STS 1343/2003, 20 de Octubre de 2003
| Ponente | D. José Antonio Martín Pallín |
| ECLI | ES:TS:2003:6450 |
| Número de Recurso | 412/2002 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 1343/2003 |
| Fecha de Resolución | 20 de Octubre de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIND. ANDRES MARTINEZ ARRIETAD. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Octubre de dos mil tres.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por los procesados Javier , Lorenzo , Mariano , Pedro , Rosendo , y Jose Luis , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, que los absolvió por delito de prevaricación, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando los acusadores particulares recurrentes representados ambos por el Procurador Sr. Pérez Mulet y Suárez.
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- El Juzgado de Instrucción número 3 de Xátiva, instruyó sumario con el número 222/96, contra Javier , Lorenzo , Mariano , Pedro , Rosendo , y Jose Luis y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia que, con fecha 11 de Mayo de 2001, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
PRIMERO RESULTANDO: Probado, y así se declara, que en el Ayuntamiento de Rotglá Corberá venían desempeñando sus cargos públicos las siguientes personas en el año 1.990 y en adelante: como DIRECCION000Javier , como DIRECCION001Lorenzo , Pedro , Mariano , Rosendo y Jose Luis , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales.
Durante los años 1.991 y 1.994 las anteriores personas solicitaron licencia para la realización de obras menores en sus domicilios y tras el pertinente escrito de solicitud al Ayuntamiento de Rotglá y Corberá y el trámite del informe del técnico municipal el DIRECCION000 Sr. Javier dictó decretos concediendo la licencia de obras municipal a cada persona que lo interesaba; así el propio DIRECCION000Javier obtuvo tal licencia dos veces siendo aprobada por decreto de 17 de Enero de 1.991 y 27 de noviembre de 1.992. Lorenzo consiguió la aprobación de sus obras por decreto de octubre de 1.991; Pedro por decreto de 28 de Enero de 1.993; Mariano por decreto de 19 de Diciembre de 1.991 y Rosendo por Decreto de 22 de Diciembre de 1.994. Por Rosendo se solicitó licencia de obras el 4 de marzo de 1.993 sin que se llegara a resolver su petición por medio de Decreto alguno.
Tales obras estaban sujetas al pago de la tasa correspondiente según la Ordenanza Fiscal del Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras, publicada en el Boletín Oficial de la provincia de Valencia el 27 de Diciembre de 1.990 aplicables desde enero de 1.990 en adelante; dichas normas establecían como base imponible el coste real de la obra o construcción aplicando el tipo de gravamen del 2%; dicho impuesto municipal se devenga en el momento de iniciarse la construcción u obra aún cuando no se haya obtenido la licencia; la liquidación de este impuesto se practicará de manera provisional cuando se conceda la licencia y la gestión y recaudación se realizará por las normas generales tributarias.
Una vez concedidos los decretos de licencia de obras a las personas citadas anteriormente por el Ayuntamiento de Rotglá y Corberá no se llegó a reclamar ni liquidar el pago del impuesto a ninguno de ellos estando en la actualidad impagados.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Javier , Lorenzo , Mariano , Pedro , Rosendo y a Jose Luis del delito de prevaricación objeto de acusación declarando de oficio las costas procesales.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la acusación particular, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación de los acusadores particulares, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Por infracción de ley al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Por vulneración del derecho fundamental del artículo 24.1 en relación con el 120.3 de la Constitución Española, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Por vulneración del derecho fundamental del art. 24.1 en relación con el 9.3 de la Constitución Española, interdicción de la arbitrariedad al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del tipo penal de la prevaricación.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 8 de Octubre de 2003.
Una mínima coherencia sistemática nos obliga a examinar en primer lugar el motivo cuarto que se canaliza por la vía del quebrantamiento de forma del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por estimar que no se expresan clara y terminantemente los hechos y existe contradicción entre los mismos.
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- Conviene anticipar que el recurso se dirige exclusivamente contra la absolución de Javier , única parte que ha sido tenida como recurrida, sin que los acusadores hayan formulado alegación alguna, contra el resto de los acusados.
Después de dar por reproducidos los argumentos deslizados en otros motivos relacionados con el error de hecho y la falta de motivación, alegan que los hechos no son claros y que existe una contradicción entre los diferentes párrafos de la sentencia.
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- El recurso de casación tiene prevista la anulación de la sentencia y su nueva redacción, sin necesidad de un nuevo juicio, cuando en la descripción de la base fáctica, que no es otra que el relato de hechos probados, se incurre en oscuridad o imprecisiones o, cuando los hechos que se encadenan, resultan contradictorios e incompatibles, anulándose sus significados antinómicos y dejando la narración huérfana de contenido, para fundamentar una resolución condenatoria.
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- A la vista de lo que hemos expuesto, nos debemos limitar a repasar el relato de hechos probados para ver si incurren en los vicios denunciados por la parte recurrente. La sentencia recoge los elementos básicos necesarios para dictar la resolución impugnada. Declara y afirma la condición de DIRECCION000 y DIRECCION001 de los acusados y no pone en duda que, el DIRECCION000 dictó Decretos concediendo licencia de obras a los regidores, precisando sus fechas. También afirma que las obras estaban sujetas al pago de las correspondientes tasas, según la Ordenanza Fiscal del Impuesto sobre Construcciones y describe la forma y el momento en que tienen que hacerse efectivas. Finalmente destaca que, una vez concedidas las licencias, los beneficiarios no fueron objeto de reclamación de su pago por el Ayuntamiento, estando actualmente impagadas.
Es cierto que el relato debería haber incorporado en el sustento fáctico, que el impago se debía a que era costumbre, desde hacía muchos años, que ni el DIRECCION000 ni los DIRECCION001 estaban obligados a satisfacer el correspondiente impuesto, en compensación por las molestias que ocasionaba el desempeño de sus cargos. También se omite un dato de gran relevancia, para dilucidar el caso y que no es otro que la Secretaria del Ayuntamiento, les advirtió verbalmente que esta práctica, no era legal.
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- No es admisible y es contrario a las exigencias legales que configuran la estructura de la sentencia, separar el relato de hechos probados de otras afirmaciones fácticas sustanciales, que se incluyen, como datos añadidos, en los fundamentos de derecho.
Esta práctica, no sólo vulnera el artículo 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sino también el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en los que se señala, cual debe ser el formato de la sentencia. Se exige que todo el entramado fáctico se concentre, de manera exclusiva y excluyente, en el apartado correspondiente, sin mezclarlo con los fundamentos de derecho ya que, en caso contrario, se produciría una dispersión de los hechos y se crearía una situación de indefensión a la parte que intente combatir su contenido, introduciendo un factor de indefinición sobre cuáles son los pasajes del razonamiento jurídico, que integran los hechos y cuáles no.
En el relato de hechos probados faltan algunos elementos sustanciales, que deben ser incorporados para configurar mejor el contexto en el que se producen los hechos que estamos enjuiciando y sobre todo la naturaleza y alcance de las licencias concedidas por el DIRECCION000 a los Regidores. No cabe duda que las concesiones de las licencias no tenían todas la misma naturaleza, ya que unas eran meras reformas de habitáculos de viviendas y sin embargo otras constituían una verdadera obra nueva. Esto último obligaba a incluir en la petición un proyecto técnico, un cuestionario estadístico, así como el alta de licencia fiscal del constructor y los documentos acreditativos de cada uno de los directores técnicos.
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- Asimismo tiene una gran relevancia el acta del Pleno Municipal de 4 de mayo de 1.992, en la que se acredita que los únicos que disfrutaron de la exención fueron los DIRECCION001 y familiares de éstos a los que se liquidan las tasas a cero pesetas. También en el acta del Pleno de 1 de Febrero de 1.991, se puede observar esta discriminación. Existen una serie de concesiones de licencia de obras en las que se consignan las cantidades que sus beneficiarios debían satisfacer y, a continuación, a los familiares del DIRECCION000 y Regidores, no se les practica ni liquidación ni reclamación. A un familiar de un Concejal, se le rebaja la tasa en un 50%, observándose que se autorizaron obras mayores, sin pagar impuestos y sin aportar el proyecto de obra.
Por lo expuesto el motivo debe ser estimado.
Los motivos primero segundo y tercero los trataremos conjuntamente, ya que tienen relación entre ellos, al denunciar error en los hechos probados así como la falta de motivación y la interdicción de la arbitrariedad.
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- Considera que el error de la sentencia radica en calificar como obras menores, en los respectivos domicilios de los solicitantes, las que dieron lugar a las licencias concedidas durante los años 1991 y 1994.
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- La cuestión ya ha quedado contestada en el motivo anterior, por lo que no es necesario incurrir en innecesarias repeticiones. Acudiremos a los documentos ya citados para completar el hecho probado.
Por lo expuesto el motivo debe ser estimado.
El motivo quinto y último se ampara en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que, sobre la base de la modificación de los hechos probados, considera que son constitutivos de un delito de prevaricación.
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- El concepto de prevaricación ha experimentado una mutación semántica en la reforma del Código Penal de 1995. El artículo 404 del Código Penal introduce, como elemento normativo, la exigencia de que la resolución sea arbitraria, lo que añade un matiz diferenciador. El antiguo elemento de la injusticia de la resolución, había llevado a la jurisprudencia de esta Sala por derroteros interpretativos aleatorios e inseguros, que se apartaban de la verdadera dimensión del reproche penal aplicable a determinadas resoluciones de los poderes públicos, que obviando a sabiendas la sumisión a la ley, incurren en arbitrariedad.
Es cierto que los hechos sucedieron bajo la vigencia del anterior Código, por lo que la normativa aplicable debería ser la que fuese objeto de examen en relación con el hecho que estamos examinando. La mayoría de la doctrina y una ya consolidada orientación de esta Sala, coincide en afirmar que el componente de la injusticia en la resolución, es equiparable a lo arbitrario, ya que esto último significa actuar por capricho, sin sujección a reglas o leyes, ni a parámetros de racionalidad, lo que equipara una orden injusta a una orden arbitraria, inmotivada o infundada.
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- Las normas legales, en cualquiera de sus formas, tienen una vocación de vigencia y de generalidad, admitiendo, como es lógico, modulaciones e interpretaciones, cuando la materia que tratan de regular permite establecer variantes según las circunstancias del caso. Las normas jurídicas, sólo pierden su eficacia por su derogación o sustitución por otras posteriores. Los usos y costumbres contrarios a la taxatividad e imperatividad de la ley penal pudieran, no es este el caso, ser reconducidos al terreno del error, pero no tienen más alcance.
Como pone de relieve la parte recurrente en su escrito, el establecimiento de excepciones a la aplicación de normas, en este caso Fiscales o Tributarias, causa un perjuicio incuestionable a los intereses generales que se resienten, no sólo en sentido material, por pérdida de ingresos, sino también en un sentido general y social, en cuanto que crea situaciones de desigualdad que rompen la debida armonía del ordenamiento jurídico.
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- Desde una perspectiva normativista, tenemos en la presente causa, todos los elementos constitutivos de un delito de prevaricación, por un lado nos encontramos ante un servidor público, como el DIRECCION000 (los DIRECCION001 han quedado al margen del recurso), que aprueban y por tanto dictan, una resolución sobre exención de tasas municipales a todas luces injusta, arbitraria y discriminatoria.
Esta resolución, debe ser revisada a la luz de la legalidad, para comprobar si cuestiona la norma punitiva o se mueve dentro de márgenes de interpretación, que pudieran ser discutibles e incluso impugnables en la vía contencioso-administrativa, con lo que el derecho penal debería abstenerse de intervenir.
En el caso presente, la decisión o resolución se adopta y así se pone de manifiesto en el hecho probado, a pesar de las reiteradas advertencias de la Secretaría del Ayuntamiento sobre la ilegalidad de la decisión. La arbitrarierad reside asimismo en la desigualdad en la que se sitúa a otros conciudadanos que, en la misma situación y en el mismo marco de decisión, son tratados de forma diferente, discriminatoria y, por tanto, arbitraria.
Por lo expuesto el motivo debe ser estimado.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al Recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley interpuesto por la representación procesal de los acusadores particulares Flor Y Augusto casando y anulando la sentencia dictada el día 11 de Mayo de 2001 por la Audiencia Provincial de Valencia en la causa seguida contra Javier y otros por un delito de prevaricación. Declaramos de oficio las costas causadas. Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta, a la Audiencia mencionada a a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . José Antonio Martín Pallín Andrés Martínez Arrieta Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Octubre de dos mil tres.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 3 de Xativa, con el número 222/96, y seguida ante la Audiencia Provincial de Valencia, por delito de prevaricación, contra el procesado Javier ; y en cuya causa se dictó sentencia, por la mencionada Audiencia, con fecha 11 de mayo de 2.001, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, hace constar lo siguiente:
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- Se mantiene la redacción original, añadiendo, como elementos fácticos, probados que: La Secretaria del Ayuntamiento advirtió, en numerosas ocasiones, al DIRECCION000 sobre la ilegalidad de la decisión y de las exenciones de impuestos que se venían acordando. Las Actas del Pleno Municipal de 1 de Febrero de 1991 y 4 de Mayo de 1992 acreditan las discriminación que sufrieron otros vecinos que solicitaron licencia y que fueron gravados con el impuesto a diferencia de familiares del DIRECCION000 y DIRECCION001
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- Se dan por reproducidos los fundamentos derechos de la sentencia antecedente. Se considera que la legislación vigente en el momento de la comisión de los hechos (articulo 358 del Código Penal de 1973) permite una pena menor de inhabilitación especial por lo que debe ser aplicable esta norma.
QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Javier como autor responsable de un delito de prevaricación antes definido, a la pena de seis años y un día de inhabilitación especial.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín Andrés Martínez Arrieta Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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