STS, 11 de Abril de 1998
| Ponente | D. ROBERTO GARCIA-CALVO MONTIEL |
| Número de Recurso | 1806/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 11 de Abril de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a tres de Marzo de mil novecientos noventa y siete.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por la Acusación Particular Valentín, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Segunda, que absolvió a los acusados Juan Antonio, Augusto, Esteban, Rebecay Jorge, de los delitos de prevaricación y malversación de caudales públicos, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Soto Nieto, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Guijarro de Abia y los acusados recurridos Juan Antonio, Augustoy Esteban, representados por el Procurador Sr. Parra Ortum; Jorge, representado por el Procurador Sr. Rosch Nadal, y Rebeca, rerpesentada por el procurador Sr. Navarro Gutiérrez. I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción nº 2 de Granadilla instruyó sumario con el nº 6 de 1.993 contra Juan Antonio, Augusto, Esteban, Rebecay Jorge, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Tenerife, Sección Segunda, que con fecha 4 de julio de 1.995, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Se declaran probados los siguientes hechos: El día 19 de julio de 1990 la Comisión de Gobierno del Ilustre Ayuntamiento de la Villa de Adeje, integrada por los acusados Juan Antonio, teniente de DIRECCION000en calidad de DIRECCION001por ausencia del DIRECCION000titular, los concejales Augustoy Esteban, y por la interventora habilitada con carácter accidental desde el 12-6-90, que desempeñaba en dicho Ayuntamiento la función de técnico de Administración General interino desde el 14-5-90, todos ellos también mayores de edad y sin antecedentes penales, interviniendo también la Secretaria de la Corporación no acusada en este proceso, adoptaron en sesión ordinaria, donde se trataron múltiples asuntos y en virtud de una anterior propuesta del DIRECCION000titular, el también aquí acusado Jorge, mayor de edad y sin antecedentes penales, el acuerdo de aprobar una ayuda económica por importe de 1.668.405 ptas. a favor del miembro de dicha Corporación y primer teniente de DIRECCION000D. Enrique, con el fin de sufragar los gastos de reparación de su automóvil de su propiedad, turismo DR-....-OD, dedicado exclusivamente a su uso particular y sin relación alguna con su referido cargo, al cual sobre las 4,45 horas del día 31 de diciembre de 1989 unos individuos desconocidos le prendieron fuego intencionadamente, por lo que resultó cuantiosamente dañado y ello realizado en el marco de una serie de amenazas que venía recibiendo por motivos de su función de edil y con el fin, bien de que se retirase de la Corporación, bien de que dejase de apoyar al grupo de gobierno municipal al ser decisivo su apoyo para que éste gobernase con mayoría, acción aquella que mereció el repudio y rechazo de toda la Corporación así como de gran parte de la población donde originó, al tratarse un pueblo pequeño, gran conmoción, todo lo cual mereció grandes titulares en diversos periódicos de esta Isla. Y ello fue, precisamente, lo que determinó al DIRECCION000y Concejales aquí acusados, a proponer uno y acordar los otros, la concesión de dicha ayuda económica, como muestra de solidaridad, rechazo y apoyo, además de moral al Sr. Enrique, al tiempo que actuaban en defensa y garantía del normal funcionamiento de la Institución. Dicha propuesta, además, se había hecho condicionada a su posibilidad tanto jurídica, por legal, como económica por presupuestaria y el Acuerdo fue precedido de los informes favorables de un asesor jurídico particular contratado, de dicha Corporación, otro de la Secretaria de la misma, así como otro de la Interventora accidental, la aquí acusada Rebeca, sin que estas dos últimas alegasen ilegalidad de la propuesta y del acuerdo, aquella asesora jurídica legalmente prevista y Rebecacomo asesora económica, que informó favorablemente la propuesta y el acuerdo, por haber partida presupuestaria para ello en el capítulo de Transferencias Corrientes/Ayudas económicas a familias/Atenciones Benéficas (481.5) según certificación de la Secretaria de dicha Corporación, obrante al folio 25 de esta causa. En cumplimiento de la normativa vigente se remitieron certificaciones de dicho acuerdo al Gobierno Civil y a la Consejería de la Presidencia y Turismo del Gobierno de Canarias, sin que por ninguno de ambos organismos, se formulase reparo u objeción alguna al mismo. Dicha ayuda fue luego hecha efectiva por D. Enriqueen virtud de mandamiento de pago ordenado por el DIRECCION000como una de sus funciones, intervenido por la interventora. La referida cantidad fue reintegrada a la Corporación por los acusados, con carácter cautelar, el día 5-11-92. La querella que dio origen a esta causa se presentó en el Juzgado de Instrucción de Granadilla de Abona el 29 de diciembre de 1.990, siendo ratificada el 25-2-91 sin que previamente se hubiera impugnado o tratado de impunar tal acuerdo en vía amdinistrativa ni contencioso administrativa.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Absolvemos libremene a Juan Antonio, a Augustoy a Estebandel delito de prevaricación por el que vienen acusados por la acusación pública y particular. Igualmente absolvemos libremente a Rebecadel delito de malversación de caudales públicos por el que viene acusada por las referidas acusaciones y a Jorgede dicho delito de malversación por el que le acusa la acusación particular. Todo ello con todos los pronunciamientos favorables y declaración de las costas de oficio.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por la Acusación Particular Valentín, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación de la Acusación Particular Valentín, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del art. 849,2º de la L.E.Cr., por existir error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del Juzgador de instancia, respecto del delito de prevaricación imputado a los acusados Juan Antonio, Augustoy Esteban; Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849,1º de la L.E.Cr., por falta de aplicación del art. 358, párrafo segundo, del Código Penal, respecto de los acusados absueltos Juan Antonio, Augustoy Esteban; Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849,1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por falta de aplicación de los preceptos penales que integran el delito de malversación de caudales públicos y que, en sus diferentes modalidades, prevén y sancionan los arts. 394 a 398, particularmente los arts. 396 y 397, del Código Penal, respecto de los acusados absueltos Rebecay Jorge.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó la inadmisión de sus tres motivos, dándose asimismo por instruidas las representaciones de las partes recurridas, impugnando el recurso interpuesto, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.
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- Por Providencia de 27 de mayo de 1.996, a los efectos pevenidos en la Disposición Transitoria novena letra C de la Ley Orgánica 10/95 de 23 de noviembre, se requirió a la Procuradora Teresa Guijarro de Abia del recurrente Valentínpara que en el término de ocho días, si lo estimara procedente, adaptase los motivos alegados en su recurso de casación a los preceptos del nuevo Código Penal, transcurrido el cual, se hubiese hecho o no uso de tal facultad, se acordó continuar la tramitación del recurso, dándose traslado a las demás partes y al Ministerio Fiscal, por término común de ocho días.
El Fiscal en su esccrito dijo: "Que no habiendo hecho uso el recurrente de la facultad que le otorga la disposición transitoria novena de la L.O. 10/95, de 23 de noviembre, procede seguir la tramitación del recurso de casación, sin perjuicio de la posible revisión que se pueda acordar en la Audiencia de procedencia".
Por Providencia de 20 de diciembre de 1.996, se señaló para vista el día 19 de febrero de 1.997, celebrándose la misma con la asistencia del Letrado recurrente D. Emilio Cubeiro en defensa de la Acusación Particular Valentín, que informó de acuerdo con su escrito de formalización; de los Abogados recurridos D. Fco. José Sánchez del Río del Campo en defensa de los acusados Augusto, Estebany Juan Antonio, que impugnó el recurso; D. Manuel Morón Palomino en defensa de Jorgey de D. Eugenio González Pérez en defensa de Rebeca, que impugnaron el recurso, y del Minsiterio Fiscal, que impugnó también el mismo.
El primero de los motivos del recurso interpuesto por la acusación particular lo es al amparo del artículo 849,2º, de la L.E.Cr., por supuesto error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del Juzgador de instancia, respecto del delito de prevaricación imputado a los acusados Juan Antonio, Augustoy Esteban. La equivación del Juzgador -se expone- consiste en haber establecido como probado que el acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Adeje, a que se refieren los hechos probados, fue precedido de los informes favorables, entre otros, de un asesor jurídico particular, cuando los documentos invocados y el contenido de los informes obrantes a los folios 77 y 78, demuestran que estos dos últimos de fecha 18 de julio de 1.990 justifican la legalidad de la adopción del acuerdo en un informe del asesor jurídico particular que aún no se había producido, toda vez que este último es de un día posterior, 19 de julio de 1.990, día de la adopción del Acuerdo.
La sentencia declara probado que "el 19 de julio de 1.990 la Comisión de Gobierno del Ilustre Ayuntamiento de la Villa de Adeje... adoptaron en sesión ordianria, donde se trataron múltiples asuntos y en virtud de una anterior propuesta del DIRECCION000titular... el acuerdo de aprobar una ayuda económica por importe de 1.688.405 pesetas a favor del miembro de dicha Corporación y Primer Teniente de DIRECCION000... Dicha propuesta además se había hecho condicionada a su posibilidad tanto jurídica por legal, como económica por presupuestaria, y el Acuerdo fue precedido de los informes favorables de un asesor jurídico particular contratado de dicha Corporación, otro de la Secretaría de la misma así como otro de la Interventoria accidental, la aquí acusada...". La parte recurrente funda su impugnación en que, precediendo a la adopción del Acuerdo de la Comisión, los informes a que se hace referencia, al aludir al informe del asesor jurídico particular los restantes emitidos por la Secretaría de la Corporación y la Interventoría accidental -fechados éstos en 18 de julio de 1.990-, no se explica que ello pudiera ser así, y en ello radica la legalidad del acuerdo, cuando el informe del asesor particular viene datado en 19 de julio (Cfr. folios 57 al 62 y 77 y 78).
Por la recurrente se hipervalora desmedidamente la apuntada desarmonía de fechas que bien pudo deberse a un simple error material en la designación del día de suscripción. En la reproducción del expediente remitido al Juzgado y obrante en el procedimiento se aprecia un orden lógico y natural en la inserción de los documentos que inclina a la persuasión de ello. La discrepancia entre dichas fechas no implica necesariamente que el aludido informe favorable no fuese tenido en cuenta, pues ya existía en la fecha de adopción del acuerdo, aunque fuese del mismo día. Ello aparte de que el informe podía ser conocido en su contenido tanto por la Secretaría como por la Interventora, y, desde luego, no existe dato acreditativo de que la Comisión no contase efectivamente con el triple asesoramiento indicado.
El motivo no puede prosperar y ha de ser desestimado.
El motivo segundo, por infracción de ley y al amparo del artículo 849,1º, de la L.E.Cr., señala vulneración, por falta de aplicación, del artículo 358, párrafo segundo, del Código Penal, respecto de los acusados absueltos Juan Antonio, Augustoy Esteban. En los hechos declarados probados -se afirma- concurren todos los requisitos exigidos para incardinar la conducta de los acusados en el tipo penal indicado. Ha de sentarse que el artículo 358 del Código sustantivo penal parte del dictado por el funcionario público de una "resolución injusta", de una "resolución manifiestamente injusta", resaltando la importancia del factor objetivo, es decir, la detectación de un "torcimiento del derecho" comprobable merced a la confrontación o cotejo de la resolución dictada con la "correcta" de ideal y obligada adopción. La injusticia a que se refieren los tipos del artículo 358 ha de ser objetiva, la resolución en que cristaliza la actividad prevaricadora tiene que ser objetivamente injusta. Lo justo no se define en base a la representación particular del funcionario actuante acerca de lo que procede según su concepción del Derecho, sino que constituye algo que le es extrínseco y que está obligado a conocer.
Mas la "injusticia" de la resolución no cabe identificarla, capitidisminuyendo su entidad, con una simple irregularidad administrativa o con una mera discordancia interpretativa de las normas, ya que si así fuera se correría el riesgo -cual resalta la sentencia de 25 de marzo de 1.995- de criminalizar la actividad administrativa y convertir a los Tribunales de lo Penal en un trámite previo a la aprobación de cualquier actuación administrativa. De ahí que sean plurales las resoluciones de esta Sala que aluden a la necesidad, para la configuración del tipo, de tratarse de una injusticia clara y manifiesta, ya que si existiera alguna duda razonable desaparecería el aspecto penal de la infracción para quedar reducida la cuestión a una mera ilegalidad a depurar en el correspondiente procedimiento administativo. Hemos de hallarnos ante una infracción de la norma administrativa a la que sean inherentes las notas de evidente, patente, flagrante y clamorosa, y hasta, en expresión de alguna resolución, "grosera" o "esperpéntica" (Cfr sentencias de 3 de noviembre y 10 de diciembre de 1.992, 10 de mayo de 1.993, 21 de febrero y 10 de noviembre de 1.994, 24 de abril y 10 de julio de 1.995).
A la vista de la doctrina expuesta, fundada y razonable se muestra la respuesta de la sentencia impugnada, sosteniendo que mal puede imputarse fundadamente a los acusados la perpetración del delito de prevaricación que se les imputa, contando previamente al acuerdo con tres informes favorables al mismo, máxime no siendo ninguno de los acusados profesionales del Derecho y teniendo en cuenta que ninguna tacha de ilegalidad o ilicitud se puso luego por el Gobierno civil ni por el Gobierno de Canarias al comunicarles el acuerdo, como, asimismo, el móvil que les presidió ante lo que calificaron como daños realizados al teniente de DIRECCION000, "en el marco de una serie de amenazas que venía recibiendo por motivos de su función de edil". Atinadamente y en perfecta síntnesis, la sentencia de instancia precisa que la necesidad de defensa social propia del Derecho penal no surge de la simple infracción de la legalidad administrativa, lo que daría al artículo 358 del C.P. un sentido formalista. Haciendo falta algo más sobre que la resolución se considere injusta, por desviación o incumplimiento de la norma administrativa, al incidir significativamente en los administrados o en la comunidad, con perjuicio potencial o efectivo sobre los intereses del ciudadano o de la causa pública. Y ese algo más a la primera exigencia típica del referido precepto legal es "a sabiendas" o por "negligencia o ignorancia inexcusable", que es el supuesto por el que aquí se acusa, segundo del artículo 358, en cuyo caso se exige, además, el plus del tono o carácter de la resolución como "manifiestamente injusta".
En consecuencia, mal puede considerarse a los acusados como autores de un delito del artículo 358 del C.P., ni siquiera a título de culpa, como, en supuesto semejante, estima la sentencia de 10 de diciembre de 1.992.
El motivo debe ser desestimado.
En el tercer motivo, por infracción de ley y al amparo del artículo 849,1º, de la L.E.Cr. se denuncia falta de aplicación de los preceptos penales que integran el delito de malversación de caudales públicos y que, en sus diferentes modalidades, prevén y sancionan los artículos 394 a 398, particularmente los artículos 396 y 397 del C.P., respecto de los acusados absueltos Rebecay Jorge. Difícilmente puede subsumirse la conducta que se describe en el factum atribuida a indicados acusados en los tipos de los artículos 397 ó 396 del Código, eminentemente dolosos, fruto de una clara intención desviacionista de los fondos públicos, al margen de cualquier acuerdo o resolución que pudiera prestarle visos de legalidad. Realmente el examen de este motivo no puede desligarse del precedente. La disposición de la suma de 1.668.405 pesetas, hecha efectiva a don Enriqueen virtud de mandamiento de pago ordenado por el DIRECCION000en razón de sus funciones, intervenido por la interventora, no se realizó a impulsos de la arbitrariedad o de una torcida iniciativa, sino en ejecución del Acuerdo adoptado por la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de la Villa de Adeje, a que nos hemos referido. La propuesta del mismo tuvo su raíz y refrendo en los informes de legalidad producidos, favorables al mismo, con absoluto y claro reflejo en la oficial documentación del Ayuntamiento y adecuada trascendencia informativa al Gobierno Civil y Consejería de la Presidencia y Turismo del Gobierno de Canarias. Ningún reparo u objeción se produjo por estos altos organismos, ni se acusa intento alguno impugnatorio de la resolución municipal por vía administrativa o contencioso-administrativa. En el mandamiento del pago fechado en 26 de julio de 1.990, tenido a la vista por el Tribunal haciendo uso de las facultades del artículo 899 de la L.E.Cr., se hace constar que la suma porque se libra a favor de Don Enriqueconstituye el "abono del importe de la ayuda destinada a la reparación del vehículo incendiado en el suceso violento de la madrugada del día 30 de diciembre / 89, según acuerdo de la Comisión de Gobierno de fecha 19 de julio del actual".
Ante la total carencia de dolo en el actuar de los inculpados, manifiesta resulta la inexistencia del delito de malversación de que se les acusa. No son desdeñables las observaciones contenidas en el fundamento segundo de la sentencia -y así se resalta por el Ministerio Fiscal- referentes a la falta de prueba incluso respecto al verdadero cambio de destino de los caudales en los términos que allí se expresan.
Corolario de ello ha de ser la desestimación del motivo. III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por la Acusación Particular Valentín, representante del Comité Local de Adeje, Iniciativa Canaria (ICAN), contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Segunda, de fecha 4 de julio de 1.995, en causa seguida contra los acusados Juan Antonio, Augusto, Esteban, Rebecay Jorge, que les absolvió de delitos de prevaricación y malversación de caudales públicos. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Comuníquese esta resolución, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa, que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Soto Nieto , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
En el recurso de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma interpuesto por la representación de Pablocontra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección Segunda que le condenó por Delitos de Homicidio, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. ROBERTO GARCÍA-CALVO Y MONTIEL, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. González Rivero.I. ANTECEDENTES
El Juzgado de Instrucción nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria instruyó sumario nº 2/96 contra Pablopor Delitos de Homicidios y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección Segunda, que con fecha doce de mayo de mil novecientos noventa y siete dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Sobre las 23 horas de día 1 de marzo de 1996 se produjo una pelea entre dos grupos rivales de ciudadanos chinos en distintas dependencias del barco de bandera de Taiwan "Yuh Yeou 236", atracado en el pantalan pesquero del puerto de Las Palmas. Uno de los grupos estaba liderado por Manuele integrado por otros marineros entre los que se encontraban Bernardoy Luis Enrique, así como también por marineros de otro barco pesquero de bandera panameña atracado en el mismo lugar, el "Chen Chieh 736", y en el otro grupo se encontraba entre otros el procesado Pablo, quien en un pasillo estrecho en el que se accede a algunos de los camarotes, esgrimiendo un cuchillo, que más tarde arrojó al mar y que no se ha podido hallar, pero que, por las heridas producidas, debía contar con una lámina dura monocortante muy afilada, de un máximo de 3 cms. de ancho y unos 20-25 cms. de longitud, se enfrentó a Bernardoocasionándole múltiples heridas inciso-cortantes destacando, por su gravedad, la que le produjo en la región torácica izquierda de 15'6 cms. de profundidad y de trayectoria múltiple en dirección ascendente, otra en la zona axilar derecha de 12'5 cms. de longitud y la herida localizada en la zona toracoabdominal que afectó, por los movimientos bruscos y rápidos de la lámina del cuchillo, una vez penetrado en el interior de dicha zona corporal, a varios órganos vitales del cuerpo de la víctima, que ocasionaron su muerte, ocurrida dos horas después de ser ingresado en el servicio de urgencias del Hospital de Nuestra Señora del Pino de esta capital. Seguidamente el procesado asestó otra puñalada a Luis Enrique, ocasionándole una herida en la región toracoabdominal, con rotura cardiaca, al afectar el ventrículo izquierdo y rotura del pulmón izquierdo recibiendo poco después asistencia sanitaria, con intervención quirúrgica incluída, lo que evitó su muerte aunque aparte de la cicatriz le ha quedado, necesita revisión especializada para curar siendo necesaria la reeducación rehabilitadora cardiorespiratoria."(sic)
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al procesado Pablocomo autor penalmente responsable de dos delitos de homicidio, uno consumado y otro frustrado, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de DOCE AÑOS Y SEIS MESES DE RECLUSIÓN MENOR y SEIS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN MAYOR, respectivamente, con las accesorias legales de inhabilitación absoluta y suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena privativa de libertad, al pago de las costas y, en concepto de responsabilidad civil a que abone a los representantes legales del fallecido Bernardola cantidad de 8.000.000 ptas. y al lesionado Luis Enrique, la cantidad de 6.000.000 ptas. en ambos casos como indemnización de daños y perjuicios, y par
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SAP Granada 544/2005, 23 de Septiembre de 2005
...acuerdo con las reglas de la sana crítica, indicando la jurisprudencia que son de libre apreciación por el Juez (STS de 5-11-86, 9-12-89 y 11-4-98 ) sin que pueda ser puesto en entredicho el criterio de Juzgador a menos que tergiverse las conclusiones periciales, falsee de forma arbitraria ......