STS 485/1999, 26 de Marzo de 1999
| Ponente | D. JOAQUIN GIMENEZ GARCIA |
| Número de Recurso | 409/1998 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 485/1999 |
| Fecha de Resolución | 26 de Marzo de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Marzo de mil novecientos noventa y nueve.
En el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por la representación de Bernardo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, en causa contra el mismo y Santiago, que les condenó por delito de robo, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Martinez Tripiana.I. ANTECEDENTES
El Juzgado de Instrucción nº 3 de El Prat de Llobregat, incoó Diligencias Previas 2124/96 contra Bernardo, por delito de robo, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, que con fecha 17 de Noviembre de 1997 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"PRIMERO.- Se declara probado que sobre las 20 horas del día 13 de diciembre de 1.996, el acusado Bernardomayor de edad ejecutoriamente condenado el 21-5-92 como autor de un delito de lesiones a 6 años de prisión menor, estando en prisión provisional por estos hechos desde el día 4 de marzo de 1.997, actuando de común con otro individuo no identificado, y con el propósito de obtener un ilícito beneficio económico, se dirigieron al establecimiento de ropa "DIRECCION000", sito en la CALLE000, nº NUM000, de la localidad de El Prat de Llobregat y propiedad de María Esther, lugar donde trabajan como dependientas Pilary Inés, e introduciéndose en el interior del citado establecimiento, Santiagose quedó junto a la puerta en actitud vigilante, mientras Bernardose dirigía a la caja registradora, exigiéndole a Inésel dinero que hubiera en la misma.- Ante la negativa de Inésa proporcionarle el dinero, el acusado se metió la mano en el bolsillo de la chaqueta a la vez que le decía: "No me pongas nervioso o te saco la pipa que tengo", a la vez que el otro individuo que había permanecido en todo momento junto a la puerta, colocándose un pasamontañas que le cubría parcialmente la cara se dirigía a la caja y situándose junto al otro acusado le dijo a la víctima: "date prisa y saca ya el dinero", volviendo a amenazar nuevamente con sacar la pistola. Ante el temor que tales conductas produjeran en las dependientas, éstas entregaron todo el dinero que había en la caja registradora y que ascendía a 33.500 pesetas, marchándose a continuación los acusados del lugar con el dinero en su poder.- El dinero no ha sido recuperado y su propietario ha renunciado a cualquier indemnización que pudiera corresponderle.- No consta con claridad que el también acusado Santiagoparticipara en tales hechos". (sic)
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Bernardocomo autor responsable del delito de robo con intimidación, precedentemente definido, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia a la pena de cinco años de prisión, a las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas procesales.- Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.- Asimismo debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Santiagodel mismo delito declarando de oficio la mitad de las costas.- Dense las órdenes oportunas para que sea puesto en libertad". (sic)
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Bernardo, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Por la vía del artículo 5, apartado 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de precepto constitucional, considerando vulnerado el artículo 24, apartado 1º, de la Constitución Española, derecho a la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión.
Por la vía del artículo 5º, apartado 4, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de precepto constitucional, considerando vulnerado el artículo 24, apartado 2, de la Constitución Española, derecho a la presunción de inocencia.
Fundado en el apartado 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Fundado en el apartado 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de Ley por no aplicación del artículo 21, circunstancia 2ª.
Fundado en el apartado 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de Ley por aplicación indebida de la circunstancia agravante 8ª, del artículo 22 del Código Penal de 1995.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 18 de Marzo de 1999.
Por parte de la representación legal de Bernardo, condenado como autor de un delito de robo con intimidación en la sentencia de 17 de Noviembre de 1997 dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, se formaliza recurso de casación a través de cinco motivos.
Primero Motivo, por infracción de precepto constitucional por el cauce del art. 5 apartado 4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la tutela efectiva de Jueces y Tribunales que concreta en que el acta del juicio oral resulta ininteligible, de donde deduce la nulidad del acta, y la libre absolución por falta de prueba de cargo. Subsidiariamente solicita la transcripción mecánica del acta.
El motivo carece notoriamente de fundamento y debió haber sido inadmitido de conformidad con el párrafo primero del art. 885, causa de inadmisión que en este momento procesal se convierte en causa de desestimación.
El acta del juicio está redactada de forma manuscrita, y al menos para el Tribunal, resulta suficientemente comprensible, lo que no puede decirse de la estrategia del recurrente, que firmó el acta y rubricó todos sus folios sin hacer mención a lo que ahora se denuncia, aquietamiento que le impide impugnar lo que en el momento procesal oportuno aceptó, y menos por la vía de la infracción de principio constitucional, y menos todavía para solicitar la absolución por la inexistencia de pruebas de cargo, petición que aparece sin otro soporte que el de ser una consecuencia de la solicitada nulidad del acta.
En relación al acta del juicio oral, debe recordarse que el art. 743 LECrim. prevé que esta sea extendida por el Secretario de forma sucinta, asimismo, en el art. 793-9º del mismo texto legal y ya en relación al procedimiento abreviado está prevista la utilización de cualquier otro medio de reproducción mecánica, como complemento o sustitutivo del acta redactada por el Sr. Secretario, posibilidad que está siendo utilizada por los Tribunales cada vez con más frecuencia. En todo caso debe recordarse que el acta no tiene el carácter de documento a los efectos casacionales del nº 2 del art. 849 -entre otras STS nº 1427/98 de 23 de Noviembre-.
En conclusión, se reitera desestimación del motivo por carecer de fundamento.
Segundo Motivo, por el mismo cauce casacional se alega vulneración de la presunción de inocencia.
El campo en el que opera la presunción de inocencia se circunscribe a los hechos que vertebran el delito imputado y sus características o circunstancias esenciales, así como a los hechos de donde se deriva la participación que en los mismos haya podido tener el imputado.
Por ello, quedan extramuros del ámbito de incidencia de la presunción de inocencia las valoraciones de las diversas pruebas de cargo o descargo practicadas.
El recurrente confunde ambos planos como se acredita en el desarrollo del motivo en el que cuestiona las valoraciones efectuadas por la Sala sentenciadora citando el artículo 849-2º -error en la apreciación de los hechos que derive de documentos-, citando como documentos a efectos casacionales, objetos que no tienen tal carácter como el acta del juicio oral, reconocimientos judiciales o declaraciones de testigos; resulta por otra parte improcedente injertar dentro del cauce de la vulneración de derecho constitucional, el motivo de error en la apreciación de las pruebas, siendo patente por otra parte la falta de fundamentación de ambos motivos que debieron haber sido inadmitidos.
Existió prueba de carga -basta leer la diligencia de Reconocimiento en rueda obrante al folio 40, así como la declaración de la misma Pilaren el juicio oral -folio 29 vuelto- donde se lee que "....en la rueda también le reconoció, se ratifica en el reconocimiento...." y evidentemente la valoración de tales testimonios corresponde a la Sala sentenciadora de conformidad con lo previsto en el art. 741 LECriminal.
En este momento procesal procede la desestimación del motivo.
Tercer Motivo, por el cauce del nº 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de las pruebas.
El motivo ya está anunciado en el anterior, y por lo tanto a él nos hemos de remitir. El presupuesto de su viabilidad en la existencia de documento a efectos casacionales, no teniendo tal carácter los citados, tales como declaraciones testificales o incluso el acta del juicio oral.
Procede la desestimación del motivo.
Cuarto Motivo, por el cauce del nº 1 del art. 849 LECrim. por inaplicación de la atenuante de drogadicción y, asimismo, por inaplicación del párrafo 3º del art. 242 del Código Penal.
El cauce casacional utilizado tiene como presupuesto el respeto a los hechos probados. De su lectura se comprueba que, en relación a la incidencia que la adicción al consumo de drogas del recurrente pudiera haber tenido en la ejecución del hecho, nada permite su conexión, más aún, en el fundamento jurídico sexto se justifica en extenso la inexistencia de la circunstancia atenuatoria que el recurrente postula.
En relación a la aplicación del tipo privilegiado de menor entidad de la violencia o intimidación prevista en el párrafo 3º del art. 242, debe recordarse que dicho párrafo concede al Tribunal sentenciador unas facultades, que incluso puede ejercerlas sin petición de parte, de imponer la pena inferior en grado en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación -piensese en algunas modalidades de tirón-. Se trata en definitiva de facilitar un remedio a los Tribunales en los casos de manifiesta desproporcionalidad de la pena. Aunque del propio tenor del párrafo, este debe aplicarse a los supuestos del tipo básico del párrafo 1º del art. 242, como parece deducirse de la dicción del texto legal que se remite al apartado primero de este artículo, el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 27 de Febrero de 1998 ha ampliado el ámbito de aplicación de este tipo privilegiado, también a los supuestos agravados de robo con uso de armas, por estimar que las mismas razones de desproporción penal pueden darse excepcionalmente en supuestos de robo con armas o instrumentos peligrosos, atendiendo a la escasa entidad del arma -un cortauñas por ejemplo-. En tal sentido la STS de fecha 30 de Abril de 1998 admite tal compatibilidad, bien que de forma excepcional.
En el presente caso, consta que la defensa del recurrente interesó la aplicación de tal tipo privilegiado al elevar a definitivas sus conclusiones, y así consta en el antecedente de hecho tercero. No se ha dado una respuesta explícita a esta petición en la sentencia, ello podría -en sede teórica- derivar este silencio a un supuesto de incongruencia omisiva que como tal no ha sido denunciado por el cauce que es propio de este vicio procesal -el art. 851-3º-, lo que exime a la Sala de entrar en su estudio pormenorizado. Sólo, a los efectos, de la inaplicación del tipo privilegiado aludido, introducido a través del cauce casacional del nº 1 del art. 849, debe afirmarse, de un lado que existe una consolidada doctrina jurisprudencial -STS nº 417/98 de 24 de Marzo, y las en ella citadas, y también en sede constitucional STC 4/94 y 169/94- y muy recientemente en sentencia de 2/99 de 25 de Enero según la cual no cabe apreciar silencio judicial cuando razonablemente puede interpretarse como una desestimación implícita, a la vista del conjunto de los razonamientos de la petición efectuada. Por otro lado, desde el respeto a los hechos declarados probados es patente que carece del imprescindible apoyo fáctico la utilización del tipo privilegiado ya que la intimidación desenvuelta por el recurrente en unión del otro desconocido, abordando a las dos dependientas con la exigencia del dinero bajo la amenaza de sacar una pistola, que no exhibieron, no se acompasa con la menor gravedad que exige el tipo privilegiado, por ello procede la aplicación del artículo 242-1º como se efectúa en la sentencia de instancia siendo consecuencia de la concurrencia de la agravante de reincidencia -como luego se verá-, que se impuso la pena en su mitad superior.
El motivo, en sus dos aspectos debe ser desestimado.
Quinto Motivo, por el cauce del nº 1 del art. 849 se denuncia la aplicación indebida de la agravante de reincidencia.
El motivo es una mera estrategia dialéctica carente del menor fundamento, que ni siquiera puede justificarse en el ejercicio del derecho de defensa.
El recurrente afirma que no es procedente la aplicación de la agravante de reincidencia porque se dice en los hechos probados que el recurrente fue condenado anteriormente por un delito de lesiones, y siendo el actual delito de robo con intimidación, se estaría en un delito situado en título distinto y de distinta naturaleza del delito de robo.
Todo el motivo se basa en un mero error material deslizado en la sentencia porque el antecedente penal lo es por un delito de robo con violencia como se acredita con la hoja histórico-penal obrante al folio 67 de las actuaciones, refiriendose el propio fundamento quinto de la sentencia a dicho antecedente para justificar la agravante de reincidencia, bien que en los hechos probados se denominase el delito como de lesiones y no de robo con intimidación.
Por otra parte constando en el factum la duración de la pena impuesta en la sentencia anterior de fecha Mayo 1992 -seis años- y a la vista de la fecha de comisión del actual delito -diciembre 1996-, es obvio que no han podido transcurrir los plazos previstos en el art. 136 del Código Penal para la cancelación de antecedentes, por lo que el antecedente está en vigor.
El motivo debe ser desestimado.
La desestimación de todos los motivos alegados acarrea la imposición de las costas del recurso.III.
Que debemos declarar no haber lugar al recurso de casación instado por la representación legal de Bernardo, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, de fecha 17 de Noviembre de 1997, con imposición al recurrente de las costas del recurso.
Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y parte recurrente y pongase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Barcelona, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Recurso nº 409/98P Sentencia número 485/1999
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Giménez García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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