STS 1344/2003, 20 de Octubre de 2003
| Ponente | D. José Antonio Martín Pallín |
| ECLI | ES:TS:2003:6438 |
| Número de Recurso | 1294/2002 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 1344/2003 |
| Fecha de Resolución | 20 de Octubre de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIND. ANDRES MARTINEZ ARRIETAD. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Octubre de dos mil tres.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Sergio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, que lo condenó por delito de contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando el procesado recurrente representado por la Procuradora Sra. Girbal Marín.
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- El Juzgado de Instrucción número 8 de Cádiz, instruyó sumario con el número 56/01, contra Sergio y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz que, con fecha 4 de Abril de 2002, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
PRIMERO RESULTANDO: Probado, y así se declara, que el pasado 19 de Enero de 2001, con ocasión de un dispositivo de vigilancia montado por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía en la Plaza de La Cruz Verde y Callejones de Cardoso de esta capital, debido a la frecuencia con que habitualmente se cometen actos de pequeño tráfico de drogas en dicho lugar, siendo aproximadamente las 20'35 horas, no sin antes haber advertido dos transacciones sospechosas, el Policía Nacional NUM000 , comprobó como Sergio , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por delitos contra la salud pública en sentencias firmes de 8/10/1990, 15/4/1993 y 20/6/1997, en esta última a la pena de dos años de prisión, entregó a Rafael , dos papelinas de heroína, una con 77 miligramos de heroína y un índice de pureza del 20'59%, arrojando la segunda un peso de 37 miligramos de la misma sustancia con una pureza del 75'78%, ascendiendo su valor de mercado a 1.946 ptas., papelinas que fueron ocupadas por agentes del dispositivo indicado en poder del adquirente instantes después y en las inmediaciones del lugar señalado.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Sergio , del delito de resistencia por el que venía siendo acusado, al tiempo que, debemos condenarle como autor resopnsable del delito contra la salud pública ya definido, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de SEIS AÑOS y un día de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, multa de cinco mil pesetas y costas.
Dese el destino legal a la sustancia intervenida y, firme esta resolución, comuníquese a la Dirección General de la Seguridad del Estado.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
UNICO.- Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del art. 24.2 de la Constitución Española.
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- Instruidas las partes de los recursos interpuestos la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 8 de Octubre de 2003.
PRIMERO Y UNICO.- El motivo primero y único invoca directamente y sin ninguna otra apoyatura legal, la vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia.
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- Realiza un recorrido minucioso por todo el elenco probatorio existente en las actuaciones y considera que, sin negar la legalidad de las pruebas, su contenido carece de suficiencia incriminatoria, ya que en ningun momento ha existido una concreción suficiente de la persona que vendió la droga a los compradores interceptados por la policia. Por otro lado, señala que en el juicio oral no ha existido actividad probatoria de cargo, capaz de superar las barreras protectoras de la presunción de inocencia.
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- Centrándonos exclusivamente en la prueba existente en el acto del juicio oral disponemos, una vez más, de los testimonios de los policías, que intervienen en la calle en operaciones de vigilancia y descubrimiento de transacciones de droga realizadas de forma aislada con compradores ocasionales.
Uno de ellos manifiesta, que vió al acusado cómo le entregaba una papelina a un comprador, al que se identifica por su nombre y, como es lógico y habitual no comparece al acto del juicio oral. Ahora bien el citado policía no se limitó a avisar a otro de los componentes de la patrulla de vigilancia que fue el que detuvo al comprador y le ocupa la sustancia estupefaciente que acaba de adquirir.
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- La validez del testimonio de los policías que intervienen en las diligencias de investigación, previas a la redacción del atestado y que después comparecen en el acto del juicio oral, para facilitar datos que han percibido sensorialmente en el curso del servicio, como las características físicas de los sujetos implicados, las acciones y movimientos realizados o cualquier otra circunstancia externa a lo que es la declaración o manifestación del imputado, puede será admitida como elemento probatorio, siempre que sea sometida al pertinente debate contradictorio del juicio oral y el testimonio tenga la consistencia y contenido necesario, para convencer al órgano juzgador de su veracidad y fiabilidad.
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- La vía elegida por el recurrente nos permite examinar los datos sobre los antecedentes de sentencias anteriores por las que ha sido condenado el acusado. Se transcriben dos sentencias de 8 de Octubre de 1990 y 15 de Abril de 1993, que preceden en once y ocho años respectivamente, al hecho que estamos enjuiciando sin que se nos proporcionen más datos sobre la pena impuesta, firmeza de la sentencia y tiempo de cumplimiento hasta el archivo de la ejecutoria, lo que nos impide utilizarlas como elemento para agravar la responsabilidad en virtud del efecto de la agravante de reincidencia.
La sentencia también recoge una tercera y última sentencia de 20 de Junio de 1997, en la que se hace constar que el acusado fue condenado a la pena de dos años de prisión, sin aportar ningun otro dato que nos permita comprobar si existen las bases necesarias para la estimación de la reincidencia. Ya hemos repetido, en multitud de ocasiones, que la estimación de una circunstancia que agrava notoriamente la pena, debe ser acreditada, con todos los pormenores necesarios, para no tener dudas sobre la operatividad de la misma. En el caso de la reincidencia es notorio que las dos primeras condenas podrían haber sido canceladas, a instancia de la parte afectada o de oficio, no son operativas a la hora de producir efectos agravatorios. Por ello es necesario no sólo poner la fecha de la sentencia, sino también todos los datos cronológicos que permitan establecer una conclsión cierta sobre su vigencia. Las circunstancias que concurren en cada caso, pueden ser muy variables en función de los diversos factores que integran la ejecución de una sentencia. Por ejemplo el tiempo de prisión provisional, computable a efectos del cumplimiento de la pena o cualquier otra circunstancia de semejante incidencia, debe ser consignada, o por lo menos reflejada, en la fecha en que dejó extinguida la pena.
Al no tener constancia de estos datos, sólo podemos adoptar una postura favorable al reo y descartar la reincidencia, cuando esta interpretación nos puede llevar a la conclusión de que los antecedentes, pueden ser o haber sido cancelados, desechando la aplicación de la agravante. La pena impuesta es de dos años y no se nos dice, dato importante jugando con las fechas, si es del anterior Código o del vigente lo que también nos lleva a situarnos en la posición que permite disminuir la pena. El artículo 136.2 del Código vigente, requiere para la cancelación no haber vuelto a delinquir en el transcurso de tres años cuando se trata de penas menos graves. El artículo 30 nos dice que las penas inferiores a tres años son consideradas como penas menos graves, por lo que la impuesta de dos años, sin más connotaciones, debe ser incluida en este último catálogo, lo que nos lleva a concluir que, desde la fecha de la sentencia, ya que no disponemos de otros datos sobre extinción por cumplimiento, hasta el monento en que se cometen los presentes hechos, han trasncurrido más de tres años por lo que procedía la cancelación que debemos acordar.
Por lo expuesto el motivo debe ser estimado en este punto.
III.
FALLO
FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por vulneración del principio constitucional interpuesto por la representación procesal de Sergio casando y anulando la sentencia dictada el día 4 de Abril de 2002 por la Audiencia Povincial de Cádiz en la causa seguida contra el mismo por un delito contra la salud pública. Declaramos de oficio las costas causadas. Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . D. José Antonio Martín Pallín D. Andrés Martínez Arrieta D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Octubre de dos mil tres.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 8 de Cádiz, con el número 56/01 contra Sergio , con D.N.I. nº NUM001 , natural de Cádiz y vecino de Cádiz, nacido el día 6 de Agosto de 1.969, hijo de Plácido y María Luisa , con instrucción, antecedentes penales por tres delitos contra la salud pública, cuya solvencia no consta, y en libertad por esta causa, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 4 de Abril de 2002, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, que hace constar lo siguiente:
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- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.
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- Se da por reproducido el fundamento de derecho único de la sentencia recurrida.
QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Sergio , como autor responsable de un delito contra la salud pública recaído sobre drogas que causan grave daño a la salud y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuanto que no se opongan a la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . D. José Antonio Martín Pallín D. Andrés Martínez Arrieta D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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