STS, 29 de Noviembre de 2004

El Tribunal Militar Central dictó auto el 5 de marzo de 2003, en el sumario nº 1/1/98, mediante el que, en atención a las razones y fundamentos de derecho que se hacen constar en el mismo, acordó desestimar la solicitud formulada por la defensa letrada y representación del condenado en dicho sumario, Coronel del Cuerpo de Ingenieros Politécnicos del Ejercito de Tierra, Don Ricardo, de que fuera sustituida la pena de un año y ocho meses de prisión, que le había sido impuesta como autor de un delito contra la Hacienda en el ámbito militar, por la de multa.

Notificada la resolución dictada por el Tribunal Militar Central, el Letrado representante del Coronel Ricardo anunció el propósito de interponer en su contra recurso de casación por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, el 26 de marzo de 2003, el Tribunal Militar Central dictó auto por el que tuvo por preparado el recurso de casación, disponiendo se expidiera testimonio del auto recurrido y del voto particular formulado por uno de los Vocales Togados para su entrega a las partes, emplazándolas para que comparecieran ante esta Sala en el término legal de quince días, disponiendo asimismo se remitiera a este Tribunal el procedimiento, al tiempo que se mantenía la situación de libertad provisional en que se encontraba el condenado.

Recibidas en esta Sala las actuaciones correspondientes, que habían sido remitidas por el Tribunal Militar Central, el 5 de mayo de 2003 se dictó providencia ordenando el acuse de recibo correspondiente, al tiempo que, por haberse presentado el 28 de abril el escrito en el que la parte recurrente formalizaba su recurso de casación, se ordenó la unión de dicho escrito y de los documentos presentados por el Procurador D. Gonzalo María Muñiz Zubeldia.

Habiéndose requerido al Procurador actuante la aportación del poder acreditativo de su representación, cumplimentado dicho requerimiento, se dictó nueva providencia, el 27 de mayo de 2003, mediante la que se tuvo por personado y parte al Procurador Sr. Muñiz Zubeldia en nombre y representación de D. Ricardo, y por interpuesto el recurso de casación presentado, disponiéndose la formación de nota por la Secretaría y el pase de las actuaciones al Excmo. Sr. Fiscal Togado para que pudiera impugnar el recurso o se adhiriera al mismo.

En cumplimiento de lo acordado, el 17 de junio de 2003 se registró de entrada en este Tribunal el escrito mediante el que el Excmo. Sr. Fiscal Togado solicitaba la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación del auto recurrido, y, a su vista, el 19 de junio de 2003 se tuvo por evacuado el trámite conferido al Ministerio Público disponiéndose la entrega de copia a la parte recurrente y el pase de lo actuado al Magistrado Ponente para instrucción.

Por nueva providencia de 10 de junio de 2004, y dada cuenta, por necesidades del servicio, se designó nuevo Magistrado Ponente en el presente procedimiento en sustitución del anteriormente nombrado, correspondiendo tal designación al Excmo. Sr. D. Javier Aparicio Gallego, a quien se dispuso pasaran las actuaciones para instrucción, y el 30 de junio, por nueva providencia, se señaló para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del presente recurso el 17 de noviembre de 2004 a las 11,00 horas de su mañana, lo que se llevó a efecto con el resultado que consta en la parte dispositiva de la presente sentencia y en atención a los siguientes

En el único motivo en que se articula el recurso de casación formalizado en impugnación del auto dictado por el Tribunal Militar Central el 5 de noviembre de 2003, en la causa 1/1/98, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la infracción de ley consistente en la inaplicación del art. 88 del Código Penal, al estimar la parte recurrente que, por reunir el condenado D. Ricardo los requisitos para ello, le debió ser concedida la sustitución de la pena de privación de libertad que le había sido impuesta en la sentencia dictada en la indicada causa, por la de multa, pretensión que el auto recurrido rechazó.

Desde la sentencia de Pleno de esta Sala de 28 de octubre de 2003, hemos venido declarando reiteradamente -sentencias de 26 de enero, 13 de febrero, 8 de marzo, 30 de abril y 2 de junio de 2004- que la sustitución de penas privativas de libertad que se regula en el art. 88 del Código Penal no es aplicable a las que se impongan por los Tribunales Militares por la comisión de un delito militar, por estimar que la sustitución de la pena de prisión impuesta a un militar por cualquiera de los delitos militares por la de multa supondría la vulneración del principio de legalidad penal -nulla poena sine lege-, que obliga a que a cada delito le siga como respuesta la pena correspondiente, atendiendo a la que venga establecida en la Ley penal aplicable para la concreta conducta típica que se sancione. Por ello entendemos que la aplicación de una pena que no solo no es la que prevé el ordenamiento jurídico penal militar como respuesta específica a la acción típica constitutiva del delito militar concreto de que se trata, sino que se determina acudiendo a otras penas que ni siquiera figuran en el catálogo de las que según el Código Penal Militar pueden imponerse por los delitos en él comprendidos, imponiendo otra establecida en otro texto punitivo por la vía de utilizar la sustitución de penas privativas de libertad, institución ajena y extraña al Código Castrense, supone hacer uso de la analogía y, en definitiva, extender la ley penal común e incidir en una actividad de creación judicial del derecho, lo que el principio de legalidad prohibe, como decíamos en la sentencia de 28 de febrero de 1989 y como también ha rechazado el Tribunal Constitucional en sus sentencias 133/87, de 21 de julio, y 232/97, de 16 de diciembre, al objeto de evitar el riesgo de que los órganos jurisdiccionales se conviertan en legisladores.

El auto recurrido da adecuada respuesta a la solicitud de aplicación de la sustitución de penas que se formulara en su día con razones que esta Sala acepta y ratifica, y ni tales razones, ni las que acabamos de sintetizar recogiendo las que se han ido sentando en anteriores sentencias de esta Sala, quedan menoscabadas por las que el recurrente utiliza en su destemplado escrito de formalización del recurso, y que resumimos en que siendo la finalidad constitucional de la pena la resocialización del penado, las penas de privación de libertad de corta duración producen un efecto contrario; que el rechazo de la sustitución de penas se fundamenta en la aplicación analógica in malam partem de las razones determinantes de la inaplicación de la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad; que la supletoriedad del Código Penal que se establece en su art. 9 lleva a la aplicabilidad de la sustitución de las penas privativas de libertad, dada la claridad literal del texto del art. 88 del Código Penal, sin que el art. 5 del Código Penal Militar pueda ser obstáculo para ello y que la sustitución no quebranta el art. 24 del Código Penal Militar, ya que la pena impuesta es una de las en él previstas, privativa de libertad, aun cuando posteriormente sea sustituida por otra en la ejecución; que el principio de legalidad, que es garantía del justiciable, no puede ser invocado en su contra.

En cuanto a la alegación consistente en la descalificación de las penas privativas de libertad de corta duración, que no duda el recurrente en calificar de inútiles y dañinas y sobre las que manifiesta, haciendo una generalización que estimamos improcedente, que frustran el fin constitucional de la pena, consistente en la resocialización y readaptación social del penado, hemos de recordar que el art. 25.2 de la Constitución no contiene un derecho fundamental, sino un mandato al legislador, como se dijera en la sentencia del Tribunal Constitucional 28/1988, de 23 de enero, ni establece que la reeducación y la reinserción social sean la única finalidad legítima de la pena privativa de libertad -auto 780/1986-, ni que tales objetivos -reeducación y reinserción social del penado-, tengan un carácter prioritario sobre otras finalidades de prevención general o de prevención especial, como se señala en la sentencia del Tribunal Constitucional 161/1997, de 2 de octubre, y en las que se citan en ella, sentencias del mismo órgano 19/1988, 150/1991 y 55/1996.

Ya en el ámbito militar no debe olvidarse que, tal y como señaláramos en la sentencia de 8 de marzo de 2004, reforzando lo ya dicho en la de 28 de octubre de 2003, no es extrapolable al ámbito castrense la razón radicada en los efectos criminógenos deducibles del ingreso en los centros penitenciarios, ya que en dicho ámbito las penas de prisión se cumplen en centros ajenos a la delincuencia común, y tales centros, como señala el art. 4 del Reglamento de Establecimientos Penitenciarios Militares, aprobado por Real Decreto 1396/92, de 20 de noviembre, además de ser instituciones penitenciarias, son unidades de las Fuerzas Armadas acomodadas a la estructura y al régimen general que como tales les corresponden, estando los reclusos sometidos a la disciplina militar; según se señala en el art. 1º del citado Reglamento, estos establecimientos tienen como finalidad primordial la reeducación de los internos en orden a su reincorporación a las Fuerzas Armadas, o, en su caso, a su reinserción social, mediante un sistema basado en la progresión de grados y en el tratamiento, que culmina con la libertad condicional.

La inaplicación de la sustitución de pena solicitada tiene su propio fundamento. Ya hemos dicho en ocasión anterior, recogiendo el parecer del Tribunal Constitucional establecido en sus sentencias 180/1985, de 19 de diciembre, 107/1986, de 24 de julio, y 72/1994, de 3 de marzo, que la organización profundamente jerarquizada de las Fuerzas Armadas, en las que los principios de disciplina y unidad desempeñan un papel esencial para el logro de los fines que les atribuye el art. 8 de la Constitución, permite al legislador introducir en el Derecho Penal Militar peculiaridades que le diferencian del regimen penal común, figurando entre ellas un mayor rigor punitivo que se orienta hacia la prevención general, sin perjuicio de atender al carácter retributivo que justifica el ejercicio del ius puniendi del Estado, prevención general que ha de garantizar, en beneficio de la disciplina, el efecto ejemplarizante deducible de la rigurosa aplicación de las medidas de restablecimiento del orden jurídico mediante la adecuada sanción de sus transgresiones. Esas razones de ejemplaridad directamente vinculadas a la disciplina, que se citan en la exposición de motivos del Código Penal Militar en relación con el cumplimento efectivo de las penas, sirven para rechazar la aplicación de la sustitución pretendida, que supondría una suavización de la medida penal adoptada contraria al principio ejemplificador establecido, cerrando el paso a esta institución, si no lo impidiera el principio de legalidad antes expuesto.

Lo expuesto es suficiente para que la parte recurrente tenga constancia de que no es un criterio de analogía in malam partem de la doctrina relativa a la aplicación de los efectos de la norma contenida en el art. 44 del Código Penal Militar sobre la suspensión de la pena lo que conduce al rechazo de la sustitución postulada, sino que la fundamentación de esta norma expresa es también el lógico soporte jurídico para la inadmisión en el ámbito penal militar de una institución ajena al mismo y que, precisamente por la vía de la analogía, rechazable en el ordenamiento punitivo, se llegaría a la aplicación de penas no incluidas en el catálogo de las que consciente y voluntariamente estableciera el legislador.

Si es cierto, en cambio, que la no aplicación del vigente régimen de sustitución de penas privativas de libertad armoniza -en expresión ya utilizada en nuestra sentencia de 26 de enero de 2004- con la inaplicabilidad de la condena condicional al militar condenado por delito militar, ya que responden a razones de ejemplaridad directamente vinculadas con la disciplina, mas ambas exclusiones, la correspondiente a la suspensión de la condena y la relativa a la sustitución de penas, tienen su propia razón de actuar en el ámbito jurídico penal militar: la primera, en la norma expresa del art. 44 del Código Penal Militar, y la no aceptación de la sustitución de penas privativas de libertad impuestas a los militares por la comisión de delitos militares, además de por lo expuesto y como a continuación veremos, por la conjugación de los arts. 24, 42 y 43 y 5, todos ellos del Código Penal Militar, y la obligada observancia del principio de legalidad penal.

Dicho lo anterior y rechazada la pretendida eficacia extensiva del art. 88 del Código Penal por exigencia del principio de legalidad, según se ha señalado en el primero de los fundamentos de derecho de la presente sentencia, tampoco estimamos aceptables las razones expuestas por el recurrente sobre los efectos de supletoriedad del Código Penal en relación con el Código Penal Militar, ni las consecuencias de la distinción que se efectúa en el recurso entre la imposición de la pena y su ejecución o cumplimiento para salvar el efecto del numerus clausus establecido en el art. 24 del Código Penal Militar, ni las consideraciones expuestas sobre el contenido del art. 5 del Código Castrense.

Del tenor literal del art. 9 del Código Penal resulta que tan solo el Título Preliminar de dicho texto legal es de aplicación directa en el ámbito penal castrense, en tanto que el resto de las disposiciones de dicho Código tan solo se aplicarán como supletorias en lo no previsto en el ordenamiento punitivo militar y, en éste, el art. 5 del Código Penal Militar señala que las disposiciones del Código Penal serán aplicables a los delitos militares "en cuanto lo permita su especial naturaleza y no se opongan a los preceptos de este Código".

Por ello, la aplicabilidad de las normas del Código Penal más allá de su Título Preliminar viene condicionada a que no se haya previsto en el Código Penal Militar el régimen propio del contenido normativo de la disposición que con carácter supletorio podría aplicarse. En la sentencia de Pleno de esta Sala de 28 de octubre de 2003 se hacía notar que, en cuanto a las penas, el Código Castrense regula para su ámbito de aplicación sus clases y duración, aquellas que llevan consigo otras accesorias, sus efectos y las normas relativas a su aplicación y cumplimiento, conjunto de disposiciones que, como allí decíamos, acreditan "la voluntad del legislador de someter esta materia precisamente a los fundamentos propios del orden castrense", y examinando las clases de penas subrayábamos que el art. 24 del Código Penal Militar señala terminantemente las que pueden imponerse por los delitos militares, entre las que no figura la de multa, y, en cuanto a la aplicación de las penas que, a tenor de lo dispuesto en el art. 40 del Código Castrense, cuando la pena a imponer sea la de prisión, la pena inferior nunca podrá ser de duración menor a tres meses y un día, lo que viene a excluir la aplicabilidad de una pena distinta de menor entidad.

El cumplimiento de las penas resulta específicamente regulado en los arts. 42, 43 y 44 del Código Penal Militar, disponiéndose con carácter imperativo que las penas privativas de libertad impuestas a los militares por los delitos de tal naturaleza se cumplirán en el lugar expresamente señalado a dicho efecto, que será el establecimiento penitenciario militar que se determine por el Ministerio de Defensa. Esta obligatoriedad del cumplimiento de las penas privativas de libertad en los establecimientos penitenciarios militares que se determinen, que se impone en el texto positivo considerado, tan solo resulta modificada con carácter excepcional y en tiempo de guerra por la posibilidad de que en tales circunstancias las penas privativas de libertad puedan ser cumplidas en funciones que el mando militar designe en atención a las exigencias de la campaña y de la disciplina, siendo éste el único caso de modificación previsto en la normativa jurídico penal castrense. Ello cierra, a juicio de esta Sala, el marco del cumplimiento de las penas en el ámbito militar, que queda así completo y con una íntegra previsión jurídico positiva que hace innecesaria la aplicación al respecto del Código Penal, al tener previsto de forma expresa como ha de tener lugar.

Cerrado y completo el sistema penológico castrense en las disposiciones expresamente recogidas en el Código Penal Militar, no cabe invocar el art. 9 del Código Penal para pretender introducir una institución ajena que rompería la coherencia del sistema establecido expresamente, ya que, como decíamos en la sentencia de 26 de enero de 2004 y en relación con la supletoriedad del Código Penal establecida en el citado art. 9, "la esencia de la supletoriedad impide que esta opere cuando la norma que se trate de aplicar de la ley supletoria colisione con el sistema dispuesto en la otra ley", pues por esta vía se aplicarían en este caso y como sustitutivas penas no queridas por el Código Penal Militar como aplicables a los delitos militares, y en este punto juega su papel el art. 5 del Código Penal Militar, que tan solo permite la aplicación de las disposiciones del Código Penal a los delitos militares en cuanto lo permita su especial naturaleza y no se opongan a los preceptos del Código Castrense, y, como ya hemos dicho, la suavización que supondría la sustitución de una pena privativa de libertad por otra de multa contradice los principios informadores del derecho penal militar.

Pocas razones serán necesarias para fundamentar el rechazo del argumento consistente en que no procede invocar el principio de legalidad en contra del justiciable, ya que ha sido establecido en su beneficio.

El principio de legalidad queda garantizado por la Constitución en su art. 9.3 con una amplitud que excede de su concreto reflejo en los derechos fundamentales de los ciudadanos, entre los que se recoge en el art. 25.1 de nuestra Lex Máxima. Mas este principio que, en beneficio de los ciudadanos y como derecho fundamental impide que el autor de un delito o falta sea castigado con pena que no se halle prevista por ley anterior a su perpetración, como en reconocimiento de su eficacía en el ámbito punitivo se declara en el art. 2 del Código Penal, tiene también otras vertientes constitucionalmente reconocidas. Así, el art. 103.1 de la Constitución declara el sometimiento pleno a la ley de la actuación de la Administración Pública, y, en cuanto a lo que aquí interesa, el art. 117.1 de la Constitución somete a los Jueces y Magistrados integrantes del Poder Judicial, en su función de administrar justicia, únicamente al imperio de la Ley, habiendo sido en su observancia como hemos llegado a establecer, en conformidad con el auto recurrido, la inaplicabilidad de la institución invocada por el recurrente.

Es desde esta sumisión a lo dispuesto en una norma emanada con rango orgánico del Poder Legislativo, como es el Código Penal Militar, desde la que el juzgador, sintiéndose obligado al exquisito respeto de su contenido, bien puede invocar este principio al establecer la respuesta a una concreta pretensión formulada en el ámbito de su actuación jurisdiccional aun cuando el resultado de ese respeto a la legalidad, desde la perspectiva del postulante, resulte perjudicial a su interés.

Como consecuencia de cuanto antecede, considerando conforme a derecho el auto recurrido y rechazadas las razones expuestas por el recurrente en su único motivo de casación, el recurso debe ser desestimado.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,