STS 1769/2000, 18 de Noviembre de 2000

1. - El Juzgado de Instrucción número 1 de Motril instruyó sumario con, el número 10/94 contra los procesados JUAN CARLOS BENAVIDES YANGUAS, MANUEL LORENZO NOVO GUERRERO y contra el AYUNTAMIENTO DE ALMUÑÉCAR

   y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Granada que, con fecha 22 de septiembre de 1998 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

   "El día 5 de junio de 1990 por resolución del acusado MANUEL LORENZO NOVO GUERRERO, mayor de edad sin antecedentes penales, Concejal Delegado de Urbanismo del Ayuntamiento de Almuñécar, se le concedió a COMETEC S.A., licencia de apertura y funcionamiento del Parque Acuático "Agua-tropic", sito en Punta Velilla de dicha localidad, comprendiendo diversas actividades acuáticas y servicios complementarios de self-service con aforo de 600 personas, área de picnic con aforo de 200 personas, solarium, dos kioscos, tienda de souvenirs, sala de juegos, servicios médicos, almacén, vestuarios, oficinas y taquillas.

   Con fecha 18-7-1990 y 27-7-1990 respectivamente, Francisco López Ruiz, solicitó licencia de apertura para un café-bar y café-bar con música, en el Parque acuático, informando el arquitecto técnico municipal que la actividad de café-bar estaba contemplada en la licencia de apertura de los servicios complementarios del Agua-tropic, y para la actividad del café-bar con música (o discoteca) debería aportar proyecto técnico en el que se contemplen las medidas correctoras para la actividad a desarrollar; emitiendo con fecha 6 de agosto de 1990 el acusado Novo Guerrero resolución en la que se concedía un plazo de 15 días para subsanar dicha deficiencia, -medida correctora-, bajo apercibimiento de que transcurrido dicho periodo se procedería a la clausura de la actividad; poniendo asimismo de manifiesto el expediente a Francisco López Ruiz, junto con las denuncias habidas hasta el día de la fecha, tales eran una de 18 de julio de 1990 por José María Sánchez Romera en representación de Margret Stussel y otras de Richard Patterson de 27-7-90 y 31-7-90, por el ruido de la música del Parque, solicitando el primero se adoptasen medidas en evitación de molestias en lo sucesivo; notificada dicha resolución a Francisco López Ruiz el 9-8-1990', el 23 de agosto de 1990, solicitó la prórroga establecida en la Ley de Procedimiento Administrativo al objeto de entregar a la mayor brevedad el proyecto requerido.

   El 26 de septiembre del mismo año y, por resolución de la Alcaldía que firmó su Presidente, el acusado Juan Carlos Benavides Yanguas, mayor de edad, condenado por sentencia firme del 3-7-1990 a la pena de multa por denegación de auxilio a la justicia, se acordó requerir a Francisco López Ruiz, para el cese inmediato de la actividad que venía desarrollando, al no haber aportado la documentación solicitada, entre otras razones. Notificada la resolución se produjo el cese de la actividad".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "F A L L O:

   Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados JUAN CARLOS BENAVIDES YANGUAS

   del delito de prevaricación y falsedad en documento oficial y a MANUEL LORENZO NOVO GUERRERO del delito de prevaricación e igualmente ABSOLVEMOS al AYUNTAMIENTO DE ALMUÑÉCAR en su calidad de responsabilidad civil subsidiario, declarando de oficio las costas procesales causadas".

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el acusador particular, FEDERICO GÓMEZ ORTEGA, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación del procesado basa su recurso en los siguientes motivos de casación:

   PRIMERO.- Por infracción de ley, con base en el art. 849.1º LECr., al haberse vulnerado el art. 358.1º del anterior CP.

   SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECr., por infracción del art. 358-1º CP. en relación con el art. 14-3 del mismo cuerpo legal.

   TERCERO.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849,2º LECr. por error de hecho en la apreciación de la prueba.

5. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de vista y fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para la vista, ésta se celebró el día 7 de noviembre de 2000.

PRIMERO.- Debemos tratar en primer término el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del art. 849,2º LECr. La acusación particular señala una serie de documentos que estima debieron ser recogidos en los hechos probados y que, a su juicio, demuestran que el Tribunal a quo ha omitido considerar circunstancias que revelan "el ánimo que desde el principio guió a los querellados, así como su persistente voluntad de torcer el derecho y violar las normas".

El motivo debe ser desestimado.

1. Es preciso señalar que el recurso de casación regulado por el art.

   849.2º LECr se basa en una infracción de ley y que por lo tanto está sujeto a la disciplina que le es propia a la casación por infracción de ley, particularmente a la exigencia de una relación de "causalidad" entre el motivo del recurso y la modificación del fallo que de su estimación se derivaría.

   De acuerdo con lo expuesto y teniendo en cuenta que la Audiencia fundamentó su decisión (ver folio 6 de la sentencia) respecto del acusado Novo Guerrero en la apreciación de un "error de creer que la licencia para el parque acuático que el mismo autorizó abarcaba ambas actividades" ( quiere decir incluida la del bar con música), es preciso que los documentos a los que se refiere el motivo permitan demostrar que tal error no existió. La absolución del acusado Benavides Yanguas deriva de la ausencia de tipicidad que la Audiencia postuló respecto del mismo y, por lo tanto, no cabe en lo concerniente a éste ninguna discusión sobre los hechos que se tuvieron por probados.

2. Analizando dichos documentos se comprueba lo siguiente:

   1. Los documentos de los folios 28, 29 y 30 contienen normas generales reglamentarias que no establecen en modo alguno cuál de los acusados hayan tenido un conocimiento del alcance de la licencia otorgada diverso del establecido por la Audiencia. De la existencia de normas generales no se deduce el conocimiento de las mismas relevante para establecer la culpabilidad del autor, pues si así fuera nunca se podría acordar relevancia al error. Más aún: no existiría el error. En realidad la acusación particular ha razonado con un déficit argumental proveniente de no tener en cuenta que en el derecho penal vigente no rige el antiguo axioma error juris nocet.

   2. La representación del recurrente no ha señalado en el escrito de formalización dónde se encuentra el documento en el que la Oficina Municipal de Información al Consumidor informa al Ayuntamiento de la actividad molesta. A requerimientos de la Presidencia, en la vista del recurso indicó que se trata del documento obrante al folio 45. De todos modos, lo cierto es que también respecto de este documento caben las mismas consideraciones ya expuestas, toda vez que consiste en un oficio de remisión de las denuncias en el que no se hacen consideraciones sobre el conocimiento de los acusados respecto del alcance de la licencia concedida.

   3. Tampoco tiene estas características la nueva notificación que obra al folio 51, pues se trata de una comunicación de una denuncia de ruidos molestos. Como hemos visto, la Audiencia no basó la absolución en el desconocimiento de los ruidos molestos, sino en la errónea representación de los acusados sobre el alcance de la licencia.

   4. El acta notarial obrante a los folios 58/60 sólo contiene un requerimiento que tampoco contiene elementos que puedan poner en duda las afirmaciones de hecho del Tribunal a quo sobre la existencia de un error.

   5. El oficio de la Agencia del Medio Ambiente, obrante a los folios 73/74, contradice abiertamente la tesis de la Acusación Particular. En efecto, no recomienda el cierre del establecimiento, sino que se investigue la denuncia y "caso de ser ciertos (los hechos)

      -concluye el oficio- se clausurará la actividad de discoteca" (folio 74). Lejos de apoyar la tesis de la Acusación Particular este oficio refuerza la sostenida por el Tribunal a quo, pues sugiere que la clausura se debe producir después de la comprobación de los hechos.

   6. La resolución del Delegado de Urbanismo de 5/7/90

      (folios 165/166) enumera una serie de actividades comprendidas en la licencia. Es cierto que no dice expresamente que se autorice una discoteca. Sin embargo, no es menos cierto que ello tampoco excluye el error que la Audiencia tuvo por probado, dado que precisamente porque no la incluye pudo existir el error. Pero, también en este caso el documento contradice la tesis del recurrente. En efecto, en la larga lista de actividades autorizadas existen algunas que pueden ser generadoras del error, dado que se trata en todos los casos de actividades recreativas que hacen verosímil que se haya pensado que la actividad de discoteca estaba comprendida entre aquéllas.

   7. Las facturas de los folios 457 a 470 sólo ponen de manifiesto que en ocasiones el Ayuntamiento contrató los servicios de restaurante Casa Paco, que tampoco demuestran que los acusados hayan tenido conocimiento del alcance jurídico de la licencia concedida.

   8. El contrato de arrendamiento que se ve a los folios 486 y 487, celebrado entre el Alcalde Benavides Yanguas y el titular de la licencia del parque Acquatropic merece una consideración especial. En efecto, este documento podría poner de manifiesto ciertos intereses personales del Alcalde en una tramitación determinada de las denuncias. Probablemente se debería haber investigado hasta qué punto tal contrato constituía una negociación prohibida. Sin embargo, en orden a la acusación de la que Benavides Yanguas fue objeto, tal documento no parece haber incidido negativamente. En efecto, él es el que a requerimiento del Concejal Delegado de urbanismo dispuso el cese de la actividad de la discoteca el 26-9-90. Como se verá al analizar la cuestión de la tipicidad de la conducta de este acusado, no es posible fundamentar el carácter de participe del mismo en el delito del otro acusado.

   9. En el punto j) del escrito, correspondiente al tercer motivo del recurso se hacen consideraciones sobre incidencias procesales ocurridas durante la tramitación del juicio oral. Pero ni se señala un documente en particular ni se explica qué partes del mismo o de los mismos pudiera contradecir la existencia del error en el que se basó la decisión de la Audiencia.

   10. Por último, del trámite dado al escrito de Francisco López Ruiz de 13 de febrero de 1991 tampoco se puede decir que los querellados -que no surge del documento lo hayan conocido; por lo menos ésto no lo afirma el recurrente- sabían que la licencia concedida no incluía una autorización relativa a la instalación de una discoteca.

       En suma: la prueba "documental" invocada por el recurrente, cuya idoneidad a los efectos del art. 849, 2º LECr ha sido cuestionada con razón por el Ministerio Fiscal, no permite demostrar que la tesis del error en la que se apoya la sentencia recurrida carece de respaldo probatorio.

       SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso se alega la aplicación indebida del art. 358 CP. 1973 El recurrente procura contradecir la afirmación de la Audiencia respecto de la existencia de un error sobre el alcance de la licencia concedida. En apoyo de su tesis cita las SSTS de 27-12-95 y 26-1- (sin señalar el año de ésta). El motivo debe ser tratado conjuntamente con el segundo del recurso, en el se sostiene la responsabilidad del acusado Benavides Yanguas como partícipe necesario.

       Ambos motivos deben ser desestimados.

1. La situación de los dos acusados es diferente. Respecto del acusado Novo Guerrero, que fue absuelto por haber obrado sobre la base de un error, lo que en realidad se le imputa -pese a los esfuerzos argumentales del Letrado del Acusador particular en la vista del recurso- es haber omitido decretar en forma inmediata el cese de la actividad molesta. Ciertamente la posibilidad de cometer el delito de prevaricación por omisión ha sido finalmente aceptada por la jurisprudencia de esta Sala. Sin embargo, y sin necesidad de entrar a considerar los problemas del error en los que se basó Audiencia, en el presente caso no existió tal omisión, puesto que el cese inmediato se decretó aproximadamente cuarenta días después de la presentación de las denuncias (desde la fecha de las denuncias hasta la resolución de clausura decretada el 26 de septiembre de 1990). En consecuencia, se trata de saber si el cumplimiento con el reglamento que impone el cese de actividades no autorizadas dentro de dicho plazo puede ser considerado una aplicación torcida de la ley en el sentido del art. 358 CP 1973. Dicho con otras palabras: debemos determinar si el tiempo empleado para decretar el cese puede ser considerado razonable. Ni la Audiencia ni el recurrente afirman que hubiera un plazo es tricto reglamentariamente establecido para decretar el cese después de recibida la denuncia.

   Si la actividad de la discoteca estaba cubierta por la licencia otorgada, hubiera sido de aplicación el art. 36 del Decreto 2414/1961. Este prevé que es la autoridad municipal la que tiene que fijar el plazo para que el afectado tome las medidas que se estimen necesarias. La propia Agencia del Medio Ambiente entendió, en el oficio que obra al folio 51, citado por el recurrente en su anterior motivo, que antes de decretar el cierre del establecimiento era preciso que el Ayuntamiento comprobara los hechos. El procedimiento de esta comprobación dispuesto por el Ayuntamiento en este caso no es jurídicamente objetable, dado que ponía a cargo del afectado demostrar que sus instalaciones reunían los requisitos exigidos dentro de un plazo que puede ser considerado razonable, toda vez que el citado art. 36 determina que ese plazo no debe ser menor de un mes. Por lo tanto, la conclusión es clara: no cabe admitir que el tiempo empleado para la comprobación de los hechos y la decisión del cese sea producto de una interpretación arbitraria de la norma aplicable al caso, es decir del art. 36 del Decreto 2414/1961. En efecto, se trata de la interpretación de una norma que autoriza el ejercicio de facultades discrecionales respecto del plazo que se debía acordar al particular y que permitía inclusive acordar hasta seis meses.

   Si la actividad de la discoteca no estaba cubierta por la licencia otorgada se hubiera debido aplicar el Decreto de 17-6-1955

   (Reglamento de servicios de las Corporaciones Locales), cuyo art. 1.1. otorga a la autoridad municipal facultades de policía y cuyo art. 5.c) le permite dictar órdenes individuales o de prohibición de las actividades. Tampoco en estas normas se establece un plazo dentro del cual se deba adoptar la decisión; por lo tanto, inclusive en este caso se trata de facultades discrecionales. Ciertamente también las normas de esta naturaleza pueden ser aplicadas de tal forma que den lugar a una prevaricación. Ello será de apreciar cuando el funcionario exceda el ámbito de su discrecionalidad. Pero la Sala estima que esto no ocurre en el presente caso, dado que el acusado Novo Guerrero instó la decisión del Alcalde presidente de 26-9-90 dentro de un plazo que aparece como razonable para la comprobación de los hechos y la adopción de la medida de cese, pues razonable es el tiempo insumido por el procedimiento cuando no ha frustrado la finalidad del mismo ni se han derivado daños para intereses legítimos de carácter irreparable. El Acusador particular no ha alegado en ningún momento que del tiempo transcurrido entre la denuncia y el cese decretado haya sufrido algún daño de tales características.

   En consecuencia, carece de relevancia en el caso si la Audiencia estableció o no correctamente la existencia de un error sobre el alcance de la licencia otorgada, dado que el hecho en sí mismo no puede ser considerado como una aplicación torcida de las normas que regían el caso, pues el acusado no omitió ordenar el cese de la actividad, sino que lo hizo dentro de un plazo que, por ser razonable, no excluye el cumplimiento de la norma aplicable.

2. Distinta es la situación del Alcalde presidente, Benavides Yanguas, quien a instancia del Concejal Delegado de Urbanismo dictó la orden de cese de la actividad. El recurrente sostiene que se le debe considerar un partícipe necesario del art. 14.3º CP 1973. En primer lugar se debe destacar que de acuerdo con el principio de accesoriedad de la participación, reiteradamente invocado en el informe oral por el Sr. Letrado de la Acusación Particular, si el hecho principal, en este caso el de Novo Guerrero, no es típico, como dijimos, no cabe admitir la posibilidad de una participación punible. No obstante, teniendo en cuenta que estamos analizando la responsabilidad penal por un delito de infracción de deber, en el que no rigen las mismas reglas de la accesoriedad que en los delitos de dominio del hecho, debemos comprobar si la acción que se le imputa constituye o no una infracción del específico deber que da lugar al delito de prevaricación.

   En los hechos probados no existe ningún elemento que permita considerar que la decisión del 29-9-90, por la que se ordenó el cese de la actividad considerada molesta, pueda ser considerada un incumplimiento de las normas aplicables al caso. Desde el punto de vista de la posible responsabilidad por una demora son de aplicar a este acusado las mismas consideraciones ya efectuadas respecto del primero de los acusados. Por otra parte, no existe el menor elemento que demuestre que tenía conocimiento de una tramitación relativa a denuncias por actividades molestas, dado que según surge de los hechos probados, el asunto fue considerado de la competencia del Concejal Delegado de Urbanismo. Sea correcto o no el trámite dado a las denuncias, lo cierto es que no consta probado que dicho asunto fuera tramitado bajo su dirección. Consecuentemente, no surge de los hechos probados otra cosa que una conducta en el sentido de lo solicitado por los denunciantes. Tal comportamiento no es típico, dado que el perjuicio de las partes o su beneficio injustificado en el asunto administrativo es un elemento del tipo de la prevaricación. La decisión que se le imputa en los hechos probados a Benavides Yanguas, como es claro, lejos de perjudicar a los denunciantes decide en el sentido de sus pretensiones. De los hechos probados no surge otra cosa. Ni siquiera es posible en su caso hablar de alguna demora entre su toma de conocimiento del asunto en el que dictó la resolución y la decisión del mismo, pues no consta probado cuándo tomó c onocimiento de dicho asunto.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por el acusador particular, FEDERICO GÓMEZ ORTEGA, contra sentencia dictada el día 22 de septiembre de 1998 por la Audiencia Provincial de Granada, en causa seguida contra los procesados Juan Carlos Benavides Yanguas, Manuel Lorenzo Novo Guerrero y, como responsable civil, el Ayuntamiento de Almuñécar, que resultaron absueltos de los delitos de prevaricación y falsedad en documento oficial por los que venían siendo procesados.

Condenamos al recurrente al pago de las costas ocasionadas en este recurso.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

Enrique Bacigalupo Zapater José Antonio Marañón Chávarri Diego Ramos Gancedo