STS 1567/2005, 27 de Diciembre de 2005

El Juzgado de Instrucción número tres de los de Chiclana, incoó Diligencias Previas con el número 1411/1.999 contra Jose Augusto, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección Quinta, Procedimiento Abreviado 4/2.003) que, con fecha catorce de Junio de dos mil cuatro, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El acusado, Jose Augusto, mayor de edad y sin antecedentes penales, abogado de profesión, con intención de obtener un beneficio ilícito, utilizando papel y sello notarial e imitando la firma del Notario de Jerez de la Frontera Don Felix Jos Lopez, confeccionó un poder notarial, de fecha 23 de Julio de 1.998, al que dio un número ficticio, el 2.012, que correspondía, como se ha comprobado, no a un poder, sino a una escritura de compraventa de fecha distinta, 5 de Mayo de 1.998, celebrada por personas ajenas a las presentes actuaciones. En el referido poder se atribuía, como facultades, la de administrar, hipotecar y vender, en nombre de Doña Blanca S.L., el conjunto de fincas rústicas, que integran el denominado Cortijo o Cerrado de Cantarranas de Vejer de la Frontera, inscritas en Registro de la Propiedad de Barbate (fincas nums. 1 0849, 1 0850, 1 0853, 1 0855 Y 11437) por el precio que estimara conveniente al contado. La Sociedad Castillo de Doña Blanca S.L., a la fecha de los hechos pertenecía a los hijos de Don Lucas como únicos accionistas, siendo administrada solidariamente por su esposa y por su hijo, Jose Francisco.- Puesto en contacto el acusado con la Sociedad Grado Insular S.L., domiciliada en la Laguna (Tenerife) procedió a venderles, en nombre de Castillo de Doña Blanca S.L. las fincas rústicas que integran el denominado Cortijo de Cerrado de Cantarranas anteriormente reseñadas y a tal efecto se presentó con los compradores ante la Notaria de Medina Sidonia, Doña Concepción Medina Archirica, el día 12 de Noviembre de 1.999. El acusado, con intención de obtener un beneficio ilícito y valiéndose del poder mencionado, hizo creer a la titular de la Notaría y al representante de la Sociedad compradora que aquél era real y verdadero, lo que motivó que se otorgara una escritura de compraventa del citado Cortijo o Cerrado de Cantarranas en el precio de 105.000.000 de pts (631.062,70), de los que había cobrado, con anterioridad al otorgamiento de la escritura 10.000.000 de pts (60.101.21 )mediante talón bancario al portador de fecha 10-11-99. Y el resto del precio se abonó por la compradora, mediante la entrega en el acto de la firma de 33.000.000 de pts (199.333,99), parte de los talones bancarios, uno al portador y otro a nombre de la sociedad vendedora, y parte en efectivo, subrogándose Grado Insular S.L. en la hipoteca que gravaba las fincas. Los referidos talones fueron hechos efectivos a través de la entidad Unicaja y la transmisión de las fincas, se anotó, el mismo día de su otorgamiento a petición de los interesados en el Libro Diario del Registro de la Propiedad de Barbate. El acusado, alegando que la necesitaba para otros usos, pese a ser especial para un solo negocio, solicitó y consiguió de la notario autorizante de la escritura de compraventa que no constase unido el poder original confeccionado por él, sino solo el testimonio, logrando así llevarse la escritura falsa de poder de la Notaría y cuantos requerimientos se han hecho por el Juzgado para su devolución han resultado infructuosos.- Con la escritura de compraventa se hizo entrega de la cosa ya que de ésta no resulta o se deduce lo contrario.- Dos días después de los anteriores hechos los compradores se personaron en la finca vendida al objeto de posesionarse de la misma, coincidiendo en dicho acto con los representantes legales de la Sociedad propietaria del Cortijo de Cantarranas, descubriéndose el engaño de que habían sido objeto.- El acusado para hacer creíble su versión de los hechos justificó diversos documentos privados, entre ellos la carta de fecha 28 de Octubre de 1.999, de D. Lucas, padre y esposo de las Administradores de Castillo de Doña Blanca S.L., y en la que autoriza la venta de la finca Cortijo o Cerrado de Cantarranas, sin que conste que al falsificar los mismos tuviera otro propósito distinto que el de procurarse una justificación que diluyera o le eximiera de responsabilidad al haber sido descubierto.- Los compradores, después del incidente de la toma de posesión y comprobando el engaño de que habían sido objeto, reclamaron al acusado la devolución de lo pagado : 43 millones de pesetas (258.435,20 Euros); 10 millones de pesetas (60.101,21 Euros) como señal unos días antes del contrato, y 33 millones más (198.333,99 Euros) el día del acto en la Notaría, ya que el resto: 62 millones de pesetas (372.627.50 Euros) quedaban para pagar las hipotecas que tenían las Fincas. Entonces éste diciéndoles que había habido un problema con el poder, les citó en la Notaría de Medina el 17 de Noviembre de 1.999, en donde se llevó a cabo el acta de manifestaciones, donde la parte comprador reconoce que se le devuelve el importe del precio pagado, sin que dicha manifestación se ajuste a la realidad ya que varios pagarés con los que el acusado justificaba la devolución no fueron objeto de abono." (sic)

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos al acusado Jose Augusto como autor criminalmente responsable de un delito de falsificación de documento público en concurso medial con un delito de estafa, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE NUEVE MESES con una cuota diaria de treinta euros con cinco céntimos con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de dos tercios de las costas procesales, incluyendo las ocasionadas a las acusaciones particulares.- Que debemos absolver y absolvemos al acusado del delito de falsedad en documento privado por el que venía siendo acusado, declarando de oficio el tercio restante de las costas." (sic)

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Precepto Constitucional, de Ley y quebrantamiento de Forma, por la representación de Jose Augusto, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Jose Augusto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Del 1 al 6.- Por quebrantamiento de Forma al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

7, 8 y 9.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho a la tutela judicial, interdicción de la indefensión, proceso con todas las garantías, a la prueba y a la contradicción.

10, 11, 12 y 13.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

14 y 15.- Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba.

16. - Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los artículos 392 y 390.1.2º en relación con los artículos 248 y 250.1.6º y por correlativa inaplicación indebida del artículo 251.1º del Código Penal .

17. - Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación indebida de los artículos 21.5 y 66.2 del Código Penal .

Instruido el Ministerio Fiscal, lo impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día veinte de Diciembre de dos mil cinco.

El recurrente ha sido condenado en la sentencia de instancia como autor de un delito de falsedad en documento público en concurso medial con un delito de estafa a la pena de cuatro años de prisión y multa de nueve meses. Contra la sentencia interpone recurso de casación.

De los motivos formalizados, examinaremos en primer lugar el séptimo en el que denuncia la vulneración de derechos fundamentales al no haberse resuelto en su día acerca del recurso de apelación interpuesto contra el resolutorio de la reforma por denegación de diligencias de investigación.

Es claro que los Tribunales tienen obligación de resolver los recursos interpuestos por las partes y que la omisión de la resolución afecta directamente al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. En el caso, así ha sido al no resolverse expresamente el recurso de apelación interpuesto. Sin embargo, para que ello justifique la declaración de nulidad de lo actuado es además preciso que tal omisión no pueda subsanarse adecuadamente. De forma que si en la fase de instrucción se han denegado diligencias de investigación susceptibles de ser aportadas al plenario como diligencias de prueba, la cuestión queda resuelta si se resuelve debidamente acerca de la pertinencia de su práctica en ese acto.

La defensa del recurrente propuso para el juicio oral la práctica de las pruebas que le habían sido denegadas en fase de instrucción, cuya práctica no era imposible y cuyo resultado podía ser valorado por el Tribunal dentro del conjunto de la prueba. De esta forma, se ha adoptado una decisión sobre el fondo respecto de lo planteado por el recurrente, dándole una respuesta fundada en derecho a su pretensión. Cuestión distinta es que tales pruebas fueran denegadas como no pertinentes, pues la denegación fundada no afecta al derecho a la tutela judicial efectiva.

Este motivo, se desestima.

En el primer motivo, al amparo del artículo 850.1º de la LECrim , denuncia la denegación de diversas diligencias de prueba, concretamente tres documentales, ya solicitadas y denegadas durante la instrucción, y una pericial. Las primeras se referían al libramiento de sendos oficios al Colegio de Notarios de Sevilla para que certificara la normativa vigente en cuanto a la guarda y custodia de los sellos notariales; la segunda a la Fábrica de Moneda y Timbre para que certificara a qué Notaría o Delegación de Tabacalera se remitió un determinado papel timbrado de exclusivo uso notarial; y la tercera al Registro Mercantil de la Provincia de Cádiz, para que certificara cuántas certificaciones de la entidad Castillo de Doña Blanca, que aparecía como vendedora, se habían solicitado al Registro en los meses de Octubre y Noviembre de 1999, identificando a los solicitantes. La pericial consistía en informe que debía emitir el Instituto Nacional de Toxicología, con el mismo objeto que el emitido por la Guardia Civil, ampliado a determinar la antigüedad de las cartas y firmas aportadas a las actuaciones por el recurrente como remitidas por el Sr. Lucas. En el motivo octavo se repite esta denuncia aunque desde la perspectiva del derecho fundamental a valerse de los medios de prueba pertinentes.

En el motivo segundo, por la misma vía, denuncia la denegación de la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar la testifical del guarda de la finca en cuestión, que fue admitida por el Tribunal. El que el domicilio fuera desconocido no impide intentar su averiguación. De otro lado, la prueba es considerada por el recurrente como esencial, pues el testigo declararía no ya sobre la realidad de una visita de los compradores a la finca, que finalmente fue reconocida por los propietarios, sino sobre el conocimiento que dichos propietarios tenían de antemano de dicha visita, habiendo instruido al guarda para que la permitiera y habiéndoles informado éste con posterioridad. En el motivo noveno repite esta denuncia desde la perspectiva del derecho fundamental a valerse de los medios de prueba pertinentes.

El derecho a defenderse de la acusación en el ámbito penal mediante el empleo de los medios de prueba que procedan debe entenderse comprendido en el marco del derecho a un proceso equitativo al que se refiere el artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y en el derecho a un proceso con las debidas garantías del artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos . En nuestro ordenamiento el derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional al venir consagrado expresamente en el artículo 24 de la Constitución . La alegación de su vulneración es posible a través del artículo 852, como infracción de precepto constitucional, o por la vía del artículo 850.1º, ambos de la LECrim .

Consiguientemente, es un derecho fundamental. Sin embargo, no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba "pertinentes", de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando motivadamente todas las demás ( artículos 659 y 792.1 de la LECrim ). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes (STC nº 70/2002, de 3 de abril ). Por ello, el motivo podrá prosperar cuando la prueba, o la suspensión del juicio ante la imposibilidad de su práctica, se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito (SSTC 50/1988, de 22 de marzo; 357/1993, de 29 de noviembre; 131/1995, de 11 de septiembre y 1/1996, de 15 de febrero; 37/2000, de 14 de febrero ). Debe entenderse, pues, que la denegación injustificada de pruebas a la defensa integra vulneración de derechos fundamentales de carácter procesal, reconocidos en el artículo 24 de la LECrim , como son el derecho a un proceso justo, con todas las garantías; el derecho a la tutela judicial efectiva, y el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes.

La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por los artículos 785.1 y 786.2 de la LECrim en su redacción actualmente vigente, (anteriores artículos 792.1 y 793.2 ), cuando se trate de Procedimiento Abreviado. En tercer lugar, si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS nº 1591/2001, de 10 de diciembre y STS nº 976/2002, de 24 de mayo ); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, (STS nº 1289/1999, de 5 de marzo ); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica.

Esta Sala ha señalado que en materia de admisión de pruebas los Tribunales deben conjugar sus responsabilidades respecto a la celebración de los juicios sin dilaciones o complicaciones innecesarias, pero al mismo tiempo manteniendo un criterio flexible respecto a la admisión de las propuestas por las partes. En este sentido, nada impide al Tribunal ampliar la información la finalidad de las pruebas propuestas si no resulta con claridad de su misma proposición. Asimismo, el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas propuestas por las partes al decidir sobre la admisión, y las ya practicadas sobre los mismos aspectos al decidir acerca de la suspensión a causa de la imposibilidad de practicar alguna otra prueba previamente admitida.

Desde esta perspectiva, aunque tanto la acusación como la defensa tienen en este punto los mismos derechos procesales, no ha de olvidarse que el acusado está protegido por la presunción de inocencia, de manera que, así como la acusación está obligada a demostrar la existencia de los hechos y la participación del acusado para que prospere su pretensión punitiva, desde el punto de vista de la defensa es suficiente la introducción de dudas razonables para que el Tribunal deba acordar la absolución. La valoración de la pertinencia y la necesidad de las pruebas no puede hacerse prescindiendo de estos aspectos.

Finalmente, hemos de considerar que la estimación de esta clase de motivo conduce a la nulidad del juicio, y congruentemente de la sentencia, de forma que no solo debe valorarse la decisión adoptada por el Tribunal de instancia teniendo en cuenta el momento en que la acuerda, sino también los posibles efectos de las pruebas denegadas desde el punto de vista que permite el examen posterior del asunto.

La primera documental no era imprescindible, pues la normativa vigente en cualquier materia es alegable aun cuando no esté aportada a la causa, y debe ser tenida en cuenta por el Tribunal, que ha de conocer el Derecho. La segunda documental tampoco resulta imprescindible, pues el propio Notario había reconocido en sus declaraciones sumariales que, al menos, parte del papel con esa numeración había sido remitido a la Notaría de su cargo.

No puede excluirse sin embargo la relevancia de la tercera documental de las que fueron propuestas por la defensa. Efectivamente, en el testimonio de las escrituras que fue remitido por la Notario de Medina Sidonia, que obra en el Rollo de Sala, consta que en el otorgamiento de la escritura de compraventa de la finca en cuestión le fue exhibida una certificación del Registro Mercantil de fecha 28 de octubre de 1999, relativa a la vigencia de los cargos de administradores de la entidad Castillo de Doña Blanca, S.L., por lo que pueden resultar de interés a las tesis de la defensa los aspectos a los que se refiere la prueba solicitada.

En cuanto a la prueba pericial, es cierto que ya constaba realizado un informe sobre la misma cuestión que planteaba el recurrente, o al menos, sobre una parte. Sin embargo, tal como alega el recurrente, existen discrepancias entre las conclusiones de los peritos, que fueron ratificadas en el juicio oral, y las manifestaciones del autor de las firmas que se han considerado indubitadas. De un lado porque en su declaración en fase de instrucción había negado ser el autor de cualquiera de las firmas mientras que la pericial lo consideraba autor de una de ellas, y de otro porque en el juicio oral reconoció como propia alguna que los peritos consideraron falsificada. Si con carácter general la existencia de una pericial no impide a la defensa, de un modo absoluto, cuestionarla mediante la práctica de otra pericia sobre el mismo punto, aunque sea exigible un razonamiento sobre su necesidad, hemos de concluir que la prueba era pertinente y resultaba relevante si se parte de la existencia de las referidas discrepancias.

De otro lado, el Instituto de Toxicología no está excluido de la práctica de tales pruebas, y serán los peritos quienes informen acerca de la posibilidad de determinar la antigüedad de los documentos concretos que se sometan a su examen.

Ello determina la estimación del motivo con las consecuencias que luego se dirán.

El examen de la causa, al amparo del artículo 899 de la LECrim , ha permitido comprobar que faltan varios folios correspondientes al informe pericial, concretamente los correspondientes a las conclusiones, entre otros. Asimismo, según se desprende de la certificación y de la Providencia de fecha posterior a la sentencia, que obran a los folios 644 y 645 y ss. del Rollo de Sala, así como del contenido del recurso, los documentos que debían ser sometidos al examen pericial han desaparecido de la causa, aunque se ha acordado la remisión de testimonio para la incoación de las pertinentes diligencias. Ello impediría la práctica de la prueba pericial, aunque la decisión sobre este punto deberá adoptarla el Tribunal de instancia en función de los datos de los que disponga en ese momento.

En el segundo motivo, como hemos dicho, se queja el recurrente de que el Tribunal denegó la suspensión del juicio ante la incomparecencia de un testigo esencial, el guarda de la finca, cuya testifical había sido admitida como prueba. Pretendía el recurrente que el testigo declarase acerca de la visita realizada por los compradores para conocer directamente la finca y sobre el hecho de haber recibido instrucciones de los propietarios precisamente por su intención de proceder a su venta. Reconoce que el primer aspecto ya queda acreditado por otras pruebas, pero considera esencial el segundo al haber negado los propietarios haber tenido intención de vender la finca y haber conocido la existencia de compradores interesados en su adquisición. La razón de la denegación de la suspensión es la falta de constancia del domicilio del testigo.

El examen de la causa, Auto de la Audiencia de 19 de marzo de 2003 , demuestra que, en realidad, esa testifical fue denegada por desconocerse el domicilio del testigo. En cualquier caso, no resulta acertada la decisión de denegar la prueba y la suspensión con base en que quien ha propuesto al testigo no ha aportado su domicilio. Si la prueba no está propuesta correctamente, por omisión del domicilio, debe ponerse de manifiesto a la parte para que proceda a la subsanación de ese defecto. Y si no es posible tal subsanación, nada impide oficiar a los cuerpos de seguridad con la finalidad de que procedan a la localización del testigo, resolviendo en consecuencia en función del resultado de tal diligencia, que por otra parte no es extraña al proceder del foro.

En el caso, el testigo resulta de importancia para las tesis sostenidas por el acusado y su defensa. No puede negarse apriorísticamente alguna posible importancia al hecho, cuya existencia sostienen, consistente en la comunicación al guarda, por parte de los propietarios, respecto de la visita de unos posibles compradores de la finca, así como acerca de las circunstancias y detalles de tal comunicación. Aspectos sobre los que, precisamente, pretendía interrogarlo la defensa.

Por lo tanto, el motivo se estima. Ello, junto con la estimación del motivo anterior, determinará la anulación del juicio celebrado y de la sentencia, retrotrayendo las actuaciones al momento de la admisión de las pruebas, para que se admitan la pericial propuesta y se lleve a cabo si su práctica es posible; la documental examinada como tercera de las propuestas por la defensa y en su día denegadas, y la testifical del guarda de la finca, previas las gestiones necesarias para la averiguación de su domicilio, y resolviendo sobre las demás pruebas denegadas en su día con libertad de criterio.

III.