STS 2347/2001, 12 de Diciembre de 2001

El acusado Felix , mayor de edad y sin antecedentes penales, tras las elecciones locales celebradas el 26 de marzo de 1991, ostentaba en mayo de 1992, la condición de DIRECCION000 del Excmo. Ayuntamiento de Melilla, Corporación Local -en aquél entonces- integrada por un total de 25 Concejales.

El día 15 de mayo de 1992, 13 Concejales de la Corporación Municipal suscribieron moción de censura contra el hoy acusado. Entre los firmantes de la moción se encontraba la Concejal Irene , la cual el mismo día se ausentó por motivos laborales de la ciudad de Melilla emprendiendo viaje de estudios con un grupo de alumnos a diversos lugares de la Península, teniendo previsto su regreso a Melilla el día 21 del mismo mes de mayo. Esta circunstancia fué conocida por Felix A lo largo de la mañana del 18 de mayo el acusado consultó con diversos Concejales de su grupo político la posibilidad de convocar una sesión extraordinaria urgente para la celebración ese mismo día de la moción de censura. Sobre las once de la mañana pidió asesoramiento al Letrado Alfredo Meca Pajarón el cual le respondió en sentido afirmativo siempre que pidiera informe al Secretario del Ayuntamiento. A las 11.30 horas el acusado en unión de otros miembros de su partido político dió una rueda informativa en donde dijo: "...Quiero anunciar que definitivamente, o al menos en principio, el Pleno para la moción de censura será el día 3 de junio..".

Más tarde en la sede del Ayuntamiento de Melilla mantuvo una reunión con su grupo político en donde se decidió presentar escrito suscrito por 10 Concejales, -(cuyo contenido literal se dá aquí por reproducido al obrar en el folio 24 de autos)-, solicitando "la convocatoria urgente de un Pleno, para el día de hoy, por estimar que la ciudad no debe continuar en el clima de tensión que actualmente vive, ni un momento más".

Durante la reunión a lo largo de la tarde se comentó la ausencia de la ciudad de la Concejal Irene y el consiguiente fracaso de la moción de censura de ser debatida ese día dada la imposibilidad de asistencia a la misma de la referida Concejal.

Sobre las 18 horas el acusado dictó Decreto que textualmente dice: "Interesada por diez Sres. Concejales la convocatoria de un Pleno extraordinario y urgente al amparo del art. 59 del Reglamento Orgánico de este Excmo. Ayuntamiento, a celebrar en el día de hoy, por el presente vengo a convocar sesión extraordinaria y urgente del Pleno de esta Excma. Corporación Municipal para el día de la fecha, 18 del actual, a las 23 horas, formalizando para la misma el siguiente orden del día: Punto Unico.- Moción suscrita por los Sres. Concejales del P.S.O.E y del PNEM proponiendo la pérdida de la confianza política en el actual Alcaldía de Melilla y proponiendo la persona de D. Eloy , Concejal del Grupo Socialista para ocupar el cargo de DIRECCION000 ". Acto seguido se procedió a confeccionar las citaciones de los Concejales al Pleno Extraordinario. En hora no determinada Agentes de la Policía Local procedieron a cumplimentar las citaciones desplazándose a los domicilios de los Concejales de la oposición convocantes de la moción de censura, con el siguiente resultado:

Cuatro Concejales de la oposición, entre ellos Irene , no fueron localizados en sus domicilios, intentando los agentes de la Policía Local su citación en la sede su Partido Político, sin que nadie se hiciera cargo de las mismas. Otros dos Concejales tampoco fueron localizados en sus domicilios y al intentarse hacer la citación en la persona de sus esposas éstas se negaron. Dos Concejales recibieron la citación personalmente a las 20.40 y 20.50 horas, los restantes cinco Concejales fueron citados entre las 20.30 y las 21 horas bien en la persona de sus esposas, en tres casos, bien, en la empleada de hogar, bien, en tercera persona.

Por su parte las citaciones de los 12 Concejales del grupo político censurado fueron debidamente cumplimentadas, no constando la persona que efectuó la notificación, ni el lugar ni la hora en que se produjo.

A las 20 horas del día de autos el Secretario General del Ayuntamiento emitió informe -(que por obrar en autos a los folios 31 y 32 se da aquí por reproducido)- en donde tras analizar las exigencias de la normativa vigente indica que: "Su convocatoria debe hacerse mediante la forma de Pleno Extraordinario con ese único punto del orden del día. Convocada esta reunión con carácter extraordinario y urgente antes de entrar a conocer el punto del orden del día, deberá ser declarada de urgencia por acuerdo favorable de la mayoría de los miembros. El DIRECCION000 al convocar sesión urgente habrá tenido en cuenta las razones o circunstancias que justifiquen la urgencia, pero en todo caso, el primer punto a tratar será el pronunciamiento sobre la misma. En definitiva, el informante estima que la moción de censura presentada reúne todos y cada uno de los requisitos legales establecidos".

A las 23 horas del día 18 de mayo comenzó en el Salón de Sesiones del Palacio Municipal la Sesión Extraordinaria y Urgente del Pleno, presidida por el DIRECCION000 , hoy acusado, a la cual asistieron los once Concejales de su grupo político, más el portavoz del grupo de la oposición que figuraba como candidato en la moción de censura. Al inicio de la misma este último con carácter previo manifestó que "el Pleno es manifiestamente ilegal por presunto delito de prevaricación y que las acciones legales están iniciadas, haciendo entrega al Sr. Presidente de copia del escrito que obra en poder de los órganos competentes". Por el DIRECCION000 se manifiesta "que el Pleno se ha convocado en virtud del art. 197 de la L.R.E.G., y artículo 64 del R.O.M.". El portavoz de la oposición tras reiterar lo dicho abandonó el Salón de sesiones.

El Secretario del Ayuntamiento preguntó si las citaciones de los Concejales se hubiesen hecho en forma, respondiéndose que sí, no pudiendo comprobar tal extremo personalmente por la premura con que se desarrollaba el acto (folio 410 de autos).

Acto seguido se dió comienzo al Pleno, en donde tras la lectura del escrito de moción de censura y el informe emitido por el Secretario General, el portavoz del grupo del Gobierno expresó las razones que justificaban la urgencia de la celebración del pleno, en concreto dijo: "Que esta misma mañana el grupo de Gobierno, se reunió con el Sr. Presidente urgentemente y le expusieron estas razones ya dichas y las que va a decir: De la opinión de la gente de la calle; de la lectura de los medios informativos e incluso de noticias que les llegaban por colegir en un estado de crispación; que pese a lo precoz en el tiempo, indicaba una escalada imprevisible de reacciones no deseadas, e incluso de alteraciones de orden público que podían convertir nuestra ciudad en triste protagonista de hechos que luego seríamos todos los primeros en lamentar". Finalizada la intervención del responsable del Grupo de Gobierno, se sometió a votación el trámite de urgencia, siendo aprobado por doce votos a favor y ninguno en contra. Acto seguido el DIRECCION000 , hoy acusado, expuso los argumentos jurídicos que consideró oportunos sobre la alegación efectuada por el portavoz de la oposición, pasándose a continuación a la votación de la moción de censura que fué derrotada por doce votos en contra y ninguno a favor, -(por obrar en autos folios 33 a 40, se da por reproducida en su integridad el Acta de la Sesión Plenaria).

Entre los días 16, 18 de mayo de 1992 y próximos anteriores los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado no registraron ni apreciaron la existencia en la ciudad de Melilla de estados de crispación civil, ni actividad de grupos incontrolados, desenvolviéndose la actividad ciudadana con total normalidad-, (se dan por reproducidos los informes emitidos por la Dirección General de Policía y Guardia Civil, obrantes a los folios 417 y 419 de autos).

El 21 de mayo de 1992, tuvo entrada en el Ayuntamiento escrito del Concejal Miguel , en el cual se pregunta al DIRECCION000 por qué no se le comunicó la convocatoria del Pleno, por qué no se puso en conocimiento del Secretario General la falta de su convocatoria, en que hora se realizó la convocatoria, que gestiones hizo la Policía Local para su citación. Contestando el DIRECCION000 que no se le pudo hacer entrega de la convocatoria del Pleno del pasado día 18 pues los Policías Locales no pudieron hallarle en el domicilio señalado por Vd. a efectos de notificaciones, intentándolo en la Sede del PSOE, pero se negaron a recoger la citación. Yo mismo no tenía conocimiento exacto de que alguna convocatoria no había llegado a manos del interesado. Sabía que se habían hecho las diligencias propias de entrega pero desconocía el resultado. Quiero resaltarle que en alguna ocasión, otras convocatorias no han sido entregadas por estar ausente el interesado y ello no ha incidido para nada como es lógico en la celebración de la sesión. (Por obrar a los folios 405 y 406 de autos se dan por reproducidos ambos escritos).

A las 23 horas del día 18 de mayo de 1992 los representantes de los Grupos Municipales PSOE y ONM formularon ante la Dirección General de Policía denuncia contra el Sr. Felix por un presunto delito de prevaricación por convocar una Moción de Censura sorpresivamente de suerte tal que fué imposible la localización de los firmantes de la Moción (folios 1 y 1 vuelto de autos). Por Auto de 19 de mayo de 1992, del Juzgado de Instrucción nº 1 de esta ciudad se incoaron diligencias previas contra el Sr. Felix por un presunto delito de prevaricación. El 15 de junio de 1992 se dictó auto acordando el sobreseimiento provisional.

En mayo de 1992 diez Concejales que suscribieron la moción de censura interpusieron recurso Contencioso- Administrativo contra los Acuerdos del Pleno extraordinario Urgente del Ayuntamiento de Melilla de fecha 18 de mayo de 1992. Dicho recurso fué tramitado ante la Sala de Málaga del T.S.J. de Andalucía con el número 1024/92. En dicho procedimiento intervino como Letrado el Sr. D.Adolfo Meca Pajarón. El 2 de noviembre de 1992, la Sala de lo Contencioso- Administrativo del T.S.J. de Andalucía (sede en Málaga) dictó sentencia desestimatoria del recurso interpuesto por entender que no hubo vulneración del art. 23 nº 1 de la Constitución Española en la Convocatoria del Pleno Extraordinario Urgente de 18 de mayo de 1992. Interpuesto recurso de casación contra la referida sentencia, la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo dictó Sentencia el 21 de marzo de 1995, estimando el recurso interpuesto, revocando la sentencia dictada y declarando la plena nulidad del Pleno Extraordinario urgente celebrado el día 18 de mayo de 1992, así como del acuerdo adoptado en el mismo por el que fué desestimada la moción de censura, por vulnerar el derecho fundamental de los recurrentes reconocido en el art. 23 de la Constitución Española, -(por obrar en autos, a los folios 82 y 87 y 54 a 62, se da por reproducido el texto literal de ambas sentencias).

Por la administración del Estado se interpuso recurso Contencioso-Administrativo contra el Ayuntamiento de Melilla en impugnación del acuerdo denegatorio de la moción de censura de 18 de mayo de 1992. El 11 de diciembre de 1993 se dictó sentencia por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S.J. de Andalucía (sede en Málaga) desestimatoria del recurso promovido.

Con fecha 10 de abril de 1997 se presentó ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de esta ciudad escrito solicitando el levantamiento del archivo provisional, proponiendo la admisión y práctica de nuevas pruebas. Dado traslado del escrito presentado al acusado, se dictó Auto el 9 de mayo de 1997 acordando la reapertura del procedimiento y práctica de las pruebas pedidas. El referido Auto fué notificado al representante legal del acusado el día 13 de mayo de 1997.

2. - La Audiencia de instancia dictó la siguiente parte dispositiva:

   FALLAMOS: Que desestimando como desestimamos la prescripción del delito de prevaricación definido en el artículo 358 del Código Penal (Texto Refundido de 1973), invocada por la representación del imputado. Debemos condenar y condenamos a Felix , como autor criminalmente responsable de un delito de prevaricación previsto y penado en el art. 358 del Código Penal (Texto refundido de 1973), sin concurrencia de la responsabilidad criminal, a la pena de inhabilitación especial para cargo público por el tiempo de 6 años y 1 día, y abono de las costas causadas incluidas las de la acusación particular.

   El Magistrado D.Javier Izquierdo del Fraile vota y emite Voto particular que obra en autos y que contiene el siguiente FALLO: "Que debemos absolver y absolvemos del delito de prevaricación de que venía acusado Felix declarando de oficio las costas causadas por tal imputación".

3. - Notificada dicha sentencia a las partes se interpuso recurso de casación por INFRACCION DE LEY y POR QUEBRANTAMIENTO DE FORMA, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación de Felix , basó su recurso de casación en los siguientes motivos:

Por infracción de ley, en base al art. 849.2º de la L.E.Criminal, por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que acreditan la equivocación del juzgador sin estar contradicho por otras pruebas.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, por aplicación indebida del art. 358.1º del anterior Código Penal.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, por estimarse que la sentencia recurrida no ha observado el principio de presunción de inocencia, consagrado como derecho fundamental en el art. 24.2 de la Constitución Española, infringiendo en su consecuencia el expresado derecho fundamental.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, por infracción de precepto constitucional por vulneración del art. 25.1 de la Constitución Española.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, por aplicación indebida del art. 14 del Código Penal.

Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 de la L.E.Criminal, al resultar manifiesta contradicción en el relato de hechos probados de la resolución recurrida.

Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 de la L.E.Criminal, al no haberse resuelto en la sentencia todos los puntos que han sido objeto de la defensa.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal y D. Luis Miguel (como parte recurrida), del recurso interpuesto, que ambos impugnan en su totalidad, la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el oportuno señalamiento, se celebró la Vista prevenida el día 28 de noviembre del presente año, fecha en que tuvo lugar. Se mantuvo el recurso por el letrado recurrente D.Juan Ramón Montero Estevez por Felix , conforme a su escrito de formalización pasando a informar.

Por el letrado D.José Carlos Aguilera Escobar, por el recurrido Luis Miguel , se impugnó el recurso formulado pasando a informar.

Por el Ministerio Fiscal se impugnó igualmente el recurso informando.

La sentencia impugnada condena al recurrente como autor de un delito de prevaricación, cometido con ocasión del ejercicio de su cargo de DIRECCION000 del Ayuntamiento de Melilla. El recurso interpuesto se articula en siete motivos, que se resolverán sistemáticamente comenzando por los que alegan quebrantamiento de forma.

El sexto motivo de recurso se formula al amparo del art 851 1º de la Lecrim, por supuesta contradicción en el relato fáctico. Alega el recurrente que esa contradicción existe al pretender la sentencia que el informe de la Dirección General de la Policía y Guardia Civil contradice lo expresado por el Portavoz del Grupo de Gobierno en el primer hecho probado, cuando a juicio del recurrente el referido informe no contradice sino que confirma lo expresado por dicho portavoz.

Como recuerda la reciente Sentencia de 8 de mayo del presente año (núm. 776/2001) una reiterada doctrina de esta Sala estima necesario para que se produzca el vicio "in iudicando" de contradicción en los hechos probados, que concurran los siguientes requisitos: a) que se trate de una contradicción interna, es decir entre fundamentos fácticos, tanto si se han incluido correctamente entre los hechos probados como si se trata de complementos fácticos integrados en los fundamentos jurídicos; b) que se trate de una contradicción en sentido propio, es decir gramatical, de modo que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconciliable y antitético, y no de una mera contradicción ideológica o conceptual; c) que sea insubsanable, es decir que no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato y d) que sea esencial, en el sentido de que afecte a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la mutua exclusión de los elementos contradictorios, origine un vacío fáctico que determine la falta de idoneidad del relato para servir de soporte a la calificación jurídica debatida (Sentencia, entre otras, de 13 de abril de 1998 ).

Es claro que en el caso actual no concurren dichos requisitos pues la cuestión suscitada es puramente valorativa: si el informe policial confirma o no lo expuesto por el Portavoz del Grupo de Gobierno sobre la crispación en la ciudad exige una valoración, razonadamente realizada por el Tribunal y que puede ser discutida, pero en ningún caso cabe apreciar que en el seno del relato fáctico el Tribunal sentenciador incurra en contradicciones entre sus propias afirmaciones. Por el contrario el relato es perfectamente claro y congruente, por lo que el quebrantamiento formal denunciado carece de fundamento.

El séptimo motivo de recurso, también por quebrantamiento de forma, alega incongruencia omisiva, al amparo del art 851 3º de la Lecrim, por estimar que el Tribunal sentenciador no ha respondido a la cuestión suscitada por la defensa tanto en fase de instrucción como en el plenario de que los testigos de la acusación deberían ser también imputados como cómplices, inductores o cooperadores necesarios del delito enjuiciado.

Como señala la Sentencia de 12 de junio de 2000, núm. 1025/2000, la llamada "incongruencia omisiva" o "fallo corto" constituye un "vicio in iudicando" que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal del deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte -integrado en el de tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada (Sentencias del Tribunal Constitucional 192/87, de 23 de junio, 8/1998, de 22 de enero y 108/1990, de 7 de junio, entre otras, y de esta Sala Segunda de 2 de noviembre de 1990, 19 de octubre de 1992 y 3 de octubre de 1997, entre otras muchas).

La doctrina jurisprudencial estima que son condiciones necesarias para la casación de una sentencia por la apreciación de este "vicio in iudicando", las siguientes:

1) que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho;

2) que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno;

3) que se trate efectivamente de pretensiones y no de meros argumentos o alegaciones que apoyen una pretensión;

4) que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible este último únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución (S.T.S. 771/1996, de 5 de febrero, 263/96, de 25 de marzo o 893/97, de 20 de junio).

En el caso actual es claro que no concurren los referidos requisitos. En efecto examinadas las conclusiones provisionales formuladas por la parte recurrente, que es donde se articulan las pretensiones que deben ser resueltas por el Tribunal, conclusiones que fueron elevadas a definitivas en el acto del juicio oral, es fácil apreciar que en ellas no consta en absoluto ninguna petición de que se tenga por formulada acusación contra otras personas distintas del imputado y acusado, petición para la que además carecía de legitimación el recurrente, pues personada su representación exclusivamente en calidad de defensa no podía ejercitar la acusación contra otras personas no imputadas. Si dicha pretensión no figura en la calificación definitiva, no cabe hablar de incongruencia omisiva por el hecho de que el Tribunal no resuelva expresamente una pretensión que en realidad no se ha planteado formalmente.

Pasando al análisis de los motivos casacionales fundados en supuestas infracciones constitucionales, debemos comenzar por el tercer motivo que alega vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Estima el recurrente que no existe prueba suficiente de que conociese la ausencia de una de las concejales cuando convocó con urgencia la reunión del Pleno para la misma noche.

La invocación del derecho a la presunción de inocencia supone en trance casacional la comprobación de que en la causa exista prueba de signo incriminatorio o de cargo que pueda razonablemente ser calificada como suficiente, pero sin posibilidad de proceder en este recurso extraordinario a un nuevo análisis crítico de la prueba practicada, lo que incumbe privativamente al Tribunal propiamente sentenciador o de instancia en virtud de lo dispuesto en los artículos 117.3 de la Constitución y 741 de la L.E.Cr.; y así lo recuerda una copiosa doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional (SS., entre muchas, 217/1989, de 21 de diciembre, 82/1992, de 28 de mayo, y 323/1993, de 8 de noviembre y 36/1996, de 12 de marzo) y de esta misma Sala (SS.TS., también entre varias, 2851/1992, de 31 de diciembre, 721/1994, de 6 de abril, 922/1994, de 7 de mayo, y 1038/1994, de 20 de mayo, 61/1995, de 28 de enero, 833/1995, de 3 de julio, y 276/1996, de 2 de abril).

En el caso actual el Tribunal sentenciador dispuso de una prueba de cargo sobreabundante para obtener la convicción de que el acusado conocía la imposibilidad de asistencia al Pleno de una de las concejales de la oposición si se convocaba para la misma noche, y fué precisamente esa la razón de la urgencia de la convocatoria, frustrando deliberadamente la voluntad mayoritaria de los representantes de Melilla. Consta la declaración en el juicio oral del testigo Felipe , que es manifiestamente expresiva, afirmando que sabe que se convocó el Pleno por el acusado a partir del cierre del aeropuerto de Melilla, para asegurarse de la imposibilidad de retorno de la Concejal que se había ausentado a la península en viaje de estudios con sus alumnos. Esta declaración es ratificada por la testigo Sra Daniela , también en el acto del juicio oral. Asimismo se dió lectura en el juicio a la declaración del testigo Pedro Antonio , dada su imposibilidad de comparecencia, que confirmó ese mismo extremo.

En definitiva, con independencia de otras pruebas que indiciariamente permiten llegar a la misma conclusión, el Tribunal sentenciador dispuso de prueba directa suficiente sobre este extremo controvertido, y la valoró razonablemente. No cabe apreciar, en consecuencia, vulneración alguna del citado derecho fundamental.

El cuarto motivo alega vulneración del art 25 1º de la Constitución por estimar el recurrente que se infringe el principio "non bis in idem" al sancionar penalmente unos hechos que ya habían sido sancionados por la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

El recurso carece manifiestamente de fundamento pues la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1995 a la que se refiere el recurrente, no le impuso personalmente sanción alguna sino que se limitó a anular el acto administrativo impugnado por no ser conforme con el ordenamiento jurídico. Es claro que esta anulación se deriva precisamente de la ilegalidad de la acción del recurrente pero no impide la sanción penal del comportamiento ilícito del acusado, como autor del delito de prevaricación ahora enjuiciado, pues la Sala de lo Contencioso no se pronunció sobre las responsabilidades personales del recurrente por haber adoptado el referido acuerdo ilegal.

El primer motivo del recurso, por error de hecho en la valoración probatoria al amparo de art 849 2º de la Lecrim se fundamenta como base documental en la solicitud de convocatoria del Pleno, el informe del Secretario, el acta de la sesión, una certificación del Secretario de la Asamblea, y la documentación referida a los intentos de citación de los concejales de la oposición.

El error valorativo que autoriza este motivo casacional exige la concurrencia de ciertos requisitos reiteradamente señalados por esta Sala: a) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas; b) Que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. Esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; c) Sin que el dato que el documento acredite se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba. Y ello porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la L.E.Criminal; d) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo (Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998; 21 de enero y 13 de febrero de 2001, entre otras).

En el caso actual es claro que no concurren los referidos requisitos. En efecto ninguno de los documentos citados evidencia el error de algún elemento fáctico de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. No se cita por la parte recurrente ningún pasaje del relato fáctico que esté en contradicción flagrante con lo que los documentos pueden acreditar por sí mismos, sino que en realidad lo que pretende es interpretar nuevamente dichos documentos para apoyar sus tesis. El Tribunal sentenciador dispuso además, como ya se ha expresado, de una abundante prueba testifical sobre los mismos extremos, por lo que el motivo debe necesariamente perecer.

El segundo motivo de casación alega infracción de ley por aplicación indebida del art 358 1º del Código Penal. Estima el recurrente que la conducta descrita en el relato fáctico no encaja en el delito de prevaricación objeto de condena pues no concurre en la actuación del acusado la malévola intención de torcimiento del derecho que es propia de este tipo delictivo, además de no existir perjuicio efectivo para los intereses del ciudadano o de la causa pública.

Como señala la Sentencia de 21 de diciembre de 1999, dictada en el denominado caso Guillermo , el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación y que son esencialmente tres: 1º) Servicio prioritario a los intereses generales. 2º) Sometimiento pleno a la Ley y al Derecho. 3º) Absoluta objetividad en el cumplimiento de sus fines (art. 103 C.E).

De modo más específico la sanción de la prevaricación garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, pero únicamente frente a ilegalidades severas y dolosas, para respetar coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal.

La conducta típica consiste ( art. 404 del Código Penal 1995 y 358 1º del CP 73 ) en dictar una resolución arbitraria en un asunto administrativo, a sabiendas de su injusticia. Como señala la Sentencia núm. 674/98, de 9 de junio, "el delito de prevaricación no trata de sustituir a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en su labor genérica de control del sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al Derecho, sino de sancionar supuestos-límites en los que la posición de superioridad que proporciona el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la Autoridad o Funcionario, perjudicando al ciudadano afectado (o a los intereses generales de la Administración Pública) en un injustificado ejercicio de abuso de poder. No es la mera ilegalidad sino la arbitrariedad, lo que se sanciona..".

De modo más sintético señala la Sentencia de 15 de octubre de 1999 (núm. 2/99, de Causas Especiales), que "la prevaricación consiste en el abuso de la posición que el Derecho otorga al Juez o funcionario, con evidente quebranto de sus deberes constitucionales".

El nuevo Código Penal ha venido, en consecuencia, a clarificar el tipo objetivo del delito, no innovando sino recogiendo lo que ya expresaba la doctrina jurisprudencial, al calificar como "arbitrarias" las resoluciones que integran el delito de prevaricación, es decir como actos contrarios a la Justicia, la razón y las leyes, dictados sólo por la voluntad o el capricho. Esta ausencia de fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor, y la manifiesta contradicción con la Justicia, son los elementos que caracterizan al acto arbitrario (Sentencias 61/1998, de 27 de enero, 487/1998, de 6 de abril o 674/1998 de 9 de junio).

La injusticia o arbitrariedad a que se refiere la resolución puede verse concretada en la absoluta falta de competencia del acusado, en la inobservancia de las más elementales normas del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, de modo que ésta implique un torcimiento del derecho, o una contradicción con el Ordenamiento jurídico, de tal manera patente y grosera, que pueda ser apreciada por cualquiera, no bastando la mera ilegalidad que puede ser producto de una interpretación errónea, equivocada o discutible, como tantas veces ocurre en el mundo del Derecho (Sentencias Sala 2ª Tribunal Supremo de 20 de abril de 1.995, o 1 de abril de 1996 entre otras).

Pues bien, en el caso actual nos encontramos claramente ante la tercera de dichas modalidades ya que es el propio contenido sustancial de la resolución el que constituye un torcimiento del derecho, o una contradicción con el Ordenamiento jurídico de tal manera patente y grosera que puede ser apreciada por cualquiera. En efecto es claro que el recurrente adoptó una resolución injusta para evitar el normal desarrollo o funcionamiento ordinario de un órgano representativo, impidiendo la efectividad de una moción de censura apoyada mayoritariamente, y defraudando con ello el principio democrático propio de nuestro Estado de Derecho.

Para ello, abusando manifiestamente de su poder de convocatoria, y actuando de un modo arbitrario, es decir caprichoso e infundado, decidió celebrar el Pleno en que debía decidirse una cuestión de tanta relevancia política y social para la ciudad de Melilla, la misma noche de la convocatoria, a sabiendas de la imposibilidad de asistencia de una de las concejales firmantes de la moción, y aprovechando precisamente dicha situación para poder defraudar el sentir mayoritario del órgano representativo que presidía.

La resolución que acuerda la precipitada convocatoria del Pleno, con nocturnidad y alevosía, es manifiestamente arbitraria. En primer lugar porque la urgencia interesada por los proponentes de la moción, en ningún caso podía ser tal que impusiese la celebración del acto en horas intempestivas, la misma noche de su convocatoria, máxime cuando su propia naturaleza imponía convocarlo con el margen suficiente para asegurar la presencia de todos los componentes de la Corporación, pues precisamente de expresar democráticamente la voluntad de todos en una decisión de capital importancia se trataba. Y en segundo lugar porque la convocatoria se realiza a las pocas horas de que el propio acusado hubiese anunciado a los medios de comunicación que el Pleno para debatir la moción de censura se celebraría al cabo de quince días (el tres de junio), lo que indudablemente implica la malévola intención de asegurar la inasistencia al Pleno del mayor número posible de concejales de la oposición, confiados en que dispondrían de tiempo suficiente para su preparación. Es decir que el acusado empleó medios tendentes a asegurar el buen resultado del ardid, consiguiéndolo así pues buena parte de los concejales de la oposición no pudieron ser localizados, defraudándose la voluntad mayoritaria.

El hecho declarado probado de que el acusado tenía conocimiento y comentó previamente la ausencia de la ciudad de una de las concejales firmantes de la moción, que se había trasladado a la península en viaje de estudios con sus alumnos, y que esperó a hacer pública la convocatoria hasta después de las dieciocho horas, hora tras la cual ya era físicamente imposible el retorno de la concejala por el cierre del aeropuerto, constituyen indudablemente datos adicionales, redundantes pero significativos, acerca de la manifiesta y deliberada injusticia de la resolución.

El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

El quinto motivo del recurso formulado, y último desde la perspectiva de nuestro análisis, alega infracción de ley por vulneración del art 14 del CP 73. Según el recurrente concurrió error de prohibición, lo que fundamenta en que el Secretario General del Ayuntamiento emitió informe en sentido favorable a la celebración del Pleno, así como en la alegación de que en primera instancia la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, no apreciase ilegalidad administrativa en la convocatoria del pleno, lo que según el criterio de la parte recurrente significa que la cuestión es, al menos, dudosa y en consecuencia cabe hablar de error de prohibición por parte del acusado.

El motivo carece de fundamento. Como ya se ha señalado el recurrente actuó con plena conciencia de la injusticia de la resolución, pues esta injusticia no se encuentra en los aspectos meramente formales de la convocatoria del Pleno, que incluso podrían ser correctos desde la perspectiva puramente administrativa, sino en la finalidad perseguida, que consistía en frustrar deliberadamente los derechos de los demás concejales, como se ha acreditado en este proceso penal. Con ello el acusado vulneró los deberes constitucionales que le incumbían como Autoridad democrática, al utilizar una artera maniobra para impedir que se hiciese efectiva la voluntad mayoritaria de los representantes del pueblo de Melilla.

Si existe un supuesto claro y paradigmático de adopción, a sabiendas y sin error alguno, de una resolución manifiestamente injusta, es precisamente el aquí enjuiciado.

El recurso, por todo ello, debe ser desestimado en su totalidad.

III.