial en tanto que, según quien recurre, la contradicción se asienta "en los hechos declarados probados, ya que, sin existir prueba de cargo alguna, se infiere del hecho de vivir en la vivienda la tenencia preordenada al tráfico de sustancias estupefacientes", pues, a su juicio, "no encuentra apoyo ninguno la expresión «quienes procedían a su venta», referida a nuestra patrocinada y a la otra coprocesada que se encuentra en el relato de hechos probados, por cuanto nadie en ningún momento ha declarado haber visto vender sustancias prohibidas a las mismas y no existe ninguna otra prueba de cargo en que basar la condena, por tanto, existe contradicción de los hechos probados y debe ser estimado el recurso".

Frente a tan hiperbólico enunciado y peculiar composición del Motivo sólo procede su descalificación y rechazo puesto que -de acuerdo con reiteradísima praxis de este Tribunal- es necesario que la contradicción sea absoluta y manifiesta en el más amplio sentido gramatical, lo que viene a significar jurídicamente que no solo sea ostensible sino también insubsanable e incompatible con la integridad del relato histórico. Al mismo tiempo, debe tener su origen en pasajes distintos de la relación fáctica y ser completa, afectando la incompatibilidad a los hechos y a sus circunstancias y, por ende, a la calificación jurídica en sus diversas manifestaciones. En todo caso debe ser sustancial y tener efecto causal sobre la subsunción jurídica que pueda realizarse de los hechos cuestionados por lo que no es suficiente cualquier contradicción accesoria o irrelevante a los efectos de configurar el fallo de la sentencia. Por ultimo, las expresiones contradictorias deben tener carácter esencial y ser imprescindibles a la resultancia probatoria de tal forma que su supresión propiciare la incomprensión o la falta de claridad de aquéllas.

En su consecuencia, dado que el Motivo pretende que el "factum" contiene contradicción porque la sentencia infiere del solo hecho de vivir en el domicilio donde se halló droga la dedicación de la recurrente al tráfico, y la sentencia no infiere cuanto el recurrente censura y no hay en el art. 851-3º causa casacional que traduzca lo que quien recurre plantea, el anunciado rechazo se ratifica.

Igual suerte adversa para las pretensiones recurrentes corre el apartado que, con idéntico amparo procesal, denuncia "vulneración del art. 24 C.E.", ya que, según los términos literales del extracto, "no se resuelven en la sentencia todos los puntos planteados por la defensa, en cuanto a los cinco documentos aportados en el acto de la vista a los que no se hace la menor referencia en la resolución impugnada".

Ante tal planteamiento no son necesarias demasiadas consideraciones para justificar su desestimación en razón de que el Motivo parece desconocer -no obstante la cita jurisprudencial que contiene- que la incongruencia omisiva o "fallo corto" se refiere exclusivamente a la irresolución o ausencia de supuesta jurisdiccional a cuestiones jurídicas formal y oportunamente formuladas, más no a peticiones probatorias o a valoraciones de aportes de tal naturaleza.

El segundo de los Motivos, toma el cauce del art. 849-2º de la L.E.Cr. para denunciar error en la apreciación de la prueba. A tal efecto se citan cinco documentos de los cuales, los enumerados como tercero, cuarto y quinto de los aportados en el acto de la vista, demostrarían la suficiencia de recursos de la condenada, el segundo la destrucción de la casa en donde vivía la misma, motivo por el cual tuvo que mudarse a la casa de la c/ DIRECCION000 nº NUM000 , y el documento primero la condición de drogadicto del hijo de la acusada.

Entiende el autor del Recurso que "ninguno de estos extremos han sido contradichos por las pruebas obrantes en autos, antes bien, han sido corroborados todos y cada uno de ellos por las declaraciones que, en el acto de la vista, fueron realizadas por los funcionarios policiales llamados a declarar como testigos por el Ministerio Público, por lo que habiendo declarado su patrocinado que las sustancias que le fueron intervenidas lo eran para su hijo drogadicto (fº. 61), es claro que, conforme a reiterada doctrina de este Tribunal, dicha conducta es absolutamente atípica por lo que o hay base alguna para fundar una sentencia condenatoria."

En realidad ninguno de los alegatos reseñados especifica los datos contenidos en los hechos probados que fueran erróneos, inciertos o no acordes con la realidad, sirviendo únicamente para fundar una invocación genérica a la equivocación del Tribunal al resolver la condena a la acusada. Por otra parte, los documentos que se señalan como acreditativos de ese universal error, aún cuando tengan la condición de tales a efectos casacionales del art. 849-2º de la L.E.Cr., carecen de capacidad para demostrar la denunciada equivocación del juzgador, pues, además de no citarse particulares de los mismos que demuestren concretamente el error denunciado, aún cuando superan dicho obstáculo formal, no por ello tendrían la pretendida virtualidad rectificadora, ya que, además de que el Tribunal tuvo a su disposición otro bagaje probatorio en el que fundar sólidamente la narración fáctica de la combatida, el documento que acredita el cambio de domicilio de la condenada resulta ineficaz a los fines pretendidos por afectar a un extremo irrelevante para la conducta enjuiciada, los documentos referidos a la buena posición económica de aquélla tienen igual condición, pues nada demuestran respecto a su no intervención en el tráfico ilícito de la que es acusada, máxime cuando no se hace referencia en pasaje fáctico o consideración valorativa alguna a la insuficiencia de ingresos económicos o a su complementación con lo obtenido por la venta de droga y, por último, el documento que el Motivo alega para demostrar que la droga hallada en el domicilio de la recurrente pertenecía a su hijo, es un parte del Insalud, difícilmente legible, referido al hijo Julián . Las casillas sobre el tratamiento, pruebas clínicas e hipótesis diagnóstica no están debidamente cumplimientadas. La fecha del documento 4-3-97, esto es un año y medio tras la incoación del procedimiento. Tampoco se propone cláusula modificativa del "factum", ni se citan sus particulares. Si a ello se añade que, aunque pudiera darse crédito a la drogadicción del hijo de la acusada, obviamente ello no permite deducir sin más que la droga ocupada en la casa fuera de su hijo y para su consumo dada la pluralidad de instrumentos probatorios que inciden sobre el tráfico y venta de heroína y cocaína llevados a cabo en la referida vivienda a compradores ajenos a la familia que al ocupaba.

Por todo ello, el Motivo se rechaza.

El primero de los Motivos se acoge al nº 1 del art. 849 de la L.E.Cr. a fin de denunciar vulneración del Principio de Presunción de Inocencia consagrado en el art. 24 de la C.E.

Se afirma en el Recurso que no existe prueba de cargo incriminatoria alguna contra la acusada. De los hechos probados no se desprende autoría en hecho delictivo alguno por lo que la resolución recurrida viola el referido principio constitucional.

El desarrollo del Motivo evidencia su orfandad argumental, la cual no puede ser suplida con citas jurisprudenciales sobre tan socorrido principio ni con consideraciones referidas a la ausencia de utensilios normalmente utilizadas en la preparación y dosificación de la droga. En realidad -como afirma el Fiscal- a las razones que impulsan a la Sala de instancia a establecer la prueba de cargo -fundamento jurídico primero, segundo y tercero- el Motivo se limita a contestar que nadie vio vender droga a la condenada ahora recurrente y que en el registro no se ocuparon efectos ni instrumentos para dosificar la droga para su venta, olvidando que así no se tacha de absurda la deducción de la sentencia en cuanto a la prueba de cargo, la cual acreditó que en casa de la recurrente se hallaron por medio del registro efectuado, 19 bolsas de cocaína y que la defensa de la acusada no ha conseguido demostrar que la droga era del hijo de su patrocinada. Por tanto, al existir prueba de cargo válidamente obtenida, plenariamente contrastada, motivada su valoración y descartada la irracionalidad de la inferencia judicial, carece de justificación hablar de vulneración de la Presunción de Inocencia, lo que conduce inexorablemente al rechazo del Motivo.

RECURSO DE Carolina

También en este caso debemos modificar el orden en el que los Motivos han de ser examinados, dado que el segundo, a través del art. 850-1º de la L.E.Cr., denuncia quebrantamiento de forma "al haberse negado la práctica de prueba de dos testigos, dada la transcendencia y la importancia del testimonio de los mismos".

Ya que en el presente caso ambos testigos habrían sido propuestos en tiempo y forma y declarado pertinente su testimonio, conviene formular una serie de consideraciones en torno al Derecho a al prueba y a las incidencias habidas en el procedimiento para decidir acerca del fundamento de la denuncia.

Ante la transcendencia constitucional que alcanza un tema en otros tiempos reducido a planteamientos y soluciones estrictamente formalistas, es conveniente reseñar los parámetros definidores del derecho a la Tutela Judicial efectiva -en el que se incluye a estos efectos también el Derecho a la prueba y el Principio de Proscripción de la Indefensión- como obligada referencia del supuesto concreto sometido a consideración.

Según reitera una ya consolidada jurisprudencia, el precepto procesal que encauza el apartado recurrente que ahora se analiza ha encontrado un nuevo y más profundo sentido interpretativo al contemplarse desde la perspectiva de las garantías fundamentales del derecho a un juicio justo consagradas en nuestra Constitución (art. 24.2 derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa), y en los textos internacionales suscritos por España e incorporados a nuestro ordenamiento jurídico por vía de ratificación: art. 6.3 d) del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1.950 y 14.3 e) del Pacto de Derechos civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1.966. Conforme a estas normas entre las garantías esenciales de un juicio justo toda persona acusada de un hecho delictivo tiene derecho a valerse de toda clase de pruebas de descargo y a contradecir las de cargo, por lo que el motivo de casación contemplado en el nº 1º del art. 850 de la L.E.Criminal adquiere una destacada relevancia como medio de asegurar el respeto a estas garantías esenciales con rango constitucional.

La doctrina jurisprudencial ha comprendido dentro de este motivo, tanto los supuestos de inadmisión de un medio probatorio, como los de denegación de la suspensión del juicio ante la falta de práctica de la prueba anteriormente admitida, al tiempo que ha prefijado para la estimación de los motivos relativos a la denegación de prueba el cumplimiento de cuatro requisitos formales:

1. ) que la diligencia probatoria que no haya podido celebrarse por la denegación de la suspensión del juicio, hubiese sido solicitada por la parte recurrente en tiempo y forma, lo que, en el caso de tratarse de testigos -como sucede en el supuesto actual-, debe concretarse en su proposición "nominatim" en el escrito de calificación provisional, con designación de los apellidos y circunstancias personales;

2. ), que tal prueba hubiese sido declarada pertinente por el Tribunal y, en consecuencia, programada procesalmente;

3. ) que ante la decisión de no suspensión se hubiese dejado constancia formal de la protesta, en momento procesal oportuno, con el adecuado reflejo en el acta;

4. ) que tratándose de testigos, la parte recurrente haya solicitado la consignación, siquiera sea de modo sucinto, de los extremos del interrogatorio que se proponía formular al testigo inasistente, con el fin de poder valorar la relevancia de su testimonio

   Por otra parte, dicha doctrina jurisprudencial exige, además de los requisitos formales, unos requisitos de fondo necesarios para que prospere este motivo del recurso, los cuales podemos concretar en que la prueba denegada (y a ello equivale la denegación de la suspensión del juicio oral ante la inasistencia de uno o varios testigos):

1. ) sea necesaria, en el doble sentido de su relevancia y su no redundancia,

2. ) sea posible, en el sentido de que deben agotarse razonablemente las posibilidades de traer al testigo a presencia del Tribunal y

3. ) su falta de realización ocasione indefensión a la parte que formuló el recurso y propuso como propia la prueba. En la práctica, como señala la Sentencia de esta Sala de 29 de enero de 1.993 "habrá que evaluar cada caso teniendo en cuenta el resto del material probatorio de que se dispuso y la incidencia que la prueba denegada tuviese en la formación de la convicción del órgano decisor para configurar la resolución definitiva del proceso".

   Por último, como ha señalado el T.C. en un gran número de ocasiones, "el art. 24 de la Constitución, según pone de manifiesto su propio tenor literal, consagra el derecho de los ciudadanos a obtener la tutela de los órganos jurisdiccionales del Estado, que el precepto referido llama tutela judicial efectiva de jueces y magistrados, pero que en definitiva se concreta en el derecho de que para el sostenimiento de los legítimos intereses se abra y sustancie un proceso, y un proceso en el que se cumplan y observen las garantías que el propio precepto enumeró. Este derecho, al debido proceso legal, no atribuye, el derecho a obtener la satisfacción de la pretensión sustantiva o de fondo que en el proceso se deduce y tampoco comprende un derecho a que en el proceso se observen todos los trámites (incidentes, recursos, etc.) que el litigante desea, ya que lo que la Constitución garantiza a todos los ciudadanos es el proceso y las garantías procesales constitucionalizadas", máxime cuando también está en juego el Derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

   Por otra parte, cabe afirmar que, no se produce la vulneración del derecho fundamental cuando la prueba es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final, cuando por las demás pruebas existentes sobre los mismos hechos, el punto concreto de que se trata se halla sobradamente acreditado, es decir, porque la omisión del medio propuesto en ningún caso podría tener influencia en el contenido del fallo.

   En el presente supuesto, es cierto que la defensa de la recurrente protestó por la incomparecencia, pidió la suspensión y formuló pliego de preguntas, para que, ratificándose en sus declaraciones del atestado, los testigos incomparecidos dijeran que no era la recurrente la persona que describían en aquél atestado. Más la aplicación de los precitados baremos interpretativos del alcance y contenido del Derecho de Defensa en el ámbito del de la Tutela Judicial efectiva conduce a la desestimación de los alegatos recurrentes y ello porque todos los antecedentes incorporados a la causa - y no sólo los reflejados en el Recurso- permiten calificar de correcta la actuación judicial impugnada.

   Como expresa la sentencia (Fdtº. I) la suspensión pedida por la incomparecencia de testigos, tras siete anteriores suspensiones, no era precisa por existir prueba bastante. Ya que, prescindiendo de los compradores no comparecidos, las declaraciones de los cuatro policías intervinientes, testigos directos en cuanto a lo que percibieron y de referencia respecto de las manifestaciones testificales en el atestado de los compradores incomparecidos, Sergio y Antonio , constituían prueba para evitar una octava suspensión ya que aunque los meritados testigos no hubieran ratificado sus declaraciones del atestado, tal retractación no hubiere supuesto el menor cambio en la convicción del Tribunal como se desprende de lo razonado en la misma.

   Existió, por tanto, razonamiento fundado del órgano "a quo" para responder a un proposición probatoria que en este caso no era necesaria porque, en todo caso, contaba el Tribunal ya con el testimonio de los policías que intervinieron en la vigilancia y ocupación de la droga y con uno de los testigos compradores de ésta. Por tanto, procede ratificar el anunciado fracaso del Motivo.

El tercero de los apartados recurrentes se ampara en el art. 5-4º de la L.O.P.J. para denunciar vulneración del Principio de Presunción de Inocencia y el Derecho a la Tutela Judicial efectiva consagrados en el art. 24 de la C.E.

Analizado ya en el fundamento jurídico precedente de esta resolución el Derecho a la Tutela Judicial efectiva y la ausencia de su vulneración en este proceso, toca ahora examinar si la invocada infracción del Principio de Presunción de Inocencia se ha producido.

La objetiva realidad de las actuaciones -contempladas en su integridad a virtud de tales invocaciones consitucionales- permite rechazar la censura referida sin necesidad de rememorar detalladamente el ámbito y funcionalidad de la mencionada presunción y si solamente recordar que a su amparo es rechazable cualquier fomulación impugnativa que -como la del precitado recurso- efectúe una revaloración fragmentaria de la prueba, además de invasiva de las facultades excluyentes y exclusivas del órgano judicial de instancia.

Una vez que la combatida ofrece fiel y global reflejo de su proceso evaluador reseñando como prueba de cargo los testimonios de los Policías NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 que declararon en el Plenario, ratificando sus anteriores manifestaciones del atestado, en el que se incluye el registro practicado en casa de la recurrente y se da cuenta de la observación anterior a las operaciones de venta, del hallazgo de droga en el citado domicilio y las manifestaciones de los compradores, no cabe sino afirmar la suficiencia incriminatoria de tal acervo probatorio y el rechazo del alegato recurrente destinado esencialmente a descalificar el valor acreditativo del atestado policial con consciente omisión del resto de las acreditaciones probatorias referidas.

El primero de los Motivos, a través del art. 849-1º de la L.E.Cr. denuncia infracción por aplicación indebida del art. 344 del C. Penal de 1.973.

Mantiene el Motivo que la narración del "factum" en el que se dice que "la acusada (ahora recurrente) procedía a vender droga (heroína y cocaína) a los compradores (captados por el acusado Ignacio )..." no describe el tipo.

Tan insostenible afirmación no necesita de envite dialéctico alguno salvo el de añadir que -inalterada dicha narración fáctica ante el fracaso de los Motivos que podrían provocar su rectificación- resulta incuestionable incluso desde una perspectiva técnica de mínimos ya que es obvio que la venta de las citadas drogas supone favorecer el consumo ilegal. De ahí el rechazo del Motivo.

III.