STS, 4 de Diciembre de 1991
| Ponente | D. FRANCISCO SOTO NIETO |
| Número de Recurso | 172/1991 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 4 de Diciembre de 1991 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a cuatro de Diciembre de mil novecientos noventa y uno.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el inculpado Gabriel, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección Primera, que le condenó por delitos de robo y de tenencia ilícita de armas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Soto Nieto, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Fernández Reinoso.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado especial contra persona aforada de Badajoz instruyó Procedimiento Abreviado número 3 de 1.990 contra Gabriely otros, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección Primera, que, con fecha 30 de octubre de 1.991, si bien por error figura la de 31 de noviembre de 1.990, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: El inculpado Gabriel, Policía perteneciente a la Escala Básica del Cuerpo General de Policía con destino en Fuentes de Oñoro, Salamanca, y que disfrutaba de permiso de enfermedad por lo que había fijado su residencia en Helechosa de los Montes, Badajoz, concibió dar un atraco en un Banco de Badajoz e invitó a la inculpada Marí Luza que le secundara y aunque ésta se negó en principio, terminó por aceptar el plan, en el que había de intervenir también, según Gabriel, un amigo de Madrid llamado Carlos Daniel, quedando de acuerdo ambos en que Gabriely Carlos Danielentrarían en el banco quedándose la inculpada fuera y para poner en ejecución la idea, el día 10 de enero de 1.990, Gabrieltrasladó en su coche Peugeot 205, GL, matrícula X-....-XT, de color blanco desde Ciudad Rodrigo a Badajoz a la citada Marí Luz, haciendo el primero, pero en presencia de ella, una llamada teléfonica al Hotel Río de Badajoz para confirmar la reserva de habitación y otra a Madrid al denominado Carlos Daniel, quien en realidad era el inculpado Francisco, natural al igual que Gabrielde la localidad de Helechosa de los Montes y que ya estaba al corriente de lo proyectado. Llegados Gabriely Marí Luzal Hotel Río sobre las 10 horas, durmieron en el Hotel, saliendo Gabriela las 6,30 de la mañana a esperar a su amigo a la Estación de Autobuses, reuniéndose los tres sobre las 9 de la mañana, dando en el coche de Gabrielunas vueltas por Badajoz y durante este intervalo ultimaron el plan, si bien se acordó, variando el primitivo, que en el banco designado que fue la Sucursal de la Caja de Ahorros de Badajoz sita en la calle Santa Marina, entrarían Franciscoy Marí Luzquedándose estacionado en lugar próximo Gabrielpara sacarlos del lugar, sabiéndose que los inculpados merodeaban por las inmediaciones sobre las 13,30 horas, pues fueron vistos, al menos dos de ellos y el coche por un Policía Nacional. Llegada la hora convenida que fue la de las 14,30 del día 11 de enero de 1.990, entran en el interior de la mencionada Sucursal, Marí Luzempuñando una pistola Star, 9 mm. parabelum, modelo 78 P.K. nº NUM000sin munición pues se había negado a utilizar proyectiles para no hacer daño a nadie y Franciscoque esgrimía una Star 9 mm. nº NUM001, con munición, estando ambas pistolas en perfecto estado de funcionamiento y aptas para hacer fuego y que previamente les había entregado el otro inculpado Gabrielpara facilitar la ejecución del hecho, quien era depositario de la pistola primera pues le pertenecía como dotación de Policía y la segunda de su propiedad, teniéndola perfectamente legalizada y apostándose Gabrielen lugar próximo. Una vez en el interior apuntaron ambos con las pistolas a los clientes y empleados, y Franciscogritaba: "esto es un atraco", al tiempo que saltaba el mostrador y encañonando a un empleado le dijo: "abre el bunker o mato a tu compañero" a lo que accedió aquél asustado por las palabras mencionadas y las pistolas que esgrimían, dándole por el mismo motivo, 1.686.674 pesetas, dinero que los inculpados se llevaron metido en una bolsa con ánimo de enriquecimiento injusto. Ocurridos estos hechos salieron a la calle ambos inculpados primero Marí Luzy luego Francisco, reuniéndose Franciscocon Gabriela quien entregó parte del dinero y desorientándose Marí Luzque salió corriendo por la calle Santa Marina en dirección Puente de la Universidad y no encontrándose con sus compañeros, volvió sobre sus pasos y siendo detenida cuando aún portaba la pistola por un Policía Nacional en la confluencia de la Calle Santa Marina con la Autovía, siendo también perseguida durante parte del recorrido por un Inspector de Policía que utilizó el coche propiedad de un particular. Terminado el asalto, el inculpado Gabrielvagó con un coche por varias localidades de la Provincia de Badajoz, dejándolo aparcado en la Estación de Autobuses de Zafra, llegando en un taxi a Olivenza y en esta villa demandó los servicios de un taxista conocido, Isidro, para que le trasladase al pueblo de Higuera de Vargas y en el trayecto Gabrielque se mostraba muy nervioso, intentó convencer al taxista para que si le preguntaban dijese que había estado todo el día con él, refiriéndole además que le habían robado sus dos pistolas y al llegar a Higuera de Vargas le hizo dar una vuelta para eludir una pareja de la Guardia Civil con la que se encontraron. Ya en Higuera de Vargas, Gabrielse dirigió a casa de su suegro donde también vivía su mujer de la que está separado, diciendo que quería ver a sus hijos y subió seguidamente a las habitaciones del piso superior de la casa donde estuvo a solas una media hora y donde introdujo en los bajos de un sillón por un hueco de la tela del fondo la cantidad de 945.000 pesetas que eran parte de la cantidad sustraida en la Caja de Ahorros y escondiendo la pistola Star 9 mm. nº NUM001debajo de unas cajas en un armario. Todo lo cual fue hallado por la Policía el día 15 de Enero de 1.990, siendo el dinero entregado a su dueño.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS
Que debemos condenar y condenamos a cada uno de los inculpados Gabriely Franciscocomo autores criminalmnete responsables de un delito de robo, y de un delito de tenencia ilícita de armas, ambos ya definidos, a la pena de ocho años de prisión mayor por el primer delito y a la pena de seis meses y un día de prisión menor por el segundo y debemos condenar y condenamos a la inculpada Marí Luzcomo autora criminalmente responsable de un delito de robo y de un delito de tenencia ilícita de armas, igualmente definidos, a la pena de cuatro años dos meses y un día de prisión menor por el primer delito y a la pena de seis meses y un día de prisión menor por el segundo y para todos con las accesorias legales de suspensión de todo cargo público, y derecho de sufragio durante el tiempo de las condenas respectivas y al pago de las costas procesales e indemnización mancumunada y solidariamente de 741.674 pesetas más los intereses legales de demora a la Caja de Ahorros de Badajoz siéndoles de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que han estado privados de libertad en la presente causa. Se decreta el comiso de la pistola Star 9 mm. nº NUM001y su munición y hagan entrega definitiva de la pistola Star 9 mm. parabelum nº NUM000y su munición al Cuerpo de Seguridad a quien aquélla pertenece y del dinero recuperado a la Caja de Ahorros de Badajoz. Aféctese a la pieza de responsabilidad civil las cantidades intervenidas a Gabriely con su resultado se acordará sobre su solvencia. Se aprueba el auto de insolvencia que el instuctor dictó respecto de los otros procesados.
Por Auto de 17 de enero de 1.991, se aclaró la anterior sentencia por la citada Audiencia Provincial de Badajoz, con la siguiente PARTE DISPOSITIVA: "SE RECTIFICA la sentencia dictada en el sentido de que en el encabezamiento de la misma hay que hacer constar que la fecha es la de "treinta de octubre" y donde se especifica el Juzgado hay que mencionar Juzgado "especial contra persona aforada"".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el inculpado Gabriel, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del inculpado Gabriel, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
En la presente sentencia, se condena a Gabriel, sin existir pruebas suficientes de cargo capaz de destruir el principio constitucional de presunción de inocencia; Segundo.- En relación con el fundamento jurídico tercero de la sentencia casada, existe una indebida aplicación del artículo 14 del Código Penal, ya que de entender la Sala a la que me dirijo que mi representado haya tenido alguna participación en los hechos que se le imputan, desde luego, su participación no podría encuadrarse como autor, sino en todo caso, como cómplice, ya que no se acredita que haya tomado parte directa en la ejecución del hecho, tampoco se acredita que forzara o indujera directamente a los otros inculpados a ejecutarlo, ni coopera en la ejecución del hecho con un acto sin el cual no se hubiere afectado; Tercero.- En relación con el fundamento jurídico cuarto de la sentencia casada, existe una indebida aplicación del artículo 254 del Código Penal, en primer lugar porque Gabrielen ningún momento entregó ningún arma a Marí Luz, sino que ésta se la sustrajo con el fin de cometer el robo en la Sucursal de la Caja de Ahorros, pero nunca fue utilizada ese arma por Marí Luzcon el consentimiento de mi mandante; Cuarto.- En la sentencia casada, se infringe el principio constitucional de igualdad ante la ley, art. 14, ya que las penas que se imponen a los acusados, incluso suponiento que todos participan de igual manera en los hechos que se les imputan, las penas que se imponen son diferentes.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma el día 25 de noviembre de 1.991, con la asistencia del Letrado recurrente D. Antonio Serrano Díaz en defensa del inculpado Gabriel, que informó en apoyo de su escrito de formalización, solicitando que se dictase sentencia que casando la dictada, fuera de acuerdo con sus pedimentos; y con la también presencia del Ministerio Fiscal, que impugnó el recurso.
En el primero de los motivos se aduce haberse producido vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la C.E., al condenarse al acusado Gabrielsin existir pruebas suficientes de cargo. La plasmación constitucional de aquel principio torna en derecho fundamental lo que era mero postulado abstracto informador de la actividad de los Tribunales, vinculando, a tenor de la prescripción del artículo 53 de la Carta Magna, a todos los Poderes Públicos y, por ende, al judicial, cual reitera y destaca el artículo 7º de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1º de julio de 1.985. Tales reflejos legales dotan al principio de presunción de inocencia del rango y la significación de norma directa, invocable como garantía constitucional, en razón a la fuerza impositiva que le es ínsita. Su efectividad a través del estadio casacional, encuentra hoy, tras la promulgación de indicada Ley, la referencia ofrecida por el artículo 5.4 de la misma.
Ha de entenderse salvaguardado el principio de presunción de inocencia cuando el Tribunal, en las apreciaciones llevadas a cabo en su resolución, ha dispuesto de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo, y revestida de todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen; formando su íntima convicción - estimación "en conciencia" según el artículo 741 de la L.E.Cr.- y obteniendo un grado de certidumbre que, al menos, supera la simple probabilidad o el mero juicio de verosimilitud. Ello obedecerá a una apreciación lógica de la prueba que aboque en una historificación de los hechos en adecuado ensamblaje con ese acervo, de mayor o menor amplitud, de datos acreditativos y reveladores, que haya sido posible concentrar en el proceso. No correspondiendo a este Tribunal realizar un nuevo análisis de las pruebas llevadas a efecto precedentemente, renovando su valoración, cual si de otra instancia se tratase, sin perjuicio de la limitada depuración arbitrada por la vía del artículo 849,2º, de la Ley Procesal. Otra solución incidiría, alterándola, sobre la competencia atribuida al órgano jurisdiccional penal -artículo 117.3 de la Constitución-, en orden a formar su convicción sobre el modo de producirse los hechos y la participación del inculpado en los mismos, atento siempre a la insoslayable y mínima prueba de cargo, rodeada de las correspondientes garantías.
Del pormenorizado examen de la causa bien se aprecia la existencia de un significativo acopio de datos probatorios, sobre los cuales ha podido la Sala sentenciadora -en adecuada valoración en conciencia- elaborar sus conclusiones incriminatorias. La coinculpada Marí Luz, en su inicial declaración ante la Policía, a raíz de su detención, en presencia de Letrado, facilita una versión minuciosa y detallada de los hechos, así como del proceso previo de preparación y elaboración del plan criminoso, desvelando la primera e importante intervención de Gabriel, auténtico cerebro de la operación criminal, junto con el cual se desplazó a Cáceres y se instaló en el Hotel, aguardando la llegada de Franciscoal que presentó como "Carlos Daniel". Es Gabrielquien provee de pistolas a ella y a "Carlos Daniel", a los que encomienda la entrada en la entidad bancaria, quedando aqúel fuera y al volante del coche, vigilante y en espera para recogerles una vez consumado el "atraco", cual así efectuaron (f. 8 y 9). Todo ello es ratificado a presencia judicial, siempre presente Letrado (fs. 20 y 155), así como en el acto de la vista del juicio oral, describiendo los pormenores de cómo se llevó a efecto el robo intimidatorio en el Banco. En la fase previa a la perpetración del robo, un policía pudo apercibirse de la presencia de Marí Luzy Gabrielen la Avenida de Colón e inmediaciones de la Caja de Ahorros de Plasencia, habiéndoles infundido sospechas al observar que el pantalón que llevaba aquél era del uniforme de Policía (fs. 10 y 65). En el careo celebrado entre el acusado recurrente y Marí Luz, ésta mantuvo con firmeza sus aseveraciones, observándose una mayor "precisión" y "cordura" en sus respuestas (f. 23). El taxista Isidrocorroboró haber llegado Gabrielen un taxi de Olivenza el día 11 de enero de 1.990, solicitando que lo trasladara a Higuera de Vargas, donde residía su mujer, diciéndole que le habían robado el vehículo de su propiedad, y que si alguien le preguntaba algo, dijera que había estado todo el día con el mismo; haciendo constar que Gabrielfue todo el trayecto muy nerviso, hasta el extremo de que al llegar a la localidad de Higuera de Vargas y observar la presencia de la Guardia Civil hizo al dicente dar una pequeña vuelta (f. 44). Todo lo que fue ratificado ante el Juez de Instrucción (f. 89). La marcha desde Higuera es afirmada por otro taxista, cuyos servicios fueron requeridos por el acusado (fs. 47 y 74). La esposa de Gabriel, Valentina, declaró ante la policía y más tarde ante el Juez de Instrucción, corroborando la visita de su marido el día 11 de enero, sobre las veinte treinta horas, en la casa de sus padres, con los que convive, así como que se subió al piso de arriba, donde estuvo solo algún tiempo; asimismo le manifestó Gabrielque la habían robado el coche, e incluso le habían sustraido las dos pistolas que tenía (fs. 45, 71, 72 y 95). En el registro verificado en dicha vivienda por la Policía fue localizada, escondida en los bajos de un sillón, una bolsa de plástico conteniendo novecientas cuarenta y cinco mil pesetas, y sobre un armario, perfectamente tapada, una pistola marca Star (f. 42), todo lo que según la esposa de Gabrieldebió esconder mientras estuvo en la parte de arriba de la casa (f. 95v.). Los empleados del Banco reconocieron la pistola que fue ocupada a Marí Luz(fs. 59 y ss.), también Star (f. 2). Ambas armas en perfecto estado de funcionamiento (f. 78).
Ha de recordarse la doctrina reiterada de esta Sala en el sentido de que las manifestaciones del coimputado, constituye un medio racional de prueba, debiendo valorarse las mismas atendiendo a un conjunto de factores de particular relevancia dada su potencialidad orientadora al respecto: a) personalidad del delincuente delator y relaciones que, precedentemente, mantuviese con el designado por él como copartícipe; b) examen riguroso acerca de la posible existencia de móviles turbios e inconfesables -venganza, odio personal, resentimiento, soborno, mediante o a través de una sedicente promesa de trato procesal más favorable, etc.- que, impulsando a la acusación de un inocente, permitan tildar el testimonio de falso o espúrio, o, al menos, restarle fuerte dosis de verosimilitud o credibilidad; c) que no pueda deducirse que la declaración inculpatoria se haya prestado con ánimo de exculpación. Tras el análisis de cada supuesto a la luz de los enunciados precedentes, el testimonio del coimputado puede cuando menos llegar a estimarse como constitutivo de esa mínima actividad probatoria de cargo, idónea, por lo tanto -máxime si coincide con otros apoyos probatorios-, para desvirtuar la presunción de inocencia (Cfr. sentencias, entre muechas, de 12 de mayo y 16 de diciembre de 1.986, 5 de abril de 1.988, 14 de septiembre y 27 de diciembre de 1.989 y 29 de octubre de 1.990).
En definitiva, puede concluirse que el Tribunal no estuvo huérfano de elementos probatorios de cargo. El derecho a la presunción de inocencia quedó plenamente desvirtuado y el motivo ha de ser desestimado.
El segundo motivo, por infracción de ley y base en el artículo 849,1º, de la L.E.Cr. atribuye la invocada infracción a que, en cualquier caso, la participación del recurrente no habría de ser la de autos, sino la de cómplice, al no acreditarse que tomara parte directa en la ejecución del hecho, ni que forzara o indujera directamente a los otros inculpados a ejecutarlo, ni cooperase en la ejecución del hecho con un acto sin el cual no se hubiere efectuado.
Partiendo de la intangibilidad de los hechos dados por probados, no puede ser puesta en entredicho la responsabilidad del recurrente. Sus actos de inducción sobre los coacusados, concibiendo el plan criminal y convenciéndoles para su realización, ya le sitúan en el supuesto del número 2º del artículo 14 del C.P. Pero su intervención activa, llevándoles al lugar de perpetración, facilitándoles las armas y dirigiendo la operación, realmente le hacen revestir la condición de autor directo, asumiendo determinadas funciones en el reparto de roles por él efectuado (artículo 14, número 1º). Y, desde luego, es de todo punto indiscutible que, en último caso, su autoría vendría por el cauce del número 3º de indicado artículo, con la indiscutible cualidad de cooperador necesario.
Para la jurisprudencia la tercera de las modalidades de autoría recogida en el artículo 14 del C.P., representada por la cooperación necesaria, supone por parte del interviniente el concurso a la ejecución del hecho con un acto sin el cual no se hubiese efectuado, es decir, y en ello se diferencia de la coautoría material o directa, que el partícipe no "ejecuta" el hecho típico, sino que pone a contribución una actividad ajena o distinta, pero íntima y necesariamente relacionada con aquél. Caracterizándose el auxilio prestado por este notorio coadyuvante al empeño común, por su principalidad, eficacia y trascendencia para la realización del delito, por su nota de aportación sobresaliente y cualificada, frente a otras colaboraciones contingentes o secundarias en la obtención del resultado, que igualmente pudo conseguirse sin la ayuda del auxiliador. Cifrando la ley la distinción entre ambas formas participativas en la importancia o eficiencia de la cooperación, representando la del autor por cooperación una aportación sobresaliente, cualificativa y cenital, para la originación del resultado entrevisto, en tanto que la del cómplice no pasa de una coadyuvancia no causativa, de segundo grado, en la generación del crimen, una participación subalterna o disminuida, un modo accesorio de contribuir a la consumación de aquél, lo que le confiere un rango inferior en la gama o escala de impulsos integrantes de la causalidad (Cfr., entre otras, sentencias de 25 de marzo y 22 de julio de 1.987, 10 de octubre y 21 de diciembre de 1.988, 14 de septiembre de 1.989, 4 de octubre y 22 de noviembre de 1.990 y 28 de enero de 1.991).
A la vista de lo expuesto, ha de reconocerse la cualidad de autor por cooperación necesaria al vigilante "in genere" en los delitos de robo, en supuestos en que se comprueba la resolución común de perpetración del atentado a la propiedad, seguida de la realización conjunta con unidad de conocimiento y voluntad entre los copartícipes y unidad de acciones encaminadas a su desarrollo, asumiendo uno el papel de vigilante, previa situación en sitio estratégico, máxime cuando el hecho tiene lugar en puntos del área urbana, produciéndose la huida conjunta con los objetos del robo, a reserva de su reparto y distribución. Tal contribución no puede ser por menos de conceptuarse como sobresaliente y principal para el buen fin de la planeada sustracción. La fuerza definidora de la cooperación necesaria sube de grado en aquellos supuestos harto frecuentes en que la intervención del sujeto se cifra en el empleo de vehículos móviles, trasladando en ellos a quienes han de ejecutar directamente los actos encaminados a la sustracción de los efectos, aguardándoles en lugares estratégicos para recogerles y emprender la huida una vez que los copartícipes lleven a término el planeado atentado a la propiedad, participando, incluso, en el botín. La razón incardinadora de la conducta en el número 3º del artículo 14 se encuentra en que semejante proceder condiciona a los autores directos el desplazmamiento o acceso hasta el lugar del hecho, con su actitud expectante les previene de riesgos y peligros haciéndoles sentirse más seguros en la efectivización del proyecto criminal, facilitando su evasión y puesta a buen recaudo del botín ocupado. Testimonio de todo ello ofrecen, entre muchas, las sentencias de 26 de septiembre de 1.984, 21 de mayo de 1.985, 12 de mayo, 27 de septiembre y 27 de noviembre de 1.986, 10 de enero, 31 de marzo y 22 de julio de 1.987, 19 de abril, 5 de mayo, 23 de julio, 10 de octubre y 21 de noviembre de 1.988, 23 de febrero y 8 de marzo de 1.989, 8 de febrero y 8 de octubre de 1.991.
El traslado por Gabriel, en el vehículo de su propiedad, de los tres inculpados, penetrando en la Caja de Ahorros de Badajoz Marí Luzy Francisco, provistos de las pistolas, quedando en lugar próximo y al volante Gabrielpara "sacarlos del lugar" una vez perpetrado el atraco, huyendo con el dinero sustraido, con más su labor de planeamiento y dirección, hace conceptuar su intervención propia de autor directo por las razones antes apuntadas, y, cuando menos, de cooperador necesario; mas nunca será conceptuable de complicidad. El motivo ha de claudicar y ser rechazado.
El tercero de los motivos, por infracción de ley y sede en el número 1º del artículo 849 de la L.E.Cr., acusa indebida aplicación del artículo 254 del C.P., dado que el recurrente no entregó las armas a los coacusados. Ello supone un enfrentamiento con los hechos probados que debió provocar la inadmisión del motivo, hoy transformada en causa de desestimación. Entiende, a su vez, el recurrente que el mismo estaba legitimado administrativamente para la posesión y uso de las dos armas, por lo que no era de aplicar al mismo el artículo 254 del C.P. La sentencia fundamenta la condena de Gabrielen que el policía, aun cuando estaba legitimado administrativamente para la posesión y uso de aquéllas, se las proporcionó a Marí Luzy Franciscoa sabiendas de que los otros dos no podían estar autorizados para detentarlas, sin que esta conclusión suponga un juicio de valor meramente presuntivo, pues dadas las peculiaridades del caso, lo que el Policía no podía desconocer era que con independencia de que sus consortes pudieran tener o no licencia de armas, lo que nunca podían tener era guía de pertenencia, pues una de las pistolas era de dotación reglamentaria del cuerpo y respecto de la otra, la guía de pertenencia le estaba atribuida a él mismo. La jurisprudencia ha admitido la responsabilidad en esta especie de delito en concepto de cooperador necesario cuando se facilita un arma -incluso por venta- a quien se conoce no disponía de la guía y licencia exigidas por las normas reglamentarias. Así sentencias de 8 de marzo y 9 de octubre de 1.982, y 24 de septiembre de 1.983. También doctrinalmente se sustenta el criterio de que quienes participan en un hecho ajeno de tenencia ilícita de armas, en concepto de instigadores (artículo 14.2º), cooperadores (art. 14,3º, y 16) o encubridores (art. 17), incurren en la responsabilidad prescrita en los artículos 49 y siguientes, aun cuando estén en posesión de las correspondientes guía y licencia. En la medida en que las aludidas acciones de instigación, cooperación y encubrimiento constituyen *participación en un acto ajeno , resultaría infundado dogmáticamente, sustraer tales acciones de las normas generales de la autoría y participación. Se impone, pues, la desestimación del motivo.
El motivo cuarto gira en torno a la supuesta infracción del principio constitucional de igualdad ante la ley consagrado en el artículo 14 de la C.E., al imponer penas diferentes a los acusados, incluso suponiendo que todos participan de igual manera en los hechos que se les imputan. La Sala de instancia razona atinadamente que en Marí Luzconcurren determinadas circunstancias derivadas de su entorno personal y social, que han de tener su eficacia en la determinación de la pena, y así debía de encontrarse en situación económica apurada, pues Gabrieldeclara y manifiesta que no tenía dinero alguno; carece por otra parte de profesión u oficio; demostró ante el Tribunal ser persona frágil y de carácter débil y, mostrando profundo arrepentimiento, sometida e inducida por Gabrielcuya personalidad es fuerte y decidida según apreció el Tribunal; añadiéndose a lo anterior su confesión abierta y sin reticencias de los hechos, su torpeza en la comisión del hecho propia del delincuente ocasional o momentáneo, y escasa peligrosidad pues se negó a que su pistola fuese provista de munición en el deseo de no hacer daño a nadie, todo lo cual dibuja un cuadro de circunstancias personales y de situación que si no alcanzan la categoría de una atenuante, sí justifican que el Tribunal no haga uso para esta inculpada de la facultad agravatoria prevista en el último párrafo del artículo 506 del C.P., quedando así también explicado lo que pudiera parecer una desigualdad de trato respecto de los otros dos inculpados en quienes aquellas circunstancias no concurren, sino otras de sentido contrario según se deduce de lo expuesto.
En el último párrafo del artículo 506 se apuntan unas posibles cualificaciones de segundo grado, cuya aplicación se abandona a la discrecionalidad del Tribunal sentenciador. No existe óbice para que el agravamiento juegue para unos encausados y deje de operar para otros, cuando, cual sucede en el supuesto examinado, existen razones que justifican la distinta solución adoptada, y el Tribunal motiva cumplidamente su decisión. El motivo debe ser desestimado.III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, interpuesto por el inculpado Gabriel, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección Primera, de fecha 30 de octubre de 1.990, en causa seguida contra el mismo y otros, por delitos de robo y tenencia ilícita de armas. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la cantidad de setecientas cincuenta pesetas, si viniere a mejor fortuna, por razón de depósito no constituido. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Soto Nieto , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
