STS, 25 de Mayo de 1998

Que debemos absolver y absolvemos al procesado Manuelde los delitos contra la salud pública y robo por los que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal, con declaración de oficio de las costas.

Que debemos absolver y absolvemos a la procesada Milagrospor del delito de receptación por que el venía siendo acusada por el Ministerio Fiscal, con declaración de oficio de las costas.

Que debemos condenar y condenamos al procesado Adolfo, como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de diez años y un día de prisión mayor, ciento un millones de pesetas (101.000.000) de multa, accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la pena privativa de libertad y costas; e igualmente debemos condenar y condenamos al procesado Adolfocomo autor responsable de un delito de robo ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal del art. 22.7 del Código Penal de 1.995, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

Declaramos la solvencia de dicho procesado aprobando el auto que a tal fin dictó el juzgado instructor en la pieza de responsabilidad civil, y para el cumplimiento de la pena que se impone en esta resolución, abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa. Se decreta el comiso del dinero intervenido al procesado, al que se debe dar el destino legal".

3. - Notificada dicha sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley por el acusado Adolfo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación del recurrente formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Quebrantamiento de forma al amparo del nº 3º del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que la sentencia recurrida no resolvía todos los puntos objeto de la defensa, al no poderse declarar la previa existencia de droga con anterioridad al 4 de septiembre de 1.994, ya que no existía un inventario previo de la misma; SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el art. 5.4 de la L.O.P.J., por vulneración, del art. 24 de la Constitución Española, principio de presunción de inocencia; TERCERO: Infracción de ley al amapro del nº 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la valoración de las pruebas por parte del Tribunal de instancia; CUARTO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de los artículos 344 y 344 bis a) 3º del Código Penal de 1.973; QUINTO: Infracción de ley al amparo del nº 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la apreciación de la prueba; SEXTO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art. 344, 344 bis a) 3 del Código Penal; SÉPTIMO: Infracción de ley al amparo del nº 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba que resultaba de documentos; OCTAVO: Infracción de ley al amparo del nº 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba; NOVENO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 237, 238.2 y 240 del Código Penal de 1.995; DÉCIMO: Infracción de ley al amparo del nº 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba que resultaba de los documentos; UNDÉCIMO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de los arts. 237, 238.2 y 240 del Código Penal; DUODÉCIMO: Infracción de ley al amparo del nº 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la apreciación de la prueba; DECIMOTERCERO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 237, 238.2º y 240 del Código Penal de 1.995; DECIMOCUARTO: Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al consignarse en la sentencia hechos diferentes de los que fueron objeto de la acusación, con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su manifestación del principio acusatorio y de las garantías que comporta.

5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, quedaron los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la vista cuando en turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento ha tenido lugar la vista prevenida el 20 de mayo pasado con asistencia de la Letrada Sra. Rodríguez Rivero, que mantuvo su recurso, y del Ministerio Fiscal que lo impugnó.

. PRIMERO : El acusado Adolfo-Policía Nacional- fue condenado por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife como autor de sendos delitos de robo con fuerza en las cosas y de tráfico de drogas, y contra la sentencia de la referida Audiencia ha formulado recurso de casación articulado en catorce motivos, que seguidamente van a ser examinados.

. SEGUNDO : El motivo primero del recurso ha sido formulado por el cauce casacional del art. 851 nº 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto -a juicio del recurrente- "la sentencia recurrida no resuelve, .., todos los puntos que han sido objeto de la defensa, toda vez que dejó sin respuesta la fundamentación jurídica de esta parte consistente en que no se puede declarar la previa existencia de la droga con anterioridad al día 4 de septiembre de 1994, toda vez que no existía un inventario previo de la misma".

La defensa del acusado, en la fase del plenario, "detalló que del Expediente de Sanidad 382/93, del que se dice faltaban seis paquetes, y cuyo robo se imputa al recurrente, e intervenido a un tal Ángel Jesús, no sólo se suponen desaparecidos los referidos seis paquetes, o los doce kilos, sino también se encuentran con cuatro paquetes que habían sido manipulados o sustituidos por almidón, cuyas muestras obran en el sumario, sin que sepamos el momento exacto en que se produce dicha sustitución".

Según reiterada jurisprudencia de esta Sala, el vicio procesal a que se refiere el cauce casacional elegido por el recurrente, denominado de "incongruencia omisiva" o "fallo corto", requiere para su estimación : a) que la sentencia recurrida deje sin resolver alguna cuestión jurídica o pretensión de carácter sustantivo y no de hecho ; y, b) que las correspondientes pretensiones hayan sido deducidas en tiempo y forma hábiles (v. ss. de 25 de febrero de 1987, de 21 de marzo de 1992, de 9 de febrero de 1993 y de 28 de marzo de 1996, entre otras).

En el presente caso, la cuestión a que se refiere el recurrente (la imposibilidad de declarar la previa existencia de la droga) es -notoriamente- de carácter fáctico ; consiguientemente, el motivo no puede prosperar (v. ss. de 9 de marzo de 1982, 6 de noviembre de 1986 y de 21 de marzo de 1992).

. TERCERO : El segundo motivo, con sede procesal en el art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, se formula "por vulneración del art. 24 de la C.E., en cuanto que en él se recoge el derecho fundamental a la presunción de inocencia".

Tras exponer el recurrente la jurisprudencia relativa al derecho fundamental cuya vulneración se denuncia, procede luego a examinar críticamente los elementos probatorios existentes en la causa referentes a los candados (los instalados en la puerta de acceso al local donde se hallaba depositada la droga, y los adquiridos por el acusado), a la venta de la cocaína por el mismo (el acusado carecía de infraestructura y de contactos para colocar la droga en el mercado), a los discos de hierro y al tubo de poxilina adquiridos por el acusado (no está acreditada su utilización), a la entrada del acusado con su vehículo en el garaje de la comisaría el día de autos (el informe de la policía demuestra que era imposible), al "modus operandi" (no se precisa la forma en que se salvó el obstáculo que suponían los candados puestos en la puerta del local donde se encontraba la droga), a la sustitución de los candados puestos por la Comisaría por los adquiridos por el acusado (extremo que tampoco puede considerarse probado), a la procedencia de los catorce millones de pesetas hallados en el registro llevado a cabo en el domicilio de la coacusada (el acusado tenía otras fuentes de ingresos), a la declaración prestada por el acusado, obrante al folio 572 de los autos (la declaración de Adolfoes insostenible, y se produjo en un momento en que la resistencia, tanto física como psíquica del acusado era más que lamentable), a los elementos de prueba que desvirtúan la presencia del delito contra la salud pública (ignoramos si lo que había en las bolsas supuestamente desaparecidas era droga, almidón u otra sustancia) ; concluyendo -de todo ello- que "no se ha aprehendido al procesado .. cantidad alguna de la sustancia denominada cocaína, no existen en la causa piezas de convicción consistentes en muestras del contenido del expediente 382/93, a excepción de aquellas que resultan ser harina, ni informes emitidos por organismos públicos que aseveren que el contenido del expediente tuviese cocaína. Tampoco existe la más mínima huella que nos induzca a pensar que el señor Adolfoha estado dentro del depósito de la droga ; no consta la forma en que pudiera haber penetrado en el mismo. En suma, ..., no existe prueba siquiera indiciaria de la comisión de los hechos delictivos imputados al recurrente ; y por ello, al no haber desvirtuado con prueba de cargo suficiente el derecho constitucional a la presunción de inocencia, debió dictarse sentencia absolutoria para mi representado ; y de la estimación de este motivo debe derivarse dicha absolución".

Según doctrina jurisprudencial consolidada y notoria, se vulnera el derecho a la presunción de inocencia cuando se condena a una persona sin prueba alguna de cargo, con prueba absolutamente insuficiente o en virtud de prueba obtenida ilegalmente. Corresponde a la parte acusadora la correspondiente carga de la prueba y su valoración al Tribunal sentenciador (arts. 117.3 C.E. y art. 741 LECrim.). Para desvirtuar aquella presunción es hábil tanto la prueba directa como la indirecta (en este caso, el juzgador ha de disponer, en principio, de varios "indicios", debidamente acreditados, y debe explicitar el iter discursivo que, partiendo de ellos, le haya llevado a formar su convicción sobre el hecho que se declare probado, respetando las reglas del criterio humano (art. 1253 C. Civil). En principio, la convicción del juzgador debe formarse sobre la base de las pruebas practicadas en el juicio oral, pero también puede tomar en consideración para ello determinadas diligencias practicadas en la fase de instrucción -entre ellas las declaraciones de los acusados y de los testigos-, con la doble exigencia de que lo hayan sido con respeto de todas las garantías legales y constitucionales y luego hayan sido objeto de contradicción en el plenario, en cuyo caso -tratándose de versiones distintas e incluso contradictorias- puede formar su convicción sobre aquélla que, en función de todas las circunstancias concurrentes, considere que es la verdadera.

En el presente caso, el Tribunal de instancia expone en el tercero de los fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida las razones de su convicción sobre la realidad de los hechos atribuidos al acusado (funcionario del Cuerpo Nacional de Policía), que son las siguientes : a) la declaración del mismo ante el Juzgado instructor, a presencia de abogado y del representante del Ministerio Fiscal (fº 571 y siguientes), "en la que de una manera coherente el procesado hace una narración hilada de los hechos y se confiesa autor de los mismos, con aportación de una serie de datos de los que la mayoría son perfectamente constatables por múltiples pruebas y evidencias" ; afirmando además el Tribunal que "no puede admitirse lo que se alega por Adolfoen el acto del juicio oral acerca de que tanto el Juez instructor como su abogado le iban dictando lo que debía decir pues, amén de ser una práctica de imposible y desconocido uso por este Tribunal, la información que aporta sólo puede ser conocida por el propio procesado (o, en todo caso, por alguien de su entorno personal, pero sumamente inaccesible para Juez y abogado), debiendo tenerse en cuenta que toda la investigación policial posterior y las correspondientes actuaciones judiciales llegan a buen fin, por lo menos en cuanto a los hechos objeto de la acusación, a partir de dicha declaración)" ; y, b) "otra serie de circunstancias, probadas con el necesario rigor, que avalan igualmente la tesis condenatoria a partir de la demostrada autoría de los delitos por el procesado" (la compra de los candados -existe prueba documental- ; el hallazgo en uno de sus domicilios de una cantidad superior a los catorce millones de pesetas - registro practicado en el domicilio de la coprocesada Milagros- ; y la declaración del agente de policía nº NUM001-que vio llegar al acusado el día de autos, a las 13,30 horas, con su vehículo que dejó aparcado en el garaje de la Comisaría-).

Ha de reconocerse, pues, que el Tribunal de instancia ha dispuesto de suficiente prueba de cargo -tanto directa como indirecta-, regularmente obtenida, cuya valoración constituye, en principio, competencia propia y exclusiva del mismo, sin que, por lo que a la prueba indirecta se refiere, pueda tildarse de absurda o de arbitraria (art. 9.3 C.E.) la conclusión a que ha llegado. De todo lo cual se deduce que no cabe apreciar la vulneración constitucional denunciada.

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

. CUARTO : El motivo tercero, al amparo del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, viene a denunciar error de hecho en la valoración de las pruebas por parte del Tribunal de instancia, por considerar que de los documentos obrantes en la causa "se deduce que no debió tenerse por probado en el relato fáctico de la sentencia la referencia al contenido de las bolsas presuntamente sustraídas".

Para acreditar el error que se denuncia, señala la parte recurrente "los folios 7 al 17 del tomo 30 de las actuaciones", así como el folio 1.201 de los autos. En los primeros se hace referencia "a la toma de muestras de la Dirección Provincial de Santa Cruz de Tenerife del Ministerio de Sanidad y Consumo, donde se recogen las correspondientes muestras al Expediente de Sanidad 382/93 en las que figuran como encartados Ángel Jesúsy Cristobal", precisando la recurrente que "en el folio siete se hace la siguiente descripción de sustancias entregadas : número de envases 1 ; Tipo de Envase : paquete ; Presunta identificación : cocaína ; Peso bruto : 2.244 gramos ; Peso neto : 1.990 gramos ; Muestra Recogida : 1995 ; Sustancia devuelta : 1.990". Por su parte, en el folio 1201 obra un informe pericial sobre análisis de muestras, donde se indica, en el apartado conclusiones : "en las muestras no se ha detectado la presencia de ninguna sustancia estupefaciente ni psicotrópica. Se ha detectado la presencia de Almidón". Es de advertir que este análisis se refiere a las muestras remitidas de los sobres nº 382/69, 382/71, 382/72, y 382/74 ; es decir, de los paquetes nº 69, 71, 72 y 74 del Expediente de referencia.

El cauce casacional elegido requiere -para el éxito de la impugnación casacional- que el error que se denuncie pueda acreditarse por medio de "documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios" (art. 849.2º LECrim.).

En el presente caso, es indudable que no concurren los anteriores requisitos, por las siguientes razones : a) porque en los folios donde se hacen constar las muestras que se recogen únicamente figura la "presunta identificación" de las correspondientes sustancias ; b) porque las sustancias a que se refiere el informe obrante al folio 1.201 corresponden a paquetes distintos de los que -según el "factum"- fueron objeto de la sustracción de autos ; y c) porque en la causa existen otros elementos probatorios que contradicen la tesis de la parte recurrente (el relato de "hechos probados" de la sentencia de la Audiencia Nacional, de 27 de noviembre de 1996, condenatoria de Ángel Jesús, en el que se dice que la sustancia intervenida a que se refiere el Expediente de Sanidad 382/93 era cocaína -Rollo de la Audiencia, s/f- ; el testimonio de la funcionaria de Policía nº NUM003-acta del juicio oral- ; y, en todo caso, la propia declaración del acusado que reconoció haber sustraído las bolsas de cocaína y haberlas vendido luego por catorce millones de pesetas -fº 571-).

Por todo lo dicho, procede la desestimación de este motivo.

. QUINTO : El cuarto motivo, con sede procesal en el núm. 1º del art.849 LECrim., denuncia infracción de ley "por indebida aplicación de los artículos 344 y 344 bis a) 3º del Código Penal de 1973".

Dice la parte recurrente que "en atención a los hechos que .. debieron haber sido dados por probados con arreglo al anterior motivo de casación, resulta evidente que la sentencia de instancia ha incurrido en una indebida aplicación de los arts. 344, 344 bis a) 3º del Código Penal, ..".

La subordinación de este motivo al éxito del precedente hace que la desestimación de éste determine la misma consecuencia para el ahora examinado.

. SEXTO : Nuevamente el quinto motivo, al amparo del art. 849.2º LECrim., denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba, pues "considera el recurrente que de los particulares de los documentos enumerados en el escrito de preparación del recurso de casación no debió tenerse por probado en el relato fáctico de la sentencia la referencia al peso de las bolsas presuntamente sustraídas del Expediente de Sanidad número 382/93".

Para acreditar el error que aquí se denuncia, cita la parte recurrente "el apartado segundo, 24, Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 27 de noviembre de 1.996, obrante en el tomo del Juicio oral sin foliar", por cuanto en el hecho probado tercero de la sentencia -recaída en la causa seguida contra Ángel Jesúsy otros, a que corresponde el referido Expediente de Sanidad nº 382/93- se dice que se ocupó en el interior del vehículo "una caja de cartón con un saco de nylon, que contiene tres paquetes de forma rectangular, que a su vez contiene dos paquetes cada uno, es decir, seis paquetes de un kilogramo cada uno de cocaína, y en el interior del maletero del vehículo 144 paquetes de un kilogramo cada uno de la misma sustancia, lo que hacen un total de 150 kilos .." ; de todo lo cual, la recurrente destaca que "la sustancia incautada en el sumario Parra venía presentada en paquetes de un kilogramo" ; citando, además, para corroborarlo, el testimonio del funcionario nº NUM004.

Ante todo, debe ponerse de manifiesto que la descripción del "factum" de la sentencia de la Audiencia Nacional se refiere al momento de la ocupación de la droga, y no prejuzga la forma en que ésta se encontrase depositada en el departamento de la Comisaría de Policía de donde fue sustraída. Por tanto, ha de reconocerse que, de modo patente, el documento citado no puede probar por sí mismo, sin necesidad de acudir a otros elementos probatorios o a especiales razonamientos, lo que la recurrente pretende. Acudir, pues, al testimonio de un determinado funcionario es absolutamente improcedente. En todo caso, es destacable también que en el relato fáctico de la sentencia citada se habla igualmente de "tres paquetes de forma rectangular, que a su vez contienen dos paquetes cada uno", expresión que lejos de corroborar la tesis del motivo plantea serias dudas al respecto. Todo ello, sin duda, justificaría sin más la desestimación de este motivo.

Con independencia de lo dicho, obra en las actuaciones el acta de la inspección ocular practicada en el local de autos, el dieciséis de septiembre de mil novecientos noventa y cuatro, por el Juez de Instrucción, a presencia de los "Inspectores del Grupo de Estupefacientes Sr. Jesús Manuel, la Policía Lina, el DIRECCION000D. Juan María, así como miembros de la Policía Científica", en el que se hacen constar los datos comprobados en relación con la Caja de cartón perteneciente al Expediente 382, entre ellos los pesos de cada una de las bolsas sustraídas ; manifestándose al final de la diligencia que "el resto de las Cajas del Expediente 382 fueron abiertas y su contenido coincide con el inventario de lo que en las mismas debe haber" (v. fº 9). Igualmente es de interés, al objeto aquí examinado, el testimonio prestado en el juicio oral por "el testigo NUM003" (v. acta juicio oral) ; así como lo manifestado por el propio acusado ante el Juez de Instrucción, en orden a poner de relieve la importancia de la cantidad de droga sustraída, en atención al precio que se dice fue obtenido con su venta (v. fº 571).

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

. SÉPTIMO : El sexto motivo, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infracción de ley "por indebida aplicación de los arts. 344 y 344 bis a) 3º del Código Penal de 1973".

Dice el recurrente que "dados los hechos que se debieron haber dado por probados con arreglo al anterior motivo de casación, resulta evidente que la sentencia de instancia ha incurrido en una indebida aplicación de los arts. 344, 344 bis a) 3º del Código Penal, ..".

El número 3º del art. 344 bis del Código Penal derogado -aplicable al caso de autos- se refiere al subtipo agravado del tráfico de drogas consistente en tratarse de una cantidad de "notoria importancia".

El motivo, como fácilmente puede advertirse, carece de fundamento atendible. De un lado, por formularse en clara dependencia al éxito del motivo precedente. Y, de otro, porque, según ha declarado reiteradamente esta Sala, tratándose de cocaína -como es el caso-, se consideran de notoria importancia en relación con el precepto cuya infracción se denuncia las cantidades que sobrepasen la cifra de los ciento veinte gramos (v. ss. de 5 de abril de 1993 y de 4 de julio de 1994, entre otras) ; cifra que, en el presente caso, debe entenderse superada de forma incontestable, pues la propia parte recurrente habla de un kilogramo de peso por paquete, y los sustraídos fueron seis.

Por todo lo dicho, procede la desestimación de este motivo.

. OCTAVO : El séptimo motivo, con sede procesal en el art. 849.2º LECrim., denuncia otro error en la apreciación de la prueba, por considerar que "de los particulares de los documentos enumerados en el escrito de preparación del recurso de casación se deduce que no debió tenerse por probado en el relato fáctico de la sentencia la existencia únicamente de dos juegos de llaves de los candados, tal y como se deduce de la misma".

Para acreditar el error aquí denunciado, cita la recurrente "las certificaciones incorporadas al tomo del juicio oral, sin foliar, expedidas por el fabricante de los candados marca Lince, así como por su distribuidor en Las Palmas de Gran Canaria, y el propietario de la ferretería DIRECCION002, ...., donde por todos se afirma que dichos candados vienen de fábrica con tres llaves".

El presente motivo tampoco puede prosperar, por las siguientes razones : a) porque, como reconoce la propia parte recurrente, "en las declaraciones sumariales los Inspectores Jefes de la Sección de Estupefacientes y de la Brigada Provincial de Policía Judicial respectivamente afirmaron que únicamente existían dos juegos de llaves" ; y b) porque los documentos que se citan, por sí mismos, no pueden acreditar lo que se pretende, pues la existencia de más de dos llaves en el momento de la compra de los candados no es obstáculo para que las mismas no estén en poder de más de dos personas - que es lo verdaderamente importante al objeto de la presente causa penal-, y, en todo caso, no cabe descartar la posibilidad de la rotura, inutilización o destrucción de alguno de tales ejemplares, como tampoco la de obtener copias de los mismos.

Procede -por todo lo dicho- la desestimación de este motivo.

. NOVENO : El octavo motivo, también por error de hecho, al amparo del art. 849.2º LECrim., se formula porque la parte recurrente considera "que de los particulares de los documentos enumerados en el escrito de preparación del recurso de casación se deduce que no debió tenerse por probado en el relato fáctico de la sentencia la adquisición por parte del recurrente entre los días 18 de agosto y 1 de septiembre de 1994 de los candados así como de dos discos de radial aptos para seccionar metales si se adaptan a su correspondiente aparato propulsor".

Para acreditar el error que se denuncia, cita el recurrente los siguientes particulares : 1) el obrante en el folio 237 de las actuaciones ("consistente en factura de adquisición por la Comisaría Provincial de Policía de un candado de seguridad marca Lince de 50 milímetros, ..") ; 2) el obrante en el folio 23 ("consistente en la adquisición por la Comisaría Provincial de Policía de un candado marca Amig ..") ; 3) el obrante en el folio 785 ("consistente en resguardo de Visa del recurrente sobre la adquisición por el mismo de dos candados, ..") ; y 4) el obrante en el folio 861 ("consistente en sendas facturas de la empresa Jacinto Lorenzo, S.A. que reseñan la adquisición de cuatro discos radial, ..").

A partir de los anteriores particulares, el recurrente razona que los candados adquiridos por él "eran de mayor tamaño que el que le fue exhibido .. en el acto del juicio oral" ; y relaciona luego esta afirmación "con el dictamen pericial de los maestros cerrajeros obrantes en el acta del juicio oral ..." (referente al tamaño de los candados : de 50, 60 ó 70 milímetros, que se traduce en diversidad de precios), así como con el testimonio de Don Hugoy con el de los policías encargados del servicio de mantenimiento.

El motivo carece de fundamento atendible, por las siguientes razones : a) porque los documentos citados por el recurrente no pueden probar, por sí mismos, lo que el mismo pretende (la diversidad de precio de los candados puede deberse a variadas causas, con independencia de la relativa a su diferente tamaño, tales como el momento de las compras, los establecimientos en que se lleven a efecto, el trato de favor que pueda darse a los compradores, etc.); b) porque el recurrente acude indebidamente -para corroborar su tesis- al dictamen de unos peritos y al testimonio de varios testigos que, como es notorio, no pueden ser considerados "documentos" a efectos casacionales, pese a que sus manifestaciones obren documentadas en los autos ; y c) porque para que el hecho pudiera tener alguna relevancia para el enjuiciamiento de los hechos objeto de esta causa sería preciso probar también, en su caso, que el mayor tamaño del candado hacía imposible su colocación en la puerta donde se habían puesto los adquiridos por la Comisaría.

Procede, por tanto, la desestimación del motivo.

. DÉCIMO : El motivo noveno, con sede en el art. 849.1º LECrim., denuncia infracción de ley, "por indebida aplicación de los artículos 237, 238.2º y 240 del Código Penal de 1995".

Dice el recurrente que "dados los hechos que se debieron haber dado por probados con arreglo al anterior motivo de casación, resulta evidente que la sentencia recurrida ha incurrido en una indebida aplicación de los artículos 237, 238.2º y 240 del Código Penal de 1995, al condenado a Don Adolfocomo autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, toda vez que en el nuevo relato fáctico no concurren todos los requisitos del referido tipo penal, debiéndose absolver al recurrente del referido delito".

La desestimación del motivo precedente justifica, sin necesidad de mayor argumentación, la desestimación del ahora examinado, dada su directa vinculación.

. UNDÉCIMO : El décimo motivo, al amparo del art. 849.2º LECrim., denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba, al considerar el recurrente "que de los particulares de los documentos enumerados en el escrito de preparación del recurso de casación se deduce que no debió tenerse por probado en el relato fáctico de la sentencia el hecho de que Adolfointrodujo el día 4 de septiembre su vehículo en el garaje de las dependencias de la Comisaría de Policía".

Para acreditar este nuevo error, señala la parte recurrente el "informe de la Dirección General de la Policía, incorporado al tomo del juicio oral, sin foliar, donde se hacen constar los periodos de baja laboral de Don Adolfo, así como el libro registro de entradas de personas y vehículos a la Comisaría de Policía y relación de puertas con destino al deposito desde todos los accesos exteriores".

Reconoce el propio recurrente que, en contra de su tesis, obra en autos el testimonio del funcionario nº NUM000, cuya credibilidad cuestiona, adentrándose indebidamente en la valoración de las pruebas que, como se ha dicho, corresponde exclusivamente al juzgador, y que, en todo caso, es totalmente impropia del trámite casacional, por cuanto la casación es un recurso extraordinario y no una segunda instancia.

Con independencia de ello, desconoce la parte recurrente que el propio acusado reconoció haber metido su vehículo, el día de autos, en el garaje de la Comisaría (v. fº 571), y que, en todo caso, el informe pericial de referencia no puede tener otro alcance que el de una verdad "formal", que no es absolutamente incompatible con lo que el Tribunal ha declarado probado sobre el particular.

Procede, en conclusión, la desestimación del motivo.

. DUODÉCIMO : El undécimo motivo del recurso, por el cauce casacional del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infracción de ley, "por indebida aplicación de los artículos 237, 238.2º y 240 del Código Penal de 1995" ; pues "dados los hechos que se debieron haber tenido por probados con arreglo al anterior motivo de casación, resulta evidente que la sentencia impugnada ha incurrido en una indebida aplicación de los artículos 237, 238.2º y 240 del Código Penal de 1.995, al condenar a Adolfocomo autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, toda vez que en el nuevo relato fáctico no concurren todos los requisitos del referido tipo penal, debiéndose absolver al recurrente del referido delito".

La directa vinculación de este motivo con el anterior hace que la desestimación de éste arrastre necesariamente la misma consecuencia para el ahora examinado. En todo caso, debe ponerse de manifiesto también -en el mismo sentido- que el concreto extremo relativo a que el acusado entrase o no con su vehículo en el garaje de la Comisaría no afectaría a lo esencial del delito por el que ha sido condenado, pues únicamente podría tener relación con la mayor o menor facilidad de su comisión, que es cuestión distinta de la que es objeto de este motivo.

Por todo lo dicho, procede la desestimación de este motivo.

. DECIMOTERCERO : El motivo duodécimo, con sede en el art. 849.2º LECrim., denuncia de nuevo error de hecho en la apreciación de la prueba.

En el presente caso, "considera el recurrente que de los particulares de los documentos enumerados en el escrito de preparación del recurso de casación se deduce que no debió tenerse por probado en el relato fáctico de la sentencia la existencia de manipulación de los candados, al no consignarse en la misma el procedimiento de apertura".

Para acreditar este error, cita la parte recurrente los siguientes documentos : 1) Informe pericial realizado en el acto del juicio oral por los peritos de la Policía Científica (en el sentido de que los candados de autos no fueron manipulados ni forzados, salvo la introducción del pegamento); 2) Informe pericial realizado en el acta del juicio oral por los peritos maestros cerrajeros (en el sentido de que no era fácil abrir los candados con una llave que no fuera la suya, que con una ganzúa era muy difícil poder abrirlos, y que en 1994 se desconocían las técnicas para abrirlos) ; y 3) dos facturas de compra de la ferretería Jacinto Lorenzo, S.A., donde figura la adquisición de dos discos de radial de 100 mm. y dos discos de radial de 115 mm. y un candado de 60 mm.. Así como factura de adquisición de un tubo de poxilina. El primer informe se refiere a si los candados de autos habían sido, o no, manipulados ; el segundo a la posibilidad y dificultad de abrir los referidos candados con una llave que no fuera la suya ; y la última factura guarda relación con el pegamento aparecido en el candado. De todo ello, pretende concluir el recurrente que "no era factible la apertura de los candados ni mediante discos metálicos aptos para seccionar metales si se adaptan a su correspondiente aparato propulsor, ni cabe la posibilidad de apertura, mediante instrumento idóneo para este fin y que permite la apertura de las cerraduras de los candados sin romper éstos".

El motivo no puede prosperar, por las siguientes razones : a) porque, según notoria jurisprudencia de esta Sala, los informes periciales son pruebas de carácter personal y aunque se hallen documentados en la causa no pueden ser considerados, en principio, como documentos válidos a efectos casacionales, salvo excepcionales circunstancias que no concurren en el presente caso ; b) porque, en todo caso, según reiterada jurisprudencia, tampoco tiene el carácter de documento a los efectos pretendidos el acta del juicio oral ; c) porque la parte recurrente no ha designado concretamente las declaraciones de los documentos citados que se opongan a las de la resolución recurrida (v. art. 884.3º LECrim.) ; d) porque el documento obrante al folio 861 es una fotocopia de la que no consta haya sido oportunamente ratificada por el que la expidió ; e) porque en autos figuran elementos probatorios contradictorios con los especialmente citados en el motivo (v. gr. la propia declaración del acusado, según el cual, para llevar a cabo el hecho, se había confeccionado una llave maestra -fº 571-) ; y f) porque, dada la expresión utilizada por el Tribunal de instancia ("procede a la apertura de la cerradura de cada uno de los dos candados de la puerta del calabozo referido utilizando un instrumento idóneo (el subrayado es nuestro) para este fin"), es patente que los documentos citados por la parte recurrente no pueden acreditar ningún error en la apreciación de las pruebas por parte del Tribunal, que, en todo caso, solamente puede declarar probados aquellos extremos respecto de los cuáles haya logrado formar su convicción al respecto, con la única exigencia de que los que se declaren probados sean suficientes para permitir su adecuada calificación jurídica, de tal modo que, si no lo fueren, el error del juzgador no sería propiamente un error de hecho sino de derecho y la parte recurrente debería denunciarlo a través de cauce procesal distinto al aquí utilizado.

Por todo lo dicho, procede la desestimación de este motivo.

. DECIMOCUARTO : El motivo decimotercero, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia "indebida aplicación de los artículos 237, 238.2º y 240 del Código Penal de 1.995", "dados los hechos que se debieron haber dado por probados con arreglo al anterior motivo de casación".

La subordinación de este motivo al precedente supone que el ahora examinado debe seguir la misma suerte que el anterior. La fundamentación del recurso implica una falta del respeto debido al relato de hechos probados de la sentencia recurrida, que es obligado en atención al cauce casacional elegido (art. 884.3º LECrim.).

Procede, por tanto, la desestimación de este motivo.

. DECIMOQUINTO : El último motivo del recurso -el decimocuarto-, deducido por infracción de ley, al amparo del art. 5.4 LOPJ, se formula -según dice la parte recurrente- "por consignarse en la sentencia hechos diferentes de los que fueron objeto de la acusación, vulnerándose así el derecho a la tutela judicial efectiva en su manifestación del principio acusatorio y de las garantías que comporta".

Destaca la parte recurrente que constituye exigencia propia del principio cuya vulneración denuncia el necesario debate contradictorio tanto sobre los hechos imputados como sobre la calificación jurídica de los mismos, afirmando que se produce la quiebra de este principio "cuando se condena de manera más grave que la pretendida en la acusación o condenando por delito distinto, salvo que se trate de tipos penales homogéneos, como cuando el Tribunal se desmarca o aparta del relato de hechos planteado por la acusación y en base a ello dicta una sentencia condenatoria", y que es precisamente este segundo supuesto el que concurre en el presente caso.

En definitiva, la parte recurrente centra su denuncia en el hecho de que el Ministerio Fiscal acusó de un delito de robo con fuerza en las cosas de los artículos 237, 238.2º y 240 del Código Penal de 1995 (lo que supone un robo cometido por medio de "rompimiento de pared, techo o suelo, o fractura de puerta o ventana"), y luego en la sentencia se le condena por "un forzamiento de las cerraduras" (art. 238.3º C. Penal), afirmando que "por ello, modificando el relato fáctico y condenando por idéntica calificación jurídica se ha producido la mencionada quiebra del principio acusatorio".

Antes de seguir adelante, importa decir que el principio acusatorio -cuya violación denuncia aquí el recurrente- exige, conforme ha precisado el Tribunal Constitucional, la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir, "en primer término, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. La otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación" (v. ss. T.C. nº 134/1986 y 43/1997). Esta Sala, por su parte, tiene declarado sobre la cuestión aquí examinada que "el sistema acusatorio que informa el proceso penal español .. exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia, de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de que se le acusa, y sin que la sentencia de modo sorpresivo pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual consiguientemente no pudo articularse la estrategia exigida por la ley en garantía de la posición procesal del imputado", de ahí que "la acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse" (v. sª de 7 de diciembre de 1996) ; y que "el establecimiento de los hechos constituye la clave de la bóveda de todo el sistema acusatorio del que el derecho a estar informado de la acusación es simple consecuencia" (v. sª de 15 de julio de 1991). "Los hechos básicos de la acusación constituyen elementos sustanciales e inalterables y la sentencia tiene que ser congruente respecto de los mismos, sin la introducción de ningún nuevo elemento del que no existiera posibilidad de defensa" (v. ss. de 8 de febrero de 1993, 5 de febrero de 1994 y de 14 de marzo de 1995, entre otras). En suma, como se precisa en la sentencia de 26 de febrero de 1994, es evidente : "a) que sin haberlo solicitado la acusación, la sentencia no puede introducir un elemento "contra reo" de cualquier clase que sea, ... ; b) que el derecho a ser informado de la acusación exige su conocimiento completo .. ; c) que el inculpado tiene derecho a conocer temporánea y oportunamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión ... ; y, d) que el objeto del proceso no puede ser alterado por el Tribunal de forma que se configure un delito distinto o una circunstancia penológica diferente a las que fueron objeto del debate procesal y sobre la que no haya oportunidad de informarse y manifestarse el acusado".

Dicho esto, es preciso destacar que, en el presente caso, el hecho del que se ha acusado al hoy recurrente ha sido el de haberse apoderado el mismo de una importante cantidad de cocaína, perteneciente a un determinado alijo, que se hallaba depositada en una habitación de la Comisaría de Policía donde el mismo prestaba sus servicios, en cuya puerta se habían colocado dos candados como medida de especial seguridad. Y hay que reconocer que la sentencia le ha condenado por este hecho, respecto del cual el hoy recurrente ha tenido la posibilidad de utilizar cuantos medios de prueba hubiera considerado pertinentes.

El Ministerio Fiscal, en efecto, acusó al Sr. Adolfode "violentar los dos candados de seguridad del calabozo", de penetrar en su interior, y de apoderarse de un determinados número de bolsas que contenían una determinada cantidad de cocaína. El diccionario de la Real Academia dice que "violentar" significa "aplicar medios violentos a cosas o personas para vencer su resistencia", así como "entrar en una casa u otra parte contra la voluntad de su dueño". El Tribunal de instancia, sobre la base de que el acusado no disponía de las llaves de los referidos candados (pues las mismas estaban en poder del DIRECCION000de la Sección de Estupefacientes y del DIRECCION000de la Brigada de Policía Judicial -v. H.P.-), declara probado que el mismo procedió "a la apertura de la cerradura de cada uno de los candados de la puerta del calabozo referido utilizando un instrumento idóneo para ese fin y que permite la apertura de las cerraduras de los candados sin romper éstos, previamente preparado por el procesado". Quiere ello decir que, al no utilizarse las llaves propias de los candados, las cerraduras de éstos han tenido que ser violentadas o forzadas con algún objeto adecuado, esto es justamente de lo que se acusaba al hoy recurrente y lo que la Sala de instancia declara probado. No cabe, por tanto, apreciar la vulneración constitucional denunciada en este motivo, en cuanto se refiere a la identidad de los hechos.

Por lo demás, tampoco cabe apreciar tal vulneración respecto de la calificación jurídica de los hechos de que se acusa al hoy recurrente. El Ministerio Fiscal acusó al Sr. Adolfode un delito de robo con fuerza en las cosas de los arts. 237, 238.2º y 240 del C. Penal y la sentencia recurrida le condena por este mismo delito. En todo caso, cualquier duda que pudiera suscitarse en los términos planteados por la parte recurrente ("fractura de puerta" o "forzamiento de sus cerraduras", números 2º y 3º del art. 238 del C. P.), podría soslayarse, en cualquier caso, por razón de la evidente "homogeneidad" de ambas modalidades delictivas.

Finalmente, no está de más recordar que fue el propio acusado el que, al prestar declaración ante el Juez de Instrucción, a presencia de Letrado y del representante del Ministerio Fiscal, manifestó que "encontrándose solo en las dependencias, y con una llave maestra que se había fabricado el declarante (el subrayado es nuestro) por medio de limar la misma, puesto que había comprado dos candados que traen 6 unidades de llaves, ..., procedió a abrir los candados que cerraban la puerta de los calabozos donde se custodia la droga intervenida" (fº 571).

Por todo lo expuesto, no cabe hablar del violación del principio acusatorio, ni en definitiva de ningún tipo de "indefensión" para el acusado, hoy recurrente. El motivo, en conclusión, debe ser desestimado.III.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley interpuesto por Adolfo, contra sentencia de fecha 21 de julio de 1.997, dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, en causa seguida al mismo por delitos de robo y tráfico de drogas. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luis-Román Puerta Luis , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.