STS, 23 de Noviembre de 1993

En la representación que ostenta del Excmo. Sr. D.

Manuel Peláez, el Sr. Abogado del Estado, formula el primer motivo de impugnación por quebrantamiento de forma, al amparo del número 1º, inciso tercero, del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciándose que el relato fáctico contiene expresiones de alcance jurídico que implican predeterminación del fallo, lo que concreta en la expresión "so pretexto" inserta en la frase "so pretexto de falta de ocupación de ocho viviendas propiedad del MOPU, sitas en el término municipal de DIRECCION001las siguientes actuaciones ..". El motivo es totalmente improsperáble.

El quebrantamiento de forma recogido en el inciso final del número 1º del artículo 851 de la Ley Procesal Penal, que se estima vulnerado por el recurrente, tiene su fundamento en evitar la sustitución de un hecho o sucesión de hechos, elemento fáctico de la sentencia penal, por un concepto jurídico, en cuanto significa una anticipación indebida de la subsución jurídica que ha de verificarse lógicamente después de la exposición fáctica, pretendiendo así impedir las consecuencias perjudiciales para el afectado, en cuanto generadoras de indefensión al aminorar las posibilidades negatorias de determinadas actuaciones no descritas en la resolución judicial que ha sustituido el relato puro de hecho por su significación. Una reiterada doctrina jurisprudencial -cfr. Sentencias 17 Enero 1.992, 8 y 20 de Febrero y 19 Abril 1.993- requiere para la estimación del vicio procesal denunciado: 1º) que se traten de expresiones técnico-jurídicas que definan la esencian del tipo aplicado, integrando el núcleo del mismo. 2º) que las mismas sean sólo asequibles para las personas que posean conocimientos técnico-jurídicos, y no sean compartidas por el uso coloquial. 3º) que tengan valor causal respecto al fallo, y 4º) que suprimidos tales conceptos jurídicos dejen el relato fáctico sin base alguna. En definitiva, que la descripción del hecho se reemplace por su significación. Evidentemente, en un cierto sentido, los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues si en los mísmos se describe una conducta subsumible en un tipo penal, la consecuencia lógica se infiere, aún sin llegar al fallo de la Sentencia. Ahora bien, el quebrantamiento formal se produce exclusivamente, como se ha dicho, por la utilización en el factum de expresiones técnicamente jurídicas que definan la esencia del tipo aplicable, con valor causal respecto a la parte dispositiva de la Sentencia, y que dejen vacio de contenido, si se suprimen, el relato fáctico.

Obviamente lo expuesto, no concurre en la frase cuestionada, "so pretexto", pues ni se trata de un concepto jurídico sólo inteligible a jurístas,sino de fácil comprensión, ni se encuentra en la definición del tipo del delito del párrafo 2º del artículo 358 del Código Penal, por el que se condena al Sr. Manuel, y aún suprimido, no deja vacio de contenido el relato fáctico que es comprensible, en cuanto que la falta de ocupación de las viviendas no aparece debidamente acreditada,a tenor de la descripción que se efectúa en la narración histórica.

El correlativo motivo de impugnación, se formula con sede procesal en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en él se denuncia infracción por interpretación errónea del apartado 2º del artículo 358 del Código Penal, pues ni se dicta resolución manifiestamente injusta, en asunto administrativo, ni se actúa con negligencia o ignorancia inexcusable, sin perjuicio de los defectos administrativos de que adolece. Por ello, sostiene la parte recurrente que la conducta del acusado, estaría incardinada dentro del ilícito administrativo y no penal, para el que, por el principio de intervención mínima, podrían servir de correctivo de dicha actuación ilícita administrativamente, la nulidad de pleno derecho de los actos administrativos, o el procedimiento interdictal, entre otros.

En primer término, hay que resaltar que, dada la vía procesal elegida, los hechos declarados probados, han de permanecer inalterables, y en las ocho actuaciones enumeradas en el factum, en todas ellas, se expresa por el Tribunal "a quo" "sin que se iniciara expediente administrativo en el que se permitiera al adjudicatario la formulación de alegaciones y proposición de prueba, ni se le notificara la resolución del desahucio, a los efectos de poder interponer el pertinente recurso".

1. La legalidad define y atribuye potestades a la Administración que deben ejercitarse en función del interés público,que no es sólo el interés propio de aquélla, sino el interés de la comunidad y la desviación de la potestad del fin para que está preordenada, puede indudablemente entrañar una injusticia que justifique la intervención del Derecho Penal. Ahora bien, no toda infracción de las normas legales, lleva aparejada de inmediato la responsabilidad penal, toda vez que resolución injusta no se equipara a resolución ilegal. El Derecho Penal no sanciona todas las conductas lesivas de bienes jurídicos, sino sólo cuando la desviación o incumplimiento de la norma administrativa incide significativamente en los administrados o en la comunidad, con perjuicio potencial o efectivo sobre los intereses del ciudadano o de la causa pública, pues entonces es cuando existe resolución injusta -cfr. Tribunal Supremo Sentencia 18 junio 1.992-. B) El delito de prevaricación del funcionario público que describe el artículo 358 del Código Penal, exige como requisitos imprescindibles, además de la cualidad de funcionario público en el sujeto activo, y de la acción típica descrita por el verbo "dictar",así como la necesidad de una resolución en asunto administraivo, los que no han sido cuestionados en el recurso, las de que dicha resolución sea injusta -manifiestamente injusta en el caso de la prevaricación imprudente- y que se halle dictado "a sabiendas", tipo doloso, o por negligencia o ignorancia, que ha de ser "inexcusable", en el tipo imprudente.

   Respecto al primer requisito discutido, la jurisprudencia de esta Sala -Sentencias 31 Enero, 3,20 y 26 Febrero 1.992- exige que la resolución ha de ser injusta, y la injusticia de la resolución, puede provenir tanto de una infracción de las normas sustantivas como de las procesales, ya que lo decisivo es que la decisión de la autoridad o funcionario público suponga un ataque a la legalidad, una contradicción con el ordenamiento judicial -artículo 9.1 Constitución Española-. En último término, el bien jurídico protegido, según expresa unánimemente la doctrina, constituye el recto y normal funcionamiento de la Administración pública, con sujección al sistema de valores instaurado en la Constitución Española, cuando su ausencia determine un perjuicio para los legítimos intereses de los ciudadanos, y en definitiva, el correcto ejercicio de la potestad administrativa.

   La prevaricación culposa exige como especialidad que la injusticia sea manifiesta, considerándose tal, cuando sea palmaria, evidente, notoria,que no ofrezca duda a un funcionario medio en la misma situación, pues de lo que se trata es de la existencia de un deber objetivo de cuidado, pero no sobre el cuidado que debe observar una persona cualquiera,sino sobre el que incumbe al sujeto que pueda realizar el tipo, un funcionario, como dice la Sentencia de esta Sala de 13 de Enero de 1.948, que excluya la más leve duda en las personas superficialmente entendidas en Derecho y prácticas administrativas.

   La figura imprudente de la prevaricación funcionarial, requiere, además de que la resolución sea manifiestamente injusta, el que la calificación de la negligencia o ignorancia sea inexcusable, lo que conduce a que la mayor parte de la doctrina considere que sólo será admisible la imprudencia temeraria. Así, pues, se elevan a rango delictivo tan solo ciertas prevaricaciones culposas,las más graves. Solo la inexcusable entrará en el ámbito penal, quedando fuera cualquier otra imprudencia.

3. Aplicando la doctrina expuesta al caso aquí enjuiciado, es evidente que las resoluciones dictadas por el recurrente, deben estimarse como manifiestamente injustas, elemento objetivo o normativo del delito. En efecto, la regulación del desahucio administrativo, se encuentra desarrollado en los artículos 138 al 144 del Real Decreto de 24 de Julio de 1.968, Reglamento de Viviendas de Protección Oficial, en el que se recogen las causas de desahucio, y se establece el procedimiento a seguir para llegar al desalojo de la vivienda, debiendo comunicarse al usuario de la vivienda la existencia de algunas de las causas de desahucio enumeradas en dicho precepto, a fin de que pueda contestar al pliego de cargos que se le formula, proponer pruebas, y trás la resolución que se dicte, deberá serle notificada a aquél, para que pueda ejercitar los oportunos recursos. Ninguna de tales prevenciones fue observada por el acusado, pues con la mera comprobación por parte de agentes del MOPU o de la Policía Municipal, se dictó la resolución ordenando el desahucio, sin realizar la más mínima notificación a los interesados, ni siquiera la edictal, si se desconocía el paradero de aquéllos. El Tribunal Constitucional tiene declarado que la omisión o una defectuosa realización en los actos de comunicación a las partes interesadas, impidiéndose a la parte afectada el conocimiento preciso para ejercitar su derecho de defensa, coloca a la misma en una situación de indefensión que es lesiva del derecho fundamental -Sentencias 167/92, 103/93, y 25 Octubre de 1.993-. Máxime, cuando además, y tal y como señala el fundamento de derecho segundo de la Sentencia de instancia, algunos de los adjudicatarios, eran fácilmente localizables en el propio término municipal de DIRECCION001, y uno de ellos Juan Carlos, residía habitualmente en la vivienda desalojada, como admitió la propia defensa del recurrente.

   Por tanto, la omisión de cualquier procedimiento en el que se permitiera a los adjudicatarios de las ocho viviendas del MOPU, ejercitar el legítimo derecho de defensa que les concede el artículo 24 de la Constitución Española, constituyen otras tantas resoluciones manifiestamente injustas, con el carácter de manifiestas y notorias, entrañando un ataque al ordenamiento jurídico, apreciable además, por cualquier funcionario medio en dicha situación, sobre todo al tratarse del DIRECCION000en dicha Ciudad de DIRECCION001, lo que le exige un deber objetivo de cuidado superior al de cualquier funcionario.

   En relación con el elemento subjetivo de la prevaricación culposa, la negligencia o ignorancia inexcusable, es indudable que también concurre, pues, si el DIRECCION000tiene atribuido entre sus funciones la de garantizar los principios de legalidad y seguridad jurídica que establece así mismo la Constitución -artículo 17 B del Estatuto de 22 de Diciembre de 1.980 de Gobiernadores Civiles-, tiene a su disposición, además de los conocimientos inherentes al cargo que ostenta, los asesoramientos que estimase oportunos, provenientes del Secretario General Técnico de la Delegación del Gobierno, e incluso de los servicios jurídicos del Estado. Pese a ello, y a pesar de que el primero puso en su conocimiento la omisión del trámite de citación a los adjudicatarios, ni siquiera edictal, y sin haberse cerciorado de que algunos de ellos tenían domicilio conocido, con olvido del cuidado exigible a un funcionario de su categoria, dictó las resoluciones a que se han hecho mención, sin adoptar la más elemental precaución ni guardar la diligencia debida, para evitar la manifiesta injusticia, que se derivaba de las resoluciones que dictaba, impidiéndoles su derecho constitucional de defensa, incidiendo directamente y perjudicándolos de manera notoria, sus intereses en relación con el derecho a disfrutar las viviendas que tenían adjudicadas, y de las que sólo podían ser desalojados, cumpliéndose las formalidades legales que el Reglamento citado exige y en un Estado de Derecho es requisito imprescindible para garantizar la legalidad y seguridad jurídica. El motivo, pues, debe desestimarse.

El tercer motivo de impugnación, se formula al amparo procesal del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en él se aduce infracción por interpretación errónea del artículo 6 bis a). 3º del Código Penal, que "al consagrar el error de prohibición excluye la responsabilidad penal de quien lo padece. La creencia de obrar lícitamente provoca el error invencible de prohibición que exime de la responsabilidad penal". Una doctrina muy reiterada de esta Sala -cfr. Sentencias 14 Febrero, 3 y 10 Marzo 1.993-, ha declarado que el artículo 6 bis a) aún sin nombrarlos expresamente describe, dos clases de error, el de tipo y el de prohibición, párrafos 1º y 2º el mencionado en primer término y párrafo 3º el segundo. En el primer caso, ha de tratarse de error invencible sobre un elemento esencial de la infracción penal o que agrave la pena, en cuyo caso excluye la responsabilidad criminal, mientras que si ese error es vencible,la infracción será castigada, en su caso, como culposa, mientras que en el segundo, se trata de creencia errónea o invencible de estar obrando lícitamente, si bien si es vencible se aplicará el artículo 66 del Código Penal, lo que equivale a que tenga una eficacia de eximente incompleta. Más toda la teoría del error hay que proyectarla sobre el caso concreto,partiendo del contenido predeterminado por el relato fáctico, que no puede ser alterado ni adaptado al realizarse el análisis de los supuestos aducidos por los recurrentes. Para que el error sobre un elemento esencial integrante de la infracción o que agrave la pena excluya la responsabilidad criminal o la agravación, es imprescindible para que ello suceda que tal extremo se halle demostrado mediante afirmaciones que lo evidencien en la narración histórica, sin que en modo alguno, sea bastante para estimarlo las subjetivas declaraciones de los culpables si los hechos probados acreditan lo contrario, pues sólo la ausencia del conocimiento correcto necesario,puede excluir el dolo, como se deduce de la propia dicción del precepto invocado.

El error de prohibición debe adecuarse al caso concreto y tomarse en consideración según la persona que lo invoca. No es lo mismo alegarlo una persona inculta o analfabeta, que afirmar su existencia respecto a quien asume el cargo de DIRECCION000, que posee unos conocimientos generales, y goza de unos asesoramientos, que hacen muy dificil admitir que aquél pudiese ignorar el carácter antijurídico de las resoluciones que dictaba, cuando decretó los desahucios administrativos de las viviendas adjudicadas a determinadas personas, sin notificarles la existencia del procedimiento administrativo seguido, ni tampoco las resoluciones que decretaron el desalojo de aquéllos de las viviendas que le fueron asignadas,impidiéndoles su derecho de defensa, no sólo para que fueran oidos en aquél, antes de dictarse la resolución, sino también para que pudiesen ejercitar los recursos que les confiere el ordenamiento vigente, si la resolución le era desfavorable, y todo ello, antes de verificarse el desalojo no voluntario de las viviendas.

En todo caso, en los hechos declarados probados que también han de permanecer intangibles,no hay la más mínima base fáctica para su apreciación, procediendo, por tanto, la desestimación del motivo.

2. Recurso de D. Santiago.-

El recurso del Sr. Santiagose articula en tres motivos, todos por infracción de ley, y amparados los mismos en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuciamiento Criminal. En los dos primeros, se denuncia infracción de ley por aplicación indebida del artículo 358, párrafo segundo del Código Penal, aunque desde distinta perspectiva,pues mientras en el primero, se sostiene que en el relato de hechos probados no aparecen los elementos esenciales de dicha figura, tanto el subjetivo -la actitud de negligencia o ignorancia inexcusable- como el objetivo, el dictar una resolución "manifiestamente injusta", en el segundo, se denuncia la aplicación del artículo 358.2º mencionado, "en lugar de aplicar la normativa administrativa correspondiente a las infracciones legales producidas en la tramitación de los expedientes administrativos". En el tercero, se aduce infracción de ley, por inaplicación del artículo 6º bis a) párrafo tercero del Código Penal.

El primero y tercer motivos de impugnación, son concordantes con el segundo y tercero de los que alegó el Sr. Abogado del Estado, con idéntica argumentación, por lo que para evitar innecesarias repeticiones nos remitimos a lo que expusimos en el fundamento de derecho segundo de esta resolución, con la única modificación relativa a que los desahucios administrativos llevados a cabo por el recurrente,en su calidad de DIRECCION010del Excmo. Ayuntamiento de DIRECCION001, respecto a cuatro viviendas de propiedad municipal, se verificaron siguiendo análogo procedimiento, según se desprende del relato fáctico, inalterable, dado el cauce procesal elegido, que el empleado por el otro coacusado, infringiendo notoriamente el artículo 135 del Real Decreto 1372/86 de 13 de Junio del Reglamento de Bienes de Entidades Locales, el que remite a los artículos 138 y siguientes del Real Decreto de Viviendas de Protección Oficial, sin oir a los afectados, ni notificarles las resoluciones administrativas por él dictada, en estos casos verbales, lo que no empece para la comisión delictiva, y es admitida tal forma con unanimidad por la doctrina, y privándoles, así mismo, del derecho fundamental de defensa consagrado constitucionalmente, que fue vulnerado, e impidiéndoles ejercitar los recursos que la ley les concede, sobre la procedencia o no de los desalojos efectuados por decisiones de aquél. Por ello, los motivos deben ser desestimados.

En el segundo de los motivos, como ya se expresó, lo que plantea el recurrente es que la conducta del mismo no incide en el ámbito penal, sino que constituye un ilícito administrativo.

Es cierto que la sola y pura ilegalidad de un acto administrativo no entraña por si mismo un ilícito penal o infracción punible, como ya deciamos al inicio de nuestro fundamento de derecho segundo, pues no toda infracción de las normas legales, bien en la decisión o en la tramitación de un asunto, acarrea de inmediato la responsabilidad penal, teniendo en cuenta que el elemento normativo del tipo penal es la resolución injusta, no la simple resolución ilegal. Hay un concepto de justicia, cuya lesión es la esencia del delito de prevaricación, dice la Sentencia de esta Sala de 18 de Junio de 1.992, más amplio que el de legalidad, y al que se llega valorando la antijuricidad material de la resolución adoptada de la que no se puede separar su aptitud para producir lesividad social, traducida en una situación de perjuicio. El reproche, pues, que la sanción penal entraña, no se manifiesta por la mera infracción de la ley, sino en la consciente aplicación torcida del derecho, o en la negligencia inexcusable, que perjudica o beneficia a alguien.

Por tanto, aunque los actos administrativos fuesen inválidos, por infringir el ordenamiento jurídico, y en este aspecto prodrian haberse utilizado los correctivos que el propio ordenamiento confiere, si además concurren los requisitos exigidos por el derecho penal, como presupuestos indispensables para la existencia del tipo penal, descrito en el Código punitivo, en este caso, los elementos subjetivo y objetivo del mismo, resoluciones manifiestamente injustas, dictadas, además, por negligencia o ignorancia inexcusable, la conducta del recurrente, como la del otro acusado, entran de lleno en el ámbito de aplicación del precepto penal, como analizamos en fundamento precedente, y por tanto, el motivo debe rechazarse.III.