STS 368/2003, 12 de Marzo de 2003

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Palencia, instruyó sumario 78/97 contra Lucio , por delito de prevaricación, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Palencia, que con fecha 12 de Marzo de dos mil uno dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "El acusado Lucio , nacido el 5 de septiembre de 1943 y sin antecedentes penales, es actualmente el DIRECCION000 del Ayuntamiento de Frechilla, y lo era también en los años 1994 a 1997; el acusado, actuando en su condición de DIRECCION000 de Frechilla suscribió el 1 de Enero de 1995 un concierto con el Inserso para colaboración en la prestación de los servicios asistenciales que este último Organismo pudiera reconocer, en el ejercicio de sus competencias, a personas pertenecientes a los Colectivos de la Tercera Edad, Minusválidos y Población Marginada, Convenio de duración anual que ha sido oportunamente renovado hasta la actualidad.

El tenor del Concierto mencionado en lo que aquí interesa es el siguiente:

"CONCIERTO DE AYUDA A DOMICILIO ENTRE EL INSTITUTO NACIONAL DE SERVICIOS SOCIALES Y EL AYUNTAMIENTO DE FRECHILLA

En Palencia, a 1 de Enero de 1995.

REUNIDOS

De una parte D. Pedro Mozo Tonda que actúa en representación del INSTITUTO NACIONAL DE SERVICIOS SOCIALES (INSERSO), en virtud de su nombramiento como Director Provincial del INSERSO, y de la delegación de atribuciones conferida por O.M. de 2-4-92 (B.O.E. del 28-4- 92).

Y de otra D. Lucio que actúa en representación del Ayuntamiento de FRECHILLA en viertud de su condición de DIRECCION000 de la mencionada Corporación.

Ambas partes se reconocen con capacidad legal suficiente para otorgar el presente concierto, y en consecuencia.

EXPONEN

Que en el Real Decreto 1856/1979 de 30 de julio, modificado por R.D. 1433/1985 de 1 de Agosto, por el que se regula la estructura y competencias del Instituto Nacional de Servicios Sociales, se encomienda al INSERSO, como Entidad Gestora de la Seguridad Social, la gestión de los servicios complementarios de las prestaciones del sistema, orientada fundamentalmente al colectivo de la Tercera Edad, Minusválidos Físicos y Psíquicos y de la población marginada.

Que en la Ley 7/1985 de 2 de Abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local se atribuye a los Municipios y Diputaciones competencia en la prestación de los servicios sociales y promoción y de reinserción social, pudiendo suscribierse convenios de cooperación económica, técnica y administrativa entre la Administración Local y las Administraciones del Estado y de las Comunidades Autónomas.

Que en uno de los programas básicos y tradicionales de los servicios sociales ha sido el de Ayuda a Domicilio, a través del cual se intenta promover una mejor calidad de vida de los ciudadanos potenciando su autonomía y unas condiciones adecuada de convivencia en su propio entorno, familiar y socio comunitario, retrasando o incluso evitando de esta modo su ingreso en centros residenciales.

Que el creciente desarrollo alcanzado por esta modalidad de esta atención, y la experiencia acumulada por las diferentes Administraciones Públicas en la gestión del progrma, hacen aconsejable el establecimiento de conciertos de colaboración entre los diferentes organismos que la constituyen.

En base a estas consideraciones, ambas partes acuerdan establecer el presente concierto con arreglo a las siguientes:

CLAUSULAS

Objeto

El objeto del concierto consiste en la prestación de los servicios que se especifican en la cláusula quinta a los beneficiarios designados por el INSERSO, en el propio domicilio de éstos.

contenido. Beneficiarios. tipo de servicios. Extinción de los mismos. Contribución económica de los beneficiarios. Régimen de incompatibilidades.

Es de referencia en relación a este epígrafe, y en general a los efectos del preente concierte, lo estipulado en la Circular 10/1/92 del INSERSO, que la entidad concertante manifiesta conocer, sin perjuicio de lo establecido en otas normas aplicables que hayan sido dictasa por órganos competentes de la Administración Autonómica o Local.

Modos de prestación de los servicios de Ayuda a Domicilio.

Los servicios de Ayuda a Domicilio podrán prestarse por parte del Ayuntamiento mediante gestión directa o indirecta de los mismos, de conformidad con los modos de gestión previstos en el art. 85 de la Ley 7/1985 Reugalodra de las bases del Régimen Local.

Personal.

1. El Ayuntamiento, durante la vigencia del concierto, garantizará el mantenimiento, en cuanto a número y dedicación, de la plantilla de personal, propia o ajena, que se estime necesaria para la adecuada prestación de los servicios que se conciertan.

2. Será competencia de cada entidad proveer la adecuada formación inicial así como la permanente actualización profesional y suficiente motivación personal de sus trabajadores.

   En orden a facilitar el cumplimiento de estos objetivos, cuando el INSERSO haya conocido previamente y dado su conformidad al Plan de Formación Permanente de la entidad, podrán dedicarse a las actividades formativas del citado Plan hata un 3% del total de hoara concertadas, computándose a efectos de liquidación como horas realmente trabajadas, siempre que se justifique documentalmente el desarrollo del Plan.

3. En cualquier caso se compromete el Ayuntamiento a velar por que la entidad que preste directamente el servicio cumpla estrictamente las disposiciones legales vigentes en materia de relaciones laborales, Seguridad Social, fiscales y sanitarias, así como por las disposiciones aplicables, habida cuenta del objeto del concierto y de sus modalidades de ejecución. Dará cuenta de estos extremos a la Comisión Local de Seguimiento.

   El incumplimiento de estas obligaciones por parte de la entidad que preste directamente el servicio no implicará responsabilidad alguna para el INSERSO".

   La Dirección Provincial del Inserso reconoció a Dª María del Pilar , nacida el 28 de enero de 1925 y vecina de Frechilla, por Resolución de 18 de mayod e 1994 la prestación del Servicio de Ayuda a Domicilio en su modalidad de Servicios Personales, que le fue renovada por Resolución de 20 de Diciembre de 1994, con un período de vigencia de 1 de Enero a 31 de Diciembre de 1995, si bien por Resolución de 15 de marzo de 1995, con fecha de 1 de junio de 1995 se le reconoció nuevamente por la Dirección Provincial del Inserso la prestación en la modalidad antes dicha, por el período de 1 de junio a 31 de Diciembre de 1995, fecha ésta última en que causó baja al no solicitar la renovación; con fecha 1 de abril de 1996 Dª María del Pilar solicitó nuevamente la prestación, que por Resolución de 3 de abril de 1996 le fue reconocida en esta ocasión por la Gerencia Territorial de Servicios Sociales de la Consejería de Sanidad y Bienestar Social de la Junta de Castilla y León, a quien se había ya transferido la gestión de la prestación en cuestión, con vigencia hasta 31 de Diciembre de 1996, en la modalidad de Servicios Domésticos, que fue renovada hasta el 31 de Diciembre de 1997 por Resolución de la Gerencia Territorial de 16 de Diciembre de 1996.

   El acusado se ha negado a proporcionar los medios personales necesarios, es decir a contratar, nombrar o designar a la persona o personas que periódicamente debían desplazarse a la vivienda o domicilio de la beneficiaria para auxiliarle en las tareas domésticas propias del hogar en que consiste la prestación de asistencia domiciliaria en su modalidad de Servicios Domésticos que Dª María del Pilar ha tenido reconocida durante los años 1996 y 1997 y que, por tanto, no ha disfrutado, no obstante conocer el acusado que tenía concedida dicha prestación, así como que el Organismo competente para su concesión y, en su caso, denegación, era la Gerencia Territorial de Servicios Sociales de la Consejería de Sanidad y Bienestar Social de la Junta de Castilla y León, no obstante haber recibido escritos y reclamaciones formuladas por Dª María del Pilar , y haber asimismo la recomendación del Procurador del Común de Castilla y León a quien acudió en Queja la beneficiaria de dicha prestación".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que condenamos al acusado Lucio como autor penalmente responsable de un delito ya definido de prevaricación, sin la concurrencia de circunstancias modificativoas de la responsabilidad criminal a la pena de siete años de inhabilitación especial, con pérdida definitiva del cargo de DIRECCION000 e incapacidad para obtener dicho cargo, el de Concejal u otro cargo electivo análogo, así como los honores anejos a los mismos durante el tiempo de la condena, condenándole asimismo al pago de las costas procesales causadas.

Recábese del instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidad civil del encartado."

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Lucio , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5 número 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva sancionado en el artículo 24 número 2º de la Constitución Española.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5 número 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la infracción del artículo 120 número 3º de la Constitución Española, en su referencia al derecho a obtener una sentencia motivada.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 número 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que acreditan la equivocación del Juzgador.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 número 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que acreditan la equivocación del Juzgador.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 número 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que acreditan la equivocación del Juzgador.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 número 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que acreditan la equivocación del Juzgador.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 número 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que acreditan la equivocación del Juzgador.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 número 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que acreditan la equivocación del Juzgador.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 número 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que acreditan la equivocación del Juzgador.

DÉCIMO Y DUODÉCIMO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 número 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que acreditan la equivocación del Juzgador.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 número 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que acreditan la equivocación del Juzgador.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 número 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia la infracción, por aplicación indebida del artículo 404 del Código Penal.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 4 de Febrero de 2003.

La sentencia cuya impugnación casacional analizamos condena al recurrente como autor de un delito de prevaricación contra la que formaliza una oposición que articula en trece motivos.

En el primero, siguiendo el orden de formalización, denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, art. 24 de la Constitución, porque la sentencia que se impugna casacionalmente es la segunda tras otra anterior que fue también objeto de recurso de casación y en el que se declaró la nulidad de la sentencia objeto de la impugación por falta de motivación. Entiende, como fundamento de la impugnación, que la sentencia que ahora se recurre ha modificado el relato fáctico de la sentencia lo que "causa indefensión a esta parte en tanto en cuanto esa alteración fáctica va encaminada a justificar los fundamentos de una Sentencia condenatoria...".

El motivo se desestima. La comparación de una y otra sentencia, la anulada y la que es objeto de impugnación en este recurso, permite comprobar que ambas tienen una idéntica redacción fáctica, a excepción de la trascripción del Concierto de colaboración firmado entre el acusado, como DIRECCION000 , y el INSERSO. Frente a la redacción de la sentencia anulada que refería su existencia, en la sentencia impugnada se transcribe. Consecuentemente no se ha producido una alteración sustancial del relato fáctico, que sólo podría derivarse de la celebración de un nuevo juicio oral, sino ampliación del contenido del relato incorporando lo que en la inicial no era sino una referencia.

En todo caso, ninguna indefensión se produce cuando permanecen intactas las posibilidades de impugnación y cuando la modificación no supone una revaloración de la prueba, sino una mayor concreción del hecho probado derivado de un documento.

Denuncia en el segundo motivo la vulneración de su derecho a la obtención de una sentencia motivada con conculcación del art. 120.3 de la Constitución. La falta de motivación la concreta en la ausencia de la determinación de la posición de garante del acusado, DIRECCION000 del municipio de Frechilla (Palencia).

El motivo se desestima. La fundamentación de la sentencia, incluso el hecho probado de la sentencia es claro y preciso, y abundante en la motivación de la declaración fáctica de la sentencia en la explicación de la posición de garante del acusado, obligado a la prestación que había ordenado la Gerencia del INSERSO en virtud del "Concierto de ayuda a domicilio" que entre el DIRECCION000 y el INSERSO se había concertado, siendo la función, en esta área, del DIRECCION000 la de ejecutor de las prestaciones acordadas por la Gerencia del Inserso sin posibilidad de discutir la procedencia de la prestación. No obstante conocer esa posición de obligado a la ejecución de la prestación acordada por el órgano competente, el acusado se niega a su realización dejando indefensa a la perjudicada que habiendo alcanzado la prestación ésta no puede ser ejecutada por al actitud "empecinada", se argumenta en la sentencia, del DIRECCION000 que se niega a su ejecución.

La sentencia impugnada es clara en la declaración de los hechos probados y en la motivación de la convicción, por lo que el motivo se desestima.

En los siguientes motivos denuncia sendos errores de hecho en la valoración de la prueba para lo que designa el contenido de la Circular del Ministerio de Asuntos Sociales, las actas de la Comisión de seguimiento del Concierto entre el INSERSO y el Ayuntamiento de Frechilla del que el recurrente es DIRECCION000 , resoluciones del INSERSO y el informe de un trabajador social sobre una visita girada al domicilio de la receptadora de la ayuda domiciliaria.

Previamente al estudio de los motivos recordamos que el documento acreditativo del error al que se refiere el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal requiere como requisitos que se trate de un documento, lo que significa que tenga un soporte material que ilustre o permita comprobar algo; que no precise de la adicción de otras pruebas para acreditar el hecho al que se refiere o para acreditar el error que se pretende, sin que quede contradicho, o limitado en sus efectos acreditativos, por otros elementos probatorios obrantes en la causa. Este requisito responde a la exigencia de autarquía y de literosuficiencia reiteradamente exigida por la jurisprudencia de esta Sala; por último, el error que se acredita con el documento literosuficiente ha de recaer sobre un elemento esencial que sea transcendente en la subsunción, por lo que no cabe admitir un error acreditado cuando el hecho nuevo que acredita no tiene eficacia alguna en la subsunción. Por ello el error que se denuncia ha de tender a anular un aserto del relato fáctico o a introducir un elemento también fáctico no recogido en el hecho probado de manera que tenga una transcedencia en la aplicación del derecho.

También para un mejor conocimiento de la causa, y de la impugnación, resaltamos que a tenor del Concierto vigente, prorrogado anualmente, la concesión de las ayudas domiciliarias corresponde al INSERSO, posteriormente transferido a la Gerencia Territorial de los Servicios Sociales de Palencia, en tanto que al Ayuntamiento le corresponde, la ejecución de las prestaciones concedidas. A tal efecto el INSERSO, y después la Gerencia, transfiere al Ayuntamiento las evaluación económica de la prestación. Se establece una comisión de seguimiento cuyas competencias aparecen reguladas en el art. 7 del Concierto, entre las que no figuran las de conceder, negar o modificar las prestaciones que son competencia de la Gerencia, sin perjuicio de que en las reuniones se expresen criterios de concesión que son recogidas por los representantes de la Gerencia e, incluso, motivaron la realización de una visita para la comprobación de los datos que se expresaron en la reunión de la comisión de seguimiento.

Igualmente, comprobamos que la inicial concesión de la ayuda domiciliaria, en resolución de 21 de diciembre de 1.994, fue suspendida en resolución de 9 de marzo de 1.995, por desaparición de las situación de necesidad social, y posteriormente restablecida, en junio de 1.995, continuando durante las anualidades siguientes, constando documentalmente su autorización durante el año 1.997.

El acusado se ha opuesto a la ejecución de la prestación de la ayuda domiciliaria tratando de justificar la negativa en las reuniones de la comisión de seguimiento al no existir la situación de necesidad social, extremo negado por los servicios sociales que la concedían y lo que motivó la realización de visitas de inspección y domiciliarias, elaboradas por los técnicos en servicios sociales. En una de las reuniones, la celebrada el día 10 de junio de 1.997, consta que el acusado se opone a la concesión de la prestación y los representantes de la Gerencia explican la valoración de la situación familiar y la concesión de la ayuda y le advierten de las medidas que pueden ser actuadas en contra del DIRECCION000 al oponerse a la ejecución. Por otra parte,el acusado en su declaración judicial admite conocer que el órgano competente para la concesión es la Gerencia de servicios sociales en tanto que el Ayuntamiento se limita a la ejecución.

Obra en la causa los escritos de denuncia y la actuación realizada por el Procurador del Común de Castilla y Leon, quien tras analizar la documentación, el baremo y la prestación obtenida recomienda al DIRECCION000 la ejecución de la prestación acordada.

Por último consta en la causa que la beneficiaria de la ayuda es la madre de uno de los concejales de la oposición en el Ayuntamiento lo que para la sentencia puede ser el móvil de la anómala actuación del edil que, sin competencia para ello y sin conocimientos específicos, discute y se niega a ejecutar las medidas sociales adoptadas por el órgano competente impidiendo su ejecución en los términos acordados.

Señalado lo anterior analizamos las concretas impugnaciones. En el tercer motivo, formalizado por error de hecho del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la errónea valoración de un documento que designa la Circular del Ministerio de Asuntos Sociales reguladora de la Ayuda a Domicilio nº 10/1)2, de 30 de octubre, de la que deduce una distinta interpretación sobre las facultades de la comisión de seguimiento sobre la instrucción y valoración de los expedientes individuales de concesión de la ayuda.

El motivo se desestima. El documento que designa es una Circular que disciplina el contenido de la prestación cuya ejecución fue denegada por el acusado encargado de la materialización de la ayuda en desarrollo del Concierto. El documento designado carece de la precisa autarquía demostrativa del error que denuncia en el sentido que del mismo no resulta el hecho relevante que pretende, pues necesita de una interpretación para su incorporación al hecho probado. De la Circular aludida, junto al concierto vigente no se deduce otra interpretación que la que resulta declarada como hecho probado.

También por error de hecho en la valoración de la prueba denuncia la errónea apreciación de la prueba para lo que designa el concierto incorporado como hecho probado del que trata de deducir el error producido al declarar probado que el acusado se negó a la ejecución a la prestación cuando lo cierto es que actuó las competencias encomendadas en la comisión de seguimiento previstas en el Concierto sobre la evaluación, supervisión de los servicios prestados.

El documento designado no permite la acreditación del error que denuncia, pues del mismo no resulta otra cosa que lo que se declara probado, esto es, la existencia de un Concierto, incorporado al hecho probado, sobre la prestación de la ayuda a domicilio sin poder acreditar que la denegación de la prestación lo fuera por haber desaparecido la situación de necesidad que lo fundamentó.

Analizamos conjuntamente el quinto y el sexto de los motivos, ambos formalizados al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en los que denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba. Con designación del documento obrante al folio 77 del rollo de la causa, en el que obra un acuerdo de la Dirección provincial del INSERSO, posteriormente transferidos a la Comunidad Autónoma de Castilla y León por el que se deniega la prestación posteriormente revocada por otra resolución en sentido contrario, pretende se adicione al hecho probado que la denegación de la ejecución de la prestación se debió a la desaparición la situación de necesidad social por la que fue inicialmente concedida.

Los motivos se desestiman. El examen de la causa permite comprobar que la inicial concesión de la prestación del servicio de asistencia domiciliaria a la perjudicada fue, en el documento designado por el recurrente, dejada sin efecto y posteriormente restablecida en acuerdo posterior. Las condiciones que dieron lugar a la denegación de la ayuda fueron revisadas para determinar su concesión posteriormente. Consecuentemente, el documento designado no acredita el error que se denuncia.

También por error de hecho en la valoración de la prueba designa, como documento acreditativo del error un acta de la reunión de la comisión se seguimiento en el que se recoge una manifestación de una vocal de la comisión que informa de la marcha de la prestación concedida a la beneficiaria, sin ninguna otra especificación en orden a la suspensión de la ayuda o su alteración, por lo que el documento que designa carece del carácter documental, a los efectos de este recurso, para la acreditación del error que denuncia.

En los motivos octavo y décimo de los opuestos denuncia el error de hecho en la valoración de la prueba para lo que designa las actas de la comisión de control en la que se recogen manifestaciones de los vocales de la comisión. Por tratarse de manifestaciones personales carecen de la eficacia acreditativa que el recurrente pretende y son, por lo tanto, ineficaces para la acreditación del error que denuncia.

En el noveno de los motivos de oposición designa el informe social efectuado por un trabajador social que giró una visita domiciliaria al domicilio de la beneficiaria en la que hizo constar manifestaciones de los familiares de la usuaria a la que se concedía la ayuda domiciliaria en el sentido de no considerar oportuno el cambio en la prestación de la ayuda. Como tales manifestaciones personales carecen de la eficacia probatoria en la acreditación del error que denuncia.

En el motivo undécimo designa el informe del trabajador social del que el recurrente deduce que el profesional recogió que la beneficiaria de la ayuda no "aceptaba los servicios de tipo personal ante lo que planteó la posibilidad de que se prestaran servicios de carácter doméstico, pero centrados en la citada señora, cosa a lo que el hijo de la citada señora se negó rotundamente".

El informe del trabajador social, que tan sólo recoge impresiones de la visita girada no es documento a los efectos del recurso de casación pues no acredita un hecho con relevancia penal, sino las impresiones el profesional previas a la resolución que propone al órgano encargado de la resolución procedente.

En este motivo, con designación de una de las actas de la Comisión de seguimiento, la obrante en los folios 107 y 108 del procedimiento, y con reiteración de los anteriores motivos, denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba que entiende producido solicitando una modificación del relato fáctico en el que se declare que la causa de la no prestación del servicio correspondiente a la prestación concdida era la desaparición de la situación de necesidad social que motivó la concesión de la ayuda.

El motivo, como los anteriores se desestima. El acta de la Comsión de seguimiento no es el documento acreditativo del error que la vía impugnativa elegida exige para la declaración de error que se pretende. Como hemos dicho anteriormente, ese acta no es sino la documentación de las opiniones recogidas en la reunión celebrada en la comisión de seguimiento cuyas competencias son las contenidas en el art. 7 del Concierto entre las que no figura la concesión o retirada de las prestaciones de ayuda concedidas.

como consecuencia de la estimación de los anteriores errores de hecho en la valoración de la prueba, denuncia en el último de los motivos el error de derecho por la indebida aplicación del art. 404 del Código penal, el delito de prevaricación.

El delito de prevaricación doloso, dictar a sabiendas de su injusticia una resolución arbitraria en asunto administrativo, supone "la postergación por el autor de la validez del derecho o de su amparo y, por lo tanto, la vulneración del Estado de Derecho" (STS 2/99, de 15 de octubre), lo que supone un grave apartamento del derecho en perjuicio de alguien. En su comprensión, la jurisprudencia de esta Sala ha rechazado concepciones subjetivas, basadas en el sentimiento de justicia o injusticia que tenga el funcionario, y ha requerido que el acto sea objetivamente injusto. De ahí que para afirmar este elemento del tipo hayamos recurrido a expresiones como "esperpéntica", "clamorosa", "en abierta contradicción con la ley" con los que hemos querido destacar que un acto se integra en el tipo penal de la prevaricación no cuando es meramente ilegal, sino cuando la ilegalidad es arbitraria, pues el derecho no es una ciencia exacta sino sujeta a diversas posibilidades de interpretación. Integra la prevaricación cuando "queda de manifiesto la irracionalidad de la resolución de que se trata".

Reiteradamente hemos destacado estas exigencias precisamente para referenciar el límite entre el mecanismo de control jurisdiccional, la jurisdicción contencioso administrativo, y el orden jurisdiccional penal en el delito de prevaricación donde actúa, como principio básico, el principio de intervención mínima que ha de evitar que cualquier desviación o alteración de la actividad administrativa respecto a la ley pueda verse inmersa en un proceso penal.

Como recuerda la STS 1417/98, de 16 de diciembre, "las desviaciones de las normas administrativas tienen su corrector mas adecuado en la esfera del derecho administrativo que despliega una amplia cobertura y garantía para los administrados en general, por vía de reclamaciones en vía gubernativa y, eventualmente, en la jurisdicción contencioso- administrativa".

Examinando los hechos probados comprobamos que el acusado, DIRECCION000 del Ayuntamiento de Frechilla era el encargado de la ejecución de la ayuda domiciliaria dispuesta por el organismo competente para su adopción negándose a su ejecución aduciendo diversas razones pese a los continuos requerimientos de la beneficiaria de la ayuda, del organismo competente para su adopción e, incluso, del Procurador del Común que examinó el expediente y comprobó la procedencia de la misma atendiendo al baremo existente y la puntuación obtenida. Por ello, el tribunal de instancia destaca que tal obstrucción a la ejecución de la ayuda sólo podía obedecer a la discrepancia política con el hijo de la beneficiaria o a una mala relación con la Gerencia encargada de la concesión, lo que incide en los móviles que guiaron la conducta obstruccionista del acusado. La prevaricación, el actuar contra el derecho a sabiendas, se realiza cuando conociendo la obligación que tiene, en virtud del Concierto firmado, de ejecutar la prestación de ayuda a domicilio, se niega a su realización oponiendo a su ejecución criterios personales sobre los datos técnicos que le habían valorado y otorgado e, incluso, revisada su concesión. Frente a esa concesión el acusado, obligado a su ejecución, se opone manteniendo, sin observancia de los criterios técnicos baremados, su propia voluntad, actuando su posición de DIRECCION000 , obligado por el concierto, para contradecir voluntariamente el derecho. Se trata de un comportamiento contrario a derecho y realizado con manifiesta incompetencia que fue reiteradamente acordado y, también reiteradamente, incumplido.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

III.

FALLO