STS, 4 de Febrero de 2003
| Ponente | Carlos García Lozano |
| ECLI | ES:TS:2003:646 |
| Número de Recurso | 44/2002 |
| Procedimiento | MILITAR - CASACION PENAL?? |
| Fecha de Resolución | 4 de Febrero de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
D. CARLOS GARCIA LOZANOD. ANGEL CALDERON CEREZOD. JOSE LUIS CALVO CABELLOD. AGUSTIN CORRALES ELIZONDO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Febrero de dos mil tres.
En el recurso de casación número 1/44/2002 que ante esta Sala pende interpuesto por la representación procesal de D. Roberto , soldado profesional, contra la sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Cuarto el día 16 de enero de 2002 en las Diligencias Preparatorias número 42/11/01, en la que fue condenado a la pena de cuatro meses de prisión con las accesorias legales correspondientes, como autor de un delito de "abandono de servicio" previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar, habiendo sido partes el Excmo. Sr. Fiscal Togado y el recurrente representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Sandra Osorio Alonso, han dictado sentencia los Excmo. Sres. arriba indicados, , bajo la ponencia del Sr.D. CARLOS GARCÍA LOZANO
El Tribunal Militar Territorial Cuarto dictó sentencia el día 16 de enero de 2002, en las Diligencias Preparatorias número 42/11/01, que contiene la siguiente declaración de hechos probados:
"Que el Soldado militar de empleo y tropa profesional D. Roberto , con destino en el Centro de Transmisiones del Cuartel General del Mando de Artillería de Campaña (El Ferral-León) permaneció ausente de su Unidad desde el 4 de abril de 2001 hasta su presentación voluntaria en su Acuartelamiento el día 24 del mismo mes y año sin que exista causa legal que ampare dicho período de ausencia no autorizada".
La citada sentencia contiene el siguiente fallo:
"Que por los propios hechos y fundamentos de derecho contenidos en el cuerpo de esta nuestra Sentencia, DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al Soldado MPTM D. Roberto , como autor responsable de un delito de "Abandono de destino", previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar, sin la concurrencia de circunstancias eximentes o modificativas de su responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO MESES DE PRISION, con las accesorias legales del artículo 29 del Código Penal Militar de suspensión de cargo publico, y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena".
Notificada la sentencia a las partes, la representación del procesado anunció su propósito de interponer contra la misma recurso de casación por infracción de ley, teniéndose por preparado por auto del Tribunal Militar Cuarto de fecha 5 de marzo de 2002, emplazándose seguidamente a las partes para que compareciesen ante esta Sala para ejercitar sus respectivos derechos.
Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 18 de julio de 2002, la Procuradora Dª Sandra Osorio Alonso interpuso, en representación de Don Roberto , el anunciado recurso de casación
En el citado recurso se han articulado dos motivos de casación:
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- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
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- Con base en el artículo 849.2º de la misma ley, por entender que existe un error en la apreciación de la prueba.
Dado traslado del recurso al Excmo. Sr. Fiscal Togado, éste mediante escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 26 de agosto de 2002 solicitó la desestimación de los dos motivos de casación articulados.
No habiendo solicitado las partes la celebración de vista y no considerándola necesaria esta Sala, por providencia de fecha 23 de septiembre de 2002 se declaró admitido y concluso el recurso, señalándose para deliberación y fallo del mismo, el día 29 de enero de 2003 a las 10,30 horas.
Por encontrarse de baja por enfermedad el Magistrado Ponente designado en principio, por providencia de 7 de enero de 2003 se procedió a la designación de nuevo Ponente, (que recayó en el Magistrado D. Carlos García Lozano), y a la composición de la Sala para deliberar, votar y fallar el presente recurso, lo que se llevó a cabo en la fecha y hora señaladas con el resultado decisorio que a continuación se expresa.
Como acertadamente señala el Ministerio Fiscal procede, por razones metodológicas comenzar examinando el segundo de los motivos articulados por el recurrente y basado, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en la existencia de error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del juzgador sin que resulten contradichos por otros elementos probatorios.
Los documentos en que funda su pretensión el recurrente son: a) Las declaraciones del Teniente Laray en el acto del juicio oral, b) el informe del mismo que obra al folio 51 de los autos y c) el informe médico emitido por el Doctor Clemente que consta en el folio 92 de los autos.
Pues bien, independientemente de que tales documentos carezcan de virtualidad casacional a los efectos de poder modificar el relato de hechos probados, como apunta el Ministerio Fiscal, siguiendo la reiterada doctrina de esta Sala, es lo cierto que, aún salvando tal trascendental circunstancia, del contenido de los mismos no pueden deducirse las conclusiones a las que llega el recurrente.
En efecto:
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De la declaración, como testigo del Teniente Laray en el acto del juicio, no puede derivarse error en la apreciación de la prueba por parte del Tribunal, pues la cuestión que se plantea no es como pretende el interesado "la mecánica en la concesión de permisos de matrimonio", sino, si la conducta del mismo ausentándose de la Unidad a que pertenece puede considerarse justificada. Y es lo cierto y así se deduce claramente de la declaración del Teniente, que "con el soldado habló de su boda unas semanas antes, que le comuniqué el derecho al permiso" y que el mismo "sí le comentó que se iba a casar y quería disfrutar el permiso", pero en ningún caso afirma ni reconoce que el soldado, "por la mecánica en la concesión de permisos de matrimonio" pueda ausentarse de la Unidad por su libre decisión en un momento determinado y comparecer nuevamente en la misma una vez transcurridos quince días después de contraer matrimonio; reconocimiento y afirmación, según la tesis del recurrente que, por otro lado, no puede tener sentido alguno en la institución castrense, pues llevaría a un absoluto desajuste en la organización y funcionamiento de las Unidades militares. El Teniente en ningún caso afirmó haberle concedido permiso, sino únicamente le comunicó el derecho a obtener el mismo en caso de matrimonio. No puede, por tanto, aceptarse que el Tribunal "a quo" incurriera en error en la valoración de esta prueba.
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A idéntica conclusión ha de llegarse respecto al informe obrante al folio 51 de los autos, en el que se narran los requerimientos hechos al recurrente para que se reincorporara a la Unidad después de su ausencia absolutamente injustificada; requerimientos desoídos reiteradamente por el interesado y a los que se refiere expresamente la sentencia impugnada. No existe, en consecuencia, posibilidad de error en la valoración de unos hechos incontestables y debidamente ratificados en la vista oral por varios testigos.
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Por último, en lo que se refiere al informe del Doctor Clemente obrante al folio 92 de los autos, resulta totalmente expresivo en lo que se refiere al trastorno de personalidad del acusado cuando señala que como trastorno mantenido en el tiempo "no se considera que origine ningún claro e importante menoscabo de dichas facultades" añadiendo que no se detectaron en la exploración psicopatológica efectuada síntomas ni signos de enfermedad mental genuina ni de debilidad mental y atribuye al interesado una inteligencia media.
El Tribunal de instancia ni prescindió de dicho informe, ni tomó su condición de forma mutilada o fragmentaria, sino que, a la vista de su contenido, llegó a una conclusión que, en absoluto puede considerarse ilógica, arbitraria o irrazonable.
Ha de añadirse, por último, que es reiterada la doctrina de esta Sala (Sentencias, entre otras, de 29 de enero y 2 de febrero de 2000) que las causas que eximen de la responsabilidad penal (en este caso se solicita la aplicación de una eximente incompleta) han de hallarse tan probadas como los hechos mismos por las consecuencias que de su apreciación se derivan y tal circunstancia tampoco concurre en el presente caso.
Por todo ello ha de desestimarse el segundo motivo de casación articulado en este recurso.
Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal articula el recurrente su primer motivo de casación al entender que en la sentencia impugnada se han infringido preceptos penales de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal y, en tal sentido, se formulan cuatro argumentaciones, si bien alguna de ellas se basan en aspectos que se plantearon también en el segundo motivo de casación y que ya han sido examinados en el Fundamento de Derecho anterior.
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Se mantiene, en primer lugar, por el recurrente que "los hechos enjuiciados no llegan a tener entidad delictiva, sino meramente disciplinaria por constituir una falta grave del artículo 9.23 de la Ley Orgánica 12/1985 del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas·" (sic), entendiendo que se han infringido: el artículo 183 de las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas y el artículo 154 de la Ley 17/99 de 18 de mayo del Régimen de Personal de las Fuerzas Armadas, en relación con los artículos 71 y 74 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado (Decreto 315/64).
Con respecto a tal argumentación cabe señalar:
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Que dadas las fechas de comisión de los hechos imputados y aún partiendo de la tesis mantenida por el recurrente, la Ley Disciplinaria aplicable sería la Ley Orgánica 8/1998 de 2 de diciembre de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas que sustituyó a la citada por el interesado, Ley Orgánica 12/1985.
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Que en todo el planteamiento del recurrente se produce un desenfoque del auténtico fundamento de la pena impuesta. No se trata en este caso, como parece argumentar el recurrente, que se niegue el derecho del mismo a contraer matrimonio, ni la exigencia de una "autorización especial para el ejercicio de este derecho" (artículo 183 de las Reales Ordenanzas), sino que lo que se ha incriminado es su ausencia de la Unidad en que presta servicio y la expresión que se contiene al final de dicho artículo de que "será preceptivo, no obstante dar conocimiento a su jefe de haberlo efectuado" no supone, efectivamente, (y en esto coincidimos con el recurrente) que se "deba hacer de forma anticipada de una determinada forma y aportando documentación", pero ello no implica el derecho a ausentarse de la Unidad en el momento que se estime oportuno y comparecer nuevamente en la misma después de haber contraido matrimonio, so pretexto del ejercicio de ese derecho.
La citada expresión del artículo 183 de las Reales Ordenanzas no tiene otro alcance que recoger el deber de comunicar el haber contraido matrimonio, pero lógicamente, partiendo de la base de que ese derecho se ha ejercido en circunstancias de regularidad en relación con el destino que se está desempeñando.
Tampoco se trata de que se haya negado el derecho a permiso por matrimonio reconocido por las leyes, si bien la referencia que se hace en el artículo 154.2 de la Ley 17/1999 a "que los permisos y licencias establecidas con carácter general para el personal al servicio de las Administraciones Públicas" viene seguidamente puntualizada con las expresiones siguientes: a) "con las adaptaciones a la estructura y funciones específicas de las Fuerzas Armadas que se determinen por el Ministro de Defensa" y b) "Las necesidades del servicio prevalecerán sobre las fechas y duración de los permisos y licencias", y es esta última matización la que implica que no puede quedar a la libre decisión del interesado y sin contar con la posible concurrencia de necesidades del servicio, las fechas en que puede disfrutar el permiso al que indudablemente tiene derecho, pero no disponer unilateralmente, ausentándose sin autorización de la Unidad en que está destinado, en las fechas que estime por conveniente.
Se insiste, por tanto, que en el caso presente no se ha denegado ninguno de los derechos reconocidos al recurrente, sino que únicamente se ha sancionado la ausencia, sin que "a posteriori" pretenda justificarse la misma por el disfrute de un permiso que no había obtenido.
Ha de desestimarse, por tanto, esta primera alegación contenida en el primer motivo de casación articulado.
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Se argumenta por el recurrente, en segundo término, que se ha infringido en la sentencia impugnada el artículo 14 del Código Penal, pues en la actuación del imputado concurre un error invencible (o subsidiariamente invencible), aduciendo, tanto la existencia de un error de prohibición, como de un error de tipo.
Con respecto a tal argumentación ha de comenzarse señalando, como acertadamente expone el Ministerio Fiscal que dicha alegación supone el planteamiento en casación de una cuestión nueva, no, suscitada en la instancia, (como se deduce, tanto del escrito de conclusiones provisionales, como de la elevación a definitiva de las mismas, según el Acta del juicio oral), lo que vulnera los principios de, rogación, bilateralidad, contradicción, lealtad y buena fe procesal que inspiran la fase del juicio oral en el procedimiento penal, ya que las partes no pueden reservarse tesis o cuestiones para someterlas sorpresivamente a la casación actuando "per saltum" (Sentencias, entre otras, de esta Sala de 11 de octubre de 1999 y 31 de enero de 2000 y autos de 12 de enero de 2000, 18 de marzo de 1998; 15 de abril de 1997 y 4 de julio de 1996).
Tal circunstancia, por sí sola, bastaría para desestimar la alegación efectuada, pero es que, además, no puede aceptarse la concurrencia de error, cuando el imputado fue requerido reiteradamente, una vez comprobada su ausencia de la Unidad, para que se reincorporara, e hizo caso omiso a tales requerimientos, lo que tratándose de un soldado profesional supone el conocimiento de las consecuencias que su postura podría acarrearle.
Ha de ser rechazada, igualmente, esta segunda alegación recogida en el primer motivo de casación.
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La vulneración de la presunción de inocencia es la tercera argumentación mantenida únicamente sobre la base de que "en realidad sólo ha cometido una falta disciplinaria merecedora de otro tipo de sanción".
Ante tal escueto razonamiento sólo cabe señalar en contra del mismo, como reiteradamente ha expuesto esta Sala: a) que la invocación de haberse conculcado la presunción de inocencia conlleva el acreditamiento de la no existencia de prueba de cargo (y en ese caso la ausencia de la unidad ha sido debidamente acreditada); b) que a través de dicha invocación no puede pretenderse imponer una valoración jurídica de los hechos distinta a la que ha efectuado el Tribunal; c) que la presunción de inocencia extiende su ámbito sólo a los hechos y a la intervención en ellos de determinadas personas y d) que tal presunción no puede referirse a la culpabilidad como cuestión jurídica, sino sólo en el sentido de no autoría o no participación en el hecho.
Se desestima, en consecuencia, esta alegación.
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Por último se sostiene que se ha infringido el artículo 20.1 del Código Penal en relación con el artículo 20.1º del mismo, al haberse inaplicado los mismos por "la diferente interpretación (dada por el Tribunal) de la prueba documental médica obrante en autos".
Dada que esta alegación es la misma mantenida en el otro motivo de casación, ya examinado y desestimado, ha de llegarse a la misma conclusión y por los mismos razonamientos expuestos en el Fundamento de Derecho anterior.
Ha de desestimarse, por tanto, este motivo de casación en todos sus aspectos y con ello también, la totalidad del recurso de casación.
En consecuencia,
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación número 1/44/2002 interpuesto por la representación procesal del soldado D. Roberto contra la sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Cuarto, el día 16 de enero de 2002 en las Diligencias Preparatorias número 42/11/01 por lo que fue condenado aquél como autor de un delito de "abandono de destino" previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar a la pena de cuatro meses de prisión, con las accesorias legales correspondientes, cuya sentencia, por tanto, confirmamos y declaramos firme. Y declaramos de oficio las costas de este procedimiento.
Póngase esta sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, en conocimiento del Tribunal Militar Territorial Cuarto al que se remitirán cuantas actuaciones elevó en su día a esta Sala.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Carlos García Lozano , estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
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